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El TS anula la orden para la promoción del 'Bono Cultura' de 2009

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha confirmado la anulación de la orden del Gobierno vasco de 2009 para el desarrollo y promoción del denominado 'Bono Cultura' por considerar que no respeta el principio de igualdad al excluir a las grandes superficies.

Sentencia Tribunal Supremo num. 2492/2011 14-05-2012

El TS anula la orden para la promoción del 'Bono Cultura' de 2009

 MARGINAL: PROV2012184563
 TRIBUNAL: Tribunal Supremo, Madrid Sala 3 (Contencioso-Administrativo) Sección 4
 FECHA: 2012-05-14 13:05
 JURISDICCIÓN: Contencioso-Admnistrativa
 PROCEDIMIENTO: Recurso de Casación núm. 2492/2011
 PONENTE: Celsa Pico Lorenzo

DESARROLLO Y PROMOCIÓN DEL "BONO CULTURA" PAIS VASCO. VULNERACIÓN ART. 14 CE. AL NO JUSTIFICARSE PROPORCIONALIDAD MEDIDA EXCLUSIÓN GRANDES SUPERFICIES.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de dos mil doce.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 2492/11 interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Felipe Segundo Juanas Vasco en nombre y representación del Gobierno Vasco contra la sentencia de fecha 8 de marzo de 2011, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sección 2ª, en el recurso núm. 1829/11 , seguido a instancias de la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución, contra la Orden de 17 de noviembre 2009 de la Consejera de Cultura (BOPV Nº 222 de 18 de noviembre de 2009) para el desarrollo y promoción del "Bono Cultura". Ha sido parte recurrida la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución representada por el Procurador de los Tribunales D. Jose Manuel Villasante García.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO En el recurso contencioso administrativo 1829/11 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sección 2ª, se dictó sentencia con fecha 8 de marzo de 2011 , que acuerda: "Que estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución debemos declarar la nulidad del art. 8.1.B) de la Orden de 17 de noviembre de 2009 de la Consejera de Cultura (BOPV núm. 222 de 18 de noviembre de 2009) para el desarrollo y promoción del "Bono Cultura". Sin que proceda expresa imposición de las costas procesales causadas."

SEGUNDO Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la Comunidad Autónoma del País Vasco se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO Dicha representación procesal, por escrito presentado el 24 de junio de 2011 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

CUARTO La representación procesal de la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución por escrito de 26 de diciembre de 2011 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

QUINTO Por providencia de 9 de abril de 2012 se señaló para votación y fallo para el 8 de mayo de 2012 , en cuya fecha tuvo lugar el referido acto, continuando el 21 de marzo de 2012.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO La representación del Gobierno Vasco interpone recurso de casación 2492/2011 contra la sentencia estimatoria parcial de fecha 8 de marzo de 2011, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sección 2ª, en el recurso núm. 1829/11 , deducido por la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución, contra la Orden de 17 de noviembre 2009 de la Consejera de Cultura para el desarrollo y promoción del "Bono Cultura" . Resuelve la Sala declarar la nulidad del art. 8.1.B) de la Orden de 17 de noviembre de 2009 de la Consejera de Cultura para el desarrollo y promoción del "Bono Cultura".

Identifica la sentencia en su PRIMER fundamento el acto impugnado al tiempo que recoge los argumentos de la parte recurrente residenciados esencialmente en el quebranto del art. 14 CE . También plasma la oposición de la administración autonómica.

En el SEGUNDO rechaza la pretendida pérdida sobrevenida del objeto de recurso en razón de que hubiera perdido su vigencia el 30 de enero de 2010.

Ya en el TERCERO pone de relieve se trata de una medida para combatir la crisis económica, mientras en el CUARTO entra en el fondo del primer motivo impugnatorio. Expone que la parte recurrente hace referencia al efecto "distorsionador" sobre la competencia derivado de que la Orden establece qué empresas pueden adherirse al programa "Bono Cultura", de acuerdo con unos requisitos que consideran discriminadores para las empresas asociadas a la Asociación recurrente. Razona que esta cuestión tiene relación con el motivo impugnatorio que se examina a continuación, pues se plantea la vulneración del principio de igualdad, con invocación del art. 14 de la CE .

En el QUINTO plasma el contenido de los arts, 1, 4, 6.1 y 8 de la norma en relación con su Exposición de Motivos. Argumenta que los beneficiarios directos son los consumidores pero al establecer determinadas condiciones de adhesión, se favorece la adquisición en los establecimientos que están en condiciones de adherirse al programa. Declara que del art. 8.1.b) uno de los requisitos es que: Sean pequeñas y medianas empresas, tomándose como referencia el anexo I del Reglamento nº 800/2008, de la Comisión Europea, de 6 de agosto de 2008 ( LCEur 20081359 ) (empresas que ocupan a menos de 250 personas y cuyo volumen de negocios anual no excede de 50 millones de euros, o cuyo balance general anual no excede los 43 millones de euros).

Refleja que la recurrente invoca discriminación respecto de las empresas asociadas a ANGED. Añade que "el mecanismo supone que adquiriendo un "bono cultura" de 25 euros, puede efectuarse una compra de 40 euros, en uno de los establecimientos adheridos al programa. La diferencia (15 euros) la asume el presupuesto público. Ahora bien, como sólo pueden adherirse al programa las pequeñas y medianas empresas en el sentido del anexo I del Reglamento 800/2008 de la CE, los grandes establecimientos comerciales (Carrefour, Alcampo, Eroski….) quedan fuera del programa. Dada la importancia del descuento (en torno al 36%) que puede obtenerse en los establecimientos adheridos, con cargo a los fondos públicos, es lógico entender que se dirige el consumo hacia las pymes adheridas al programa".

Tras ello en el SEXTO examina el principio de igualdad y su interpretación constitucional .

Expone que, "el programa "bonos cultura" se justifica en su E.M. como una iniciativa orientada a la dinamización del mercado de la producción artística y cultural a través de la incentivación de dichos productos culturales en nuestra Comunidad Autónoma".

Declara que "Los beneficiarios directos son los consumidores y la finalidad es la de dinamizar el mercado e incentivar el consumo de productos culturales (discos, libros, teatro, museos etc). En la E.M. no se contiene ninguna referencia al tipo de establecimientos que operan en el mercado ofreciendo productos culturales. Y desde la perspectiva del consumidor, o incluso de la dinamización del sector, no se presenta como evidente que deba favorecerse a las PYMES. No puede desconocerse que el sistema opera como si. de un "precio subvencionado" se tratara, puesto que los fondos públicos asumen un porcentaje del precio final del producto cultural".

Concluye que "El art. 8.1.b) de la Orden, al establecer como condición para la adhesión al programa que los establecimientos sean pequeñas y medianas empresas, altera el régimen de competencia entre las "pequeñas y medianas empresas", y los establecimientos que no reúnan esta condición. Se establece, por lo tanto, una discriminación entre los ofertantes de "producto cultural" (principalmente libros, discos), dirigiendo el consumo hacia las "pequeñas y medianas empresas".

Subraya que "el Reglamento ( CE) n°800/2008 de la Comisión, de 6 de agosto de 2008, declara determinadas categorías de ayudas compatibles con el mercado común, en aplicación de los artículos 87 y 88 . Entre otras las "ayudas a la inversión y al empleo a favor de las pyme". El anexo 1 del Reglamento, al que se refiere el art. 8.1.b) de la Orden define el concepto "PYME", incluyendo microempresas, pequeñas empresas y PYMEs ha sido, por lo tanto, contemplado por el Reglamento (CE ) n° 800/2008 como un factor aceptable para declarar determinadas ayudas compatibles con el mercado común en aplicación de los arts. 87 y 88 del Tratado. Podemos, desde esta perspectiva, afirmar que no estarían en idéntica situación las PYMEs que las grandes empresas. Sin embargo, para que no exista discriminación normativa no es suficiente esta apreciación; lo relevante es concluir si el factor diferenciador justifica la exclusión de las empresas que no reúnen los requisitos del Anexo 1 del Reglamento 800/2008 , de las ayudas indirectas que se establecen en la Orden impugnada. Es decir, se trata de una cuestión de razonabilidad y proporcionalidad en relación con la finalidad de la normativa aprobada. Como hemos indicado la Orden de 17 de noviembre de 2009 de la Consejera de Cultura no contiene ninguna justificación respecto de la medida adoptada. La memoria complementaria obrante al f. 57, y a la que nos hemos referido en el fundamento jurídico tercero in fine, no puede considerarse como justificación suficiente para adoptar la medida. Se hace referencia al "espíritu de acción positiva" en relación con el documento Euskadi 2000. Pero la referencia contenida en dicho documento 'ayudar a las tiendas pequeñas para que puedan competir en mayor igualdad con las grandes superficies", estima la Sala no puede considerarse justificación suficiente para modificar o distorsionar el normal desenvolvimiento del mercado, dirigiendo el consumo hacia las PYMEs mediante la subvención del precio del 'producto cultural". Consigna que desde la perspectiva de fomento de la cultura, ni desde la perspectiva del consumidor, resulta justificada la exclusión de los grandes establecimientos pues la E.M. de la Orden obvia cualquier justificación del requisito contemplado en el art. 8.l.b), relativo a las empresas que pueden adherirse al programa. Recalca que, "la memoria complementaria no puede considerarse justificación suficiente, por la referencia al documento Euskadi 2000, para incidir en el mercado discriminando entre los operadores y condicionando a la demanda mediante una rebaja sustancial en los precios si se adquieren los libros discos, etc, en establecimientos adheridos al programa, en los términos que se derivan de la Orden impugnada".

Concluye la Sala que el art. 8.1.b) de la Orden al excluir a las empresas que no cumplen con los requisitos o del Anexo 1 del Reglamento, introduce una discriminación que no resulta proporcionada ni necesaria atendiendo a la finalidad explicita de la Orden impugnada. Añade que la invocación al "espíritu de acción positiva', en cuanto supone un apoyo a las PYMEs no justifica el mecanismo seleccionado a través de modificar la demanda, y no mediante ayudas a la inversión, costes salariales, innovación etc., a las PYMEs para mejorar su competitividad.

SEGUNDO .- 1. Un único motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA ( RCL 19981741 ) aduce infracción del art. 14 CE al entender que el precepto ha sido mal interpretado.

Considera que lo adecuado habría sido desestimar el recurso, porque la Orden recurrida no resulta desproporcionada si se tiene en cuenta que a la finalidad primordial de éste (la incentivación del consumo cultural durante la campaña navideña) se superpone el objetivo contenido en el documento, aprobado el 8 de septiembre de 2009 por el Consejo del Gobierno Vasco, denominado + Euskadi 09", en el que se fija como uno de los objetivos de las medidas de reactivación económica en él previstas el de ayudar a las tiendas pequeñas para que puedan competir en mayor igualdad con las grandes superficies…".

Defiende que es justamente este doble aspecto el que debió ser analizado en profundidad desde la óptica de la razonabilidad y proporcionalidad de a medida. Rechaza que la Orden impugnada contenga justificación respecto de la medida adoptada, pues o cierto es que la memoria complementaria obrante a los folios 57 y ss del expediente administrativo justifica suficientemente la elección realizada en el art. 8.12 de la Orden. Sostiene tiene cabal acomodo en el objetivo de favorecer al pequeño comercio.

A su entender el error de la sentencia radica en que está considerando que la Orden concernida tiene una única finalidad, cuando, en cambio, pretende incentivar el consumo de cultura y quiere, de paso, contribuir a la supervivencia del pequeño comercio, cumpliendo con ello el mandato contenido en los planes gubernamentales aprobados al efecto.

1.1. Rechaza el motivo parte recurrida.

Afirma que el principio de igualdad debe superar el juicio de proporcionalidad para evitar la injusticia.

Considera que el Tribunal de instancia analiza las medidas adoptadas por el Gobierno Vasco (ayudas Públicas) y los objetivos perseguidos (dinamización del mercado cultural y ayuda a las tiendas pequeñas)) considerando que podían existir medidas menos restrictivas que podrían conseguir los mismos objetivos sin que tales razonamientos fueren combatidos en el recurso.

TERCERO Dado el tenor del motivo, exclusivamente lesión del art. 14 CE , resulta oportuno partir de que en la reciente Sentencia 19/2012 de 15 de febrero, el Tribunal Constitucional recuerda su reiterada doctrina sobre el principio constitucional de igualdad afirmando no consagra " un derecho a la desigualdad de trato, ni ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales, por lo que no existe ningún derecho subjetivo al trato normativo desigual" [ STC 69/2007, de 16 de abril ( RTC 200769 ) , FJ 4, en relación con el principio de igualdad del art. 14 CE ; en el mismo sentido, SSTC 117/2006, de 24 de abril ( RTC 2006117 ) , FJ 2 c); 257/2005, de 24 de octubre, FJ 4 ; 231/2005, de 26 de septiembre, FJ 5 ; 104/2005, de 9 de mayo, FJ 3 ; 156/2003, de 15 de septiembre, FJ 3 ; 88/2001, de 2 de abril, FJ 3 ; 21/2001, de 29 de enero, FJ 2 ; 181/2000, de 29 de junio, FJ 11 ; 36/1999, de 22 de marzo, FJ 4 ; 211/1996, de 17 de diciembre, FJ 4 ; y 308/1994, de 21 de noviembre , FJ 5], menos consagra un pretendido derecho al trato igual de situaciones desiguales."

En la antedicha sentencia insiste en que las exigencias que la igualdad impone en la creación del Derecho existe una muy amplia doctrina " en el sentido: a) La razonabilidad de la medida, pues no toda desigualdad de trato en la Ley supone una infracción del artículo 14 CE , sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable; b) la proporcionalidad de la medida, pues el principio de igualdad no prohíbe al legislador cualquier desigualdad de trato sino sólo aquellas desigualdades en las que no existe relación de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida, pues para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que se produce y el fin pretendido por el legislador superen un juicio de proporcionalidad desde una perspectiva constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos (por todas, las SSTC 76/1990, de 26 de abril ( RTC 199076 ) , FJ 9 ; 214/1994, de 14 de julio ( RTC 1994214 ) , FJ 8 ; 46/1999, de 22 de marzo ( RTC 199946 ) , FJ 2 ; 200/2001, de 4 de octubre ( RTC 2001200 ) , FJ 4 ; 39/2002, de 14 de febrero ( RTC 200239 ) , FJ 4 ; y 96/2002, de 25 de abril ( RTC 200296 ) , FJ 7).

Habrá que examinar, pues, si la Sala de instancia ha atendido a los principios antedichos para efectuar su pronunciamiento de anulación al entender resulta la medida desproporcionada a los objetivos perseguidos, tal cual defiende la parte recurrida . O, por el contrario, ha realizado una interpretación inadecuada, como mantiene la administración recurrente al argüir se perseguía la incentivación del consumo cultural y la ayuda a las tiendas pequeñas.

CUARTO La administración recurrente atribuye a la sentencia un entendimiento erróneo de la finalidad de la medida al no percibir que pretende incentivar el consumo de cultura y, de paso, contribuir a la supervivencia del pequeño comercio. Afirma cumple el mandato contenido en planes gubernamentales aprobados al efecto, que no identifica, y reputa justificada y razonada la medida.

No basta con lanzar tales aseveraciones al Tribunales sino que deben justificarse mínimamente lo que no acontece en la articulación del motivo. Ningún dato objetivo existe tampoco en las actuaciones.

En el motivo no se plasma una identificación clara acerca de que la medida fuere adecuada, necesaria y proporcionada en sentido estricto, para lograr las finalidades perseguidas: incentivar el consumo de cultura y contribuir a la supervivencia del pequeño comercio. Son aquellos aspectos los que deben tomarse en cuenta para valorar la procedencia de la medida y la inexistencia de lesión constitucional.

La sentencia se centra en el juicio de necesidad, es decir los objetivos perseguidos (dinamización del mercado cultural) que considera adecuados, lo cual tampoco es discutido por la aquí recurrida, demandante en instancia.

Mas razona la Sala de instancia que la exclusión de los grandes establecimientos con apoyo en el documento llamado Euskadi 2000 al que se refiere la memoria complementaria resulta insuficiente a efectos de justificar la ayuda a las tiendas pequeñas mediante una medida como la cuestionada.

Sobre el citado punto vuelve a insistir la administración recurrente en casación alegando su suficiencia.

Desconoce esta Sala, al igual que acontecía al Tribunal de instancia, cuál es el contenido exacto del llamado documento Euskadi 2000. Este mismo no obra en el expediente administrativo ni tampoco se identifica su naturaleza exacta y que hubiere sido publicado en un Diario Oficial facilitando así su público conocimiento.

En consecuencia no hay argumentos que desvirtuen lo declarado por el Tribunal del País Vasco por lo que procede desestimar el motivo al entender que la regulación anulada en la normativa cuestionada no es respetuosa con el principio de igualdad.

QUINTO Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la cantidad de 3000 euros. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes no ha realizado especiales aportaciones. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación deducido por la representación del Gobierno Vasco contra la sentencia estimatoria parcial de fecha 8 de marzo de 2011, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sección 2ª, en el recurso núm. 1829/11 , deducido por la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución, contra la Orden de 17 de noviembre 2009 de la Consejera de Cultura para el desarrollo y promoción del "Bono Cultura" . Resuelve la Sala declarar la nulidad art. 8.1.B) de la Orden de 17 de noviembre de 2009 de la Consejera de Cultura para el desarrollo y promoción del "Bono Cultura". Sentencia que se declara firme. En cuanto a las costas estése al último fundamento de derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.

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