Auto de 29 agosto del Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid

    ÚNICO.- Por el Procurador D. ARGIMIRO. VÁZQUEZ GUILLEN en nombre y representación de AUDIOVISUAL SPORT, S.L. sepresentó escrito de ampliación de la demanda y solicitud de la adopción de medidas cautelares en el presente procedimientoordinario nº 1052/07, formándose pieza separada con la petición de medidas.

                                                        RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

    PRIMERO.- La mercantil demandante en el asunto principal del que dimana la presente pieza separada de medidas cautelaresinteresa que, en atención a las razones de urgencia que expresa, se dicte resolución "inaudita parte", o, subsidiariamente, previacelebración de vista con audiencia de la parte contraria en la que se acuerde prohibir a la demandada Mediaproducción S.L.(Mediapro) cualquier acto de disposición y explotación de los derechos audiovisuales cedidos a Audiovisual Sport, S.L. (AVS),en concreto de los clubes Real Racing Club S.A.D., Athletic Club, Real Zaragoza, Valencia, Villarreal, Levante y Sevilla, asícomo prohibir a Mediapro cualquier acto de perturbación del pacífico goce y disfrute de tales derechos audiovisuales o de losrestantes clubes que pertenecen legítimamente a AVS.

    SEGUNDO.- Ha de llevarse a cabo, en primer lugar, un examen de la situación procesal que mantienen las actuaciones almomento de la presentación de la solicitud de medidas cautelares a que se contrae esta resolución. Y así, de lo actuado sedesprende que la demanda principal tuvo entrada en el Decanato para su reparto el día 3 de Julio de 2007, correspondiendo suconocimiento a este Juzgado y siendo admitida por auto de 12 de Julio siguiente. Consta igualmente que la demandada ha sidoemplazada el día 30 de julio de 2007, según es de ver en el exhorto debidamente cumplimentado del Juzgado de Esplugues deLLobregat obrante en autos.

De igual modo obra en las actuaciones el escrito de ampliación de la demanda presentado por la actora el día 31 de julio,petición ampliatoria ésta que no ha sido aún proveída dado que su presentación el último día hábil anterior al mes de Agosto(declarado inhábil a efectos civiles por disposición del art.. 183 LOPJ) ha impedido por evidentes razones temporales sutramitación.

Por último, se ha presentado con fecha 27 de Agosto un escrito de nueva ampliación de la demanda en el que se deduce lapetición de medidas cautelares urgentes, "inaudita parte", que son objeto de esta resolución y que han dado lugar a lahabilitación de días y horas mediante providencia de igual fecha en los términos autorizados en el art. 131.3 L.E.C aún cuandotal autorización habilitante no se requiriese expresamente.

    TERCERO.- Son dos los requisitos fundamentales que exige el art. 728 LEC para el éxito- de la pretensión cautelar solicitada. El primero, la apariencia de buen derecho o "fumus bonis iuris", requisito de naturaleza sustantiva, no procesal, cuya justificaciónpuede venir representada por un principio de prueba, ya sea documental, pericial o de otra naturaleza como puede ser cualquiermedio de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen (art. 382 LEC) o de archivo y reproducción de datos (art. 384 LEC).

De otro lado,el requisito denominado "periculum in mora", que viene representado por el peligro o riesgo de daño que recaesobre el actor por el hacho del transcurso de un periodo de tiempo necesario para obtener una sentencia de fondo, durante elcual el demandado puede realizar una actividad encaminada a hacer ilusoria la eficacia de la futura sentencia que pueda dictarseen su contra.

En todo caso, para poder acceder a la tutela cautelar que se interesa a través de las medidas que se señalan, se hace precisodeterminar previamente la situación jurídica que va a ser objeto de cautela, la cual viene definida por el tipo de pretensión que seejercita en el proceso principal, dado que este presupuesto es necesario por cuanto que fija la existencia de un cierto juiciopositivo, el aludido "bonus fumus iuris", favorable a la tesis de la parte actora, si bien esa apariencia de buen derecho no puedepresuponer, en ningún caso, que se esté prejuzgando sobre el asunto principal.

A tal fin, en el presente caso únicamente cabe ceñirse a las pretensiones postuladas en el suplico de la demanda rectora al nohaber sido todavía admitidas las sucesivas ampliaciones. En dicho suplico, relativo a la reclamación de cumplimiento deobligaciones contractuales se pide una estimación Integra de la demanda con los siguientes pronunciamientos:

1) Condene a Mediaproducción., S.L, a aportar a AVS los documentos contractuales relativos a los siguientes clubes: Valencia,C.F., Levante, U.D., S.A.D. y Villarreal, C.F., S.A.D., así como los relativos al F.C. Barcelona.

2) Condene a Mediaproducción, S.L. a comunicar a los clubes Valencia, C.F., Levante, U.D., S.A.D, Villareal, D.F., S.A.D,Sevilla C.F., Real Sociedad S.A.D. y F.C Barcelona, la cesión de derechos a favor de mi mandante en los términos del Anexo Idel Acuerdo de 24 de julio de 2006.

3) Condene a Mediaproducción, S.L. a pagar a mi mandante AVS la cantidad que le adeuda de VEINTIOCHO MILLONESCIENTO SESENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y UN EUROS CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO(28.169.691,34 euros), más la suma de CUATRO MILLONES QUINIENTOS SIETE MIL CIENTO CINCUENTA Y UN EUROS CONSESENTA Y UN CÉNTIMOS DE EURO (4.507.151,61 euros), en concepto de IVA aplicable,- más los intereses moratorios,calculados al tipo del interés legal del dinero, desde el día siguiente al de vencimiento del respectivo periodo voluntario de pagode cada una de las facturas emitidas a su cargo; y ello sin perjuicio de que la determinación exacta de la cantidad adeudadasólo se verifique tras la fase probatoria y el cabal conocimiento de las condiciones económicas convenidas entre Mediapro y losclubes Valencia C.F., Levante U.D, S.A.D y Villarreal C.F., S.A.D.

4) Condene a Mediaproducción, S.L. a abstenerse de comunicar y contratar con clubes de fútbol de Primera y Segunda Divisiónla cesión de derechos audiovisuales.

5) Condene a Mediaproducción, S.L. a aportar a AVS los derechos audiovisuales de los clubes Real Club Celta de Vigo S.A.D.,Club Atlético Osasuna, Real Club Deportivo de la Coruña, S.A.D. y Real Club Deportiu Espanyol, con los que ha llegado aacuerdos en vulneración de la cláusula quinta del Acuerdo de 24 de julio de 2006, en las condiciones económicas que sedeterminarán, bien en la fase probatoria del juicio bien en la de ejecución de la sentencia, a tenor de las bases establecidas enel Fundamento jurídico-material 5, aptdo 2, de esta demanda.

6) Condene a Mediaproducción, S.L. a comunicar a los clubes identificados en el pedimento anterior la existencia de dichacesión de derechos, con el alcance que, en cada caso, proceda.

7) Condene a Mediaproducción, S.L. a indemnizar a AVS los daños y perjuicios materiales y morales causados por losincumplimientos contractuales denunciados, en la cantidad de CINCO MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y TRES MILNOVECIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS (5.633.938.-euros).

    CUARTO,- Del estudio de la demanda resulta evidente, en síntesis, que el acuerdo suscrito por los litigantes el 24 de julio de2006, cuyo cumplimiento se insta, en virtud del cual AVS, que actualmente explota los derechos de retransmisión audiovisual delos partidos de fútbol de la liga española, cedió a la productora Mediapro la comercialización en abierto de un partido por jornadaa cambio de un precio estipulado, está siendo puesto en entredicho por la citada demandada al haber pactado por su propiacuenta con determinados equipos de fútbol la cesión de los medios audiovisuales correspondientes a los partidos que éstosdisputen y que se emitirían en abierto y gratis a través de la cadena en televisión "La Sexta", participada por Mediapro.

Como se indica en el escrito de petición de medidas cautelares (página 54), una de las finalidades de la presentación de laampliación de la demanda y la consiguiente solicitud cautelar es impedir que pueda ocurrir lo mismo que ha acontecido en laprimera jornada de la liga española de fútbol, disputada los días 25 y 26 de Agosto pasado, esto es, la emisión en abierto porparte de Mediapro de encuentros en los que intervienen los equipos Real Zaragoza, Athletic, Racing Club, Valencia, Villareal,Levante y Sevilla, ya que, a juicio de la demandante, los derechos audiovisuales de dichos clubes no corresponde a Mediaprosino a AVS.

Planteados en estos términos la controversia jurídica que ha dado lugar a la presentación de la demanda resulta indudable laconcurrencia del requisito de "periculum in mora", habida cuenta de lo inminente de la celebración de la segunda jornada de laliga, prevista para los próximos días 1 y 2 de Septiembre. Ahora bien, siendo incuestionable la urgencia de la medida, seaprecian razones que hacen aconsejable no adoptar la misma por las razones que se pasan a exponer y por el control rigurosoque ha de llevarse a cabo para resolver sin previa audiencia sobre la procedencia de la medida.

En primer término, no puede admitirse, sin más, que exista la apariencia de buen derecho que se requiere para decretar lamedida postulada. En efecto, en el proceso cautelar no ha de efectuarse un examen pleno, reservado al proceso de declaración,sino tan sólo sumario, de las pretensiones ejercitadas. Esta "semiplena probatio" supone el examen del derecho invocadoaunque sin el grado de certeza que precisa la sentencia, todo ello en atención a la finalidad de la medida. Pues bien, en elpresente caso se va a conocer en el pleito principal del derecho a la transmisión en televisión de partidos de fútbol en los que vana competir equipos que mantienen contratos de cesión de sus derechos audiovisuales con ambos litigantes, de tal manera queel debate se va a centrar, precisamente, en la validez y subsistencia del acuerdo del 24 de Julio de 2 006 cuyo cumplimientoreclama la demandante y cuya ineficacia ha opuesto la demandada alegando, por su parte, incumplimiento de la actora, comose desprende de la relación epistolar mantenida, y que se aporta con la demanda.

En efecto, parece ser que Mediapro ha renegociado con los clubes de fútbol la explotación de los derechos audiovisuales en lacompetición de liga una vez que los contratos que éstos mantenían con AVS han ido venciendo por transcurso del términopactado, situación ésta que vendría a introducir nuevos elementos decisivos para la solución de la controversia jurídica surgida araíz de la expresada circunstancia.

La manifiesta complejidad que reviste el asunto afecta directamente al mantenimiento del actual sistema de difusión audiovisualdel fútbol español, cuya explotación y comercialización ostentan las empresas litigantes, ya que habrá de incidir,necesariamente, en aspectos de especial relevancia como la gratuidad de las retransmisiones, el número de éstas y lasubsistencia del pago por visión. Dada la incertidumbre jurídica sobre la validez de los convenios suscritos por la demandada condeterminados equipos de fútbol con posterioridad al acuerdo del 24 de julio de 2006, conviene que en el presente caso sesometan a contradicción en el previo proceso declarativo los planteamientos que los contratantes sostienen respecto del alcancedel citado acuerdo.

A mayor abundamiento, la ausencia inicial del requisito de apariencia de buen derecho se pone de manifiesto tras el acuerdo delConsejo de Ministros de 23 de Marzo de 2007, acompañado como anexo n° 22 de la demanda, en el que, entre otrascondiciones impuestas para aprobar la operación de concertación económica consistente en la adquisición por parte deSogecable S.A. del control exclusivo sobre la demandante Audiovisual Sport, S.L., se incluía que la cesión, comercialización y/osublicencia, directa o indirecta, que Sogecable, S.A. o las empresas de su grupo a terceros de los derechos audiovisuales de laLiga y Copa de S.M el Rey de fútbol en cualquier modalidad de emisión audiovisual, deberá hacerse en condiciones objetivas,transparentes y no discriminatorias. El indicado acuerdo ministerial no supone una convalidación de los contratos en vigor deadquisición de derecho audiovisual a los clubes de fútbol, problema éste que si bien ha de ser objeto de análisis en el marco dela normativa de acuerdos entre empresas y prácticas restrictivas de la competencia, repercute de manera directa sobre el objetode la reclamación principal ya que, como se expresa en el mencionado acuerdo, "la posible aprobación de esta concentración nosupone en modo alguno la aprobación de los pactos cooperativos de 24 de Julio de 2006 ni de actuaciones de sus signatarioscon anterioridad o posterioridad a esa fecha".

En segundo lugar, ha de tenerse en cuenta que de accederse a la medida cautelar solicitada se estaría propiciando, de hecho, lasuspensión de la emisión prevista de los partidos en los que interviniesen loa clubes Real Racing Club S.A.D., Athletic Club,Real Zaragoza, Valencia, Villarreal, Levante y Sevilla, puesto que la prohibición a la demandada de cualquier acto de disposicióny explotación de los derechos audiovisuales cedidos a la demandante con anterioridad incluiría la actividad de reproducción,distribución y comunicación publica a través de los medios audiovisuales de los encuentros en que participasen dichos equiposy supondría, en suma, la falta de conexión entre la medida cautelar y el objeto del proceso principal que se circunscribe a unadeclaración de cumplimiento contractual con la correspondiente indemnización. Efectivamente, uno de los caracteresfundamentales de las medidas cautelares es la homogeneidad con las pretensiones postuladas en la demanda principal, de talmanera que al no pedirse expresamente en el suplico del escrito de demanda la prohibición de cualquier acto de disposición yexplotación de los derechos audiovisuales aludidos en la solicitud de medidas cautelares, ya que la petición principal se limitajunto con la declaración de cumplimiento y la solicitud de condena dineraria, a la condena de comunicar a los clubes afectadosla existencia del acuerdo de 24 de Julio de 2006 así como de abstenerse de comunicar y contratar la cesión de derechosaudiovisuales, no es posible acordar de forma cautelar unas medidas que producen consecuencias que no puedan decretarsedirectamente en la resolución final a dictar en el pleito principal .

Por último, debe considerarse que la ley 21/1.997, de 3 de Julio, reguladora de las Emisiones y Retransmisiones deCompeticiones y Acontecimientos Deportivos obliga a retransmitir en directo, en emisión abierta y para todo el territorio delEstado, las competiciones o acontecimientos deportivos de interés general, carácter éste que sin duda tienen los partidos de laliga española, por lo que sin perjuicio de los acuerdos que puedan existir entre operadores y programadores, ha de prevalecer elprovecho de los usuarios en el mantenimiento de las emisiones gratuitas y en abierto, derechos de los usuarios que podríanverse frustrados por la prohibición que se solicita.

    QUINTO.- No cabe hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de esta pieza separada al haberse sustanciado"inaudita parte" y toda vez que el art. 733 LEC no contiene una regla específica para los supuestos de inadmisión de medidascautelares.

                                                            PARTE DISPOSITIVA

NO HABER LUGAR A LA SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES formulada por AUDIOVISUAL SPORT, S.L. representadopor el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén contra MEDIAPRODUCCION, S.L.

No hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.

Contra el presente auto cabe interponer recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial de Madrid en el plazo de cincodías y en la forma prevista en el art. 457 de la LEC.