Auto Juzgado de lo Mercantil Provincia de Madrid num. 241/2012 30-03-2012

JUZGADO DE LO MERCANTIL

NÚMERO SEIS

MADRID

PROCEDIMIENTO: Medidas Cautelares

DIMANANTE: Incidente concursal nº 241/12

DIMANANTE: Concurso nº 239/11 (Clesa, S.L.)

ASUNTO: Auto resolutorio de solicitud de medidas cautelares sin audiencia del demandado.

AUTO Nº .

En la Villa de Madrid, a TREINTA DE MARZO DE DOS MIL DOCE.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por escrito de demanda de fecha 27.3.2012 del Procurador Sr. Oreta Fuentes en representación de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de Clesa, S.L. se solicitó la adopción de medida cautelar consistente en el embargo preventivo de los bienes y derechos de D. Severiano , D. Juan Pablo , D. Cesar y D. Rodrigo solicitando su adopción sin audiencia de los demandados; alegando en apoyo de su pretensión los hechos y fundamentos que constan en las actuaciones.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Presupuestos de la medida cautelar del art. 48.3 L.Co.

A.- Dispone el art. 48.3 de la L.Co que "… desde la declaración de concurso de persona jurídica, el juez del concurso, de oficio o a solicitud razonada de la administración concursal, podrá ordenar el embargo de bienes y derechos de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho, y de quienes hubieran tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de aquella declaración, cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que el concurso se califique como culpable y de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas. El embargo se acordará por la cuantía que el juez estime bastante y podrá ser sustituida, a solicitud del interesado, por aval de entidad de crédito.. ."

B.- En interpretación de dicho precepto, señala el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 29.11.2007 que "… el auto de embargo debe justificar que de los elementos obrantes en el concurso existen indicios de los siguientes extremos; 1.- que el concurso acabará presumiblemente por liquidación, sin que el activo resulte suficiente para pagar la totalidad de los créditos concursales; 2.- que la persona cuyos bienes se embargan es administrador (o liquidador) de derecho o de hecho del deudor concursado persona jurídica, al tiempo de declararse el concurso o lo había sido en los dos años precedentes; 3.- que dicho administrador (o liquidador) será declarado afectada por la calificación culpable del concurso, siendo su conducta no sólo idónea para obtener dicha calificación, sino también por haber generado o agravado la situación de insolvencia; y 4.- en qué medida esta persona afectada por la calificación ha generado o agravado este estado de insolvencia, pues de acuerdo con ella podrá calcularse su responsabilidad con respecto al importe que presumiblemente no vaya a satisfacerse con la liquidación… "; añadiendo el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 28.5.2008 que "… no puede negarse la naturaleza cautelar de tal medida, de ahí que no deba prescindirse no de los requisitos propios de toda medida cautelar, no de los condicionamientos que implica su carácter instrumental, pues no es un fin en su misma, sino que se dispone al servicio de una pretensión principal. Su procedencia está en función de la intensidad con que se presenten los elementos y requisitos necesarios para el éxito de ésta última…".

Señala en igual sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 30.1.2009 [Roj: SAP M 746/2009] que "… para que pueda acordarse el embargo de bienes y derechos de los administradores, de dos requisitos constitutivos de la apariencia de buen derecho, consistentes en que de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que el concurso se califique como culpable y de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas, sin añadir el precepto legal ninguna exigencia relativa a la concurrencia, al menos indiciaria, de una relación de causalidad entre la conducta determinante de la probable calificación del concurso como culpable y el probable déficit concursal, es indicativa de la ausencia de carácter resarcitorio de la responsabilidad concursal prevista en el art. 172.3 RCL 20031748 de la Ley Concursal ( RCL 20031748 ) , de la que el embargo preventivo del art. 48.3 es, como se ha dicho, una medida cautelar, por lo que la apariencia de buen derecho exigida por la ley para acordarlo debería estar referida, del modo indiciario propio de su naturaleza cautelar, a los elementos necesarios para acordar la procedencia de tal responsabilidad concursal …".

SEGUNDO Presupuestos y elementos de las medidas cautelares.

A.- El Art. 726 de la L.E.Civil dispone que el Juzgado o Tribunal podrá acordar como medidas cautelares, respecto de los bienes y derechos del demandado, cualquiera actuaciones, directa o indirecta, que reúna las siguientes características: 1.- ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente; y 2.- no ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz a los efectos del apartado precedente, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado.

Añade dicho precepto que con el carácter de temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento previsto en esta Ley para las medidas cautelares, el Tribunal podrá acordar como tales las que consistan en órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso, sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte.

B.- El Art. 728 de la Ley Procesal señala que sólo podrá acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria; exigiendo el párrafo 2º del citado precepto que junto a la solicitud se acompañen los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión.

En cuanto al primero de los presupuestos o requisitos, debe señalarse que el periculum in mora -como también es conocido este presupuesto- se concibe como el riesgo de daño para la efectividad de la tutela judicial pretendida en el proceso principal, riesgo que puede surgir con ocasión de la necesaria dilación temporal en alcanzarse, tras la realización del proceso de declaración, la sentencia que conceda aquella tutela. Desde la clásica aportación de CALAMANDREI, suele resaltarse la distinción entre peligro de infructuosidad -consistente en que la ejecución sea posible o difícil en el momento en que proceda- y peligro de retraso -daño inmediato e irreparable que se produce por el simple retraso en obtener la prestación-. Los riesgos para la efectividad de la tutela pretendida en el proceso de declaración pueden presentar una gran variedad, pero se puede intentar una enumeración aproximativa más completa que la anterior: 1.°) Riesgos que afectan a la posibilidad práctica de ejecución considerada en absoluto; y 2.°) Riesgos que amenazan a la posibilidad práctica de una ejecución en forma específica o a la posibilidad de que la ejecución específica se desarrolle con plena utilidad.

En cuanto al segundo de los presupuestos , cual es el relativo al fumus boni iuris , debe significarse que la previsión legislativa de las medidas cautelares es explicable por la consideración de un eventual resultado procesal favorable al actor. Cuando se inicia un proceso esta eventualidad es, desde luego, siempre posible. Sin embargo, así como sería inicuo condicionar el acceso al proceso a una cierta demostración preliminar de la realidad del derecho que se hace valer, por cuanto supondría cortar la posibilidad misma de reconocimiento del derecho, es, por el contrario, aceptable que para la concesión de una medida cautelar, que implica una injerencia en la esfera jurídica del demandado, se requiera que pueda formarse un juicio positivo sobre un resultado favorable al actor. Ahora bien, esa exigencia no puede llevarse hasta el extremo de que el material (alegaciones, pruebas) que el juez deba tomar en consideración para otorgar la medida, tenga que ser el mismo que el necesario para resolver sobre el objeto del proceso principal y deba ser aportado y tratado del mismo modo que para este último se halla establecido. De ser así se incurriría en una duplicación de la instrucción, pero, sobre todo, la medida cautelar no podría cumplir la función que tiene encomendada, pues se reproduciría a su respecto la dificultad que está destinada a superar; de lo que debe concluirse que basta que se demuestre la probabilidad del derecho u otra situación jurídica cuya tutela se pretende en el proceso principal. En este sentido el art. 728.2 RCL 200034 LEC ( RCL 200034 , 962 y RCL 2001, 1892) dispone que "… El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios …".

C.- Junto a tales presupuestos o requisitos sustantivos para la adopción de la medida cautelar -en su caso-, el Art. 733.1 L.E.Civil dispone que "… como regla general, el tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado… ". Sin embargo, el apartado 2 del precepto citado permite adoptar las medidas cautelares sin audiencia de las partes "… cuando el solicitante así lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar …".

Por tanto, sólo cabe adoptar medidas cautelares " inaudita pars " cuando concurran las citadas razones de urgencia o la posibilidad de frustración de su eficacia, ya que en estos casos, se trata de evitar que se frustre la finalidad de la tutela cautelar mediante las necesarias dilaciones de la audiencia de la contraparte. Ello supone que la solicitud inicial, junto a los requisitos legalmente establecidos -examinados en el anterior Fundamento de Derecho-, ha de hacer mención expresa de las razones que justifican la exclusión de la audiencia previa del demandado, con una motivación y justificación específica, e igualmente ha de efectuarse en el Auto que resuelva sobre la misma (Art. 733.2, párrafo primero, inciso final, L.E.Civil) una ponderación y valoración judicial de aquella justificación.

Se trata, por otro lado, de conceptos jurídicos indeterminados que han de valorarse en cada caso concreto atendiendo a las circunstancias concurrentes. Se ha entendido que concurren razones de urgencia si la conducta constitutiva del peligro por la mora procesal estuviera preparada o se hubiera iniciado con riesgo de consumar el perjuicio si hubiera que esperar a la celebración de la vista.

Además, las razones de urgencia a las que se refiere el precepto no pueden identificarse ni con el " periculum in mora " que justifica la adopción de medidas cautelares, ni con las " razones de urgencia o necesidad " a las que alude el artículo 730.2 RCL 200034 LEC , que son las que justifican la presentación de la solicitud de medidas cautelares previas a la demanda. En cuanto a la urgencia, el Auto de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7ª, de 13 de junio de 2002 entiende que se produce cuando existe un " quantum " de peligro superior del que ya de por sí sería suficiente para la adopción de una cautela, esto es, el que viene a configurar el presupuesto del periculum in mora. Por su parte, el Auto de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3ª, de 9 de julio de 2001 , señala que "… en definitiva, si la urgencia viene motivada por la necesidad imperiosa de proteger determinados derechos, en aquellos supuestos en los que de no procederse a su inmediato amparo se podría producir una insatisfacción definitiva, aunque luego se otorgara la tutela judicial en la sentencia, la misma no es predicable respecto a la supuesta disolución de una sociedad viva al formular la petición con base en la simple sospecha de que se constituyó exclusivamente para la promoción del edificio, que aconseje adoptar la medida inaudita parte …".

TERCERO Examen de la pretensión cautelar.

A.- Atendiendo a tal regulación y doctrina jurisprudencial, del examen de la documental unida a las actuaciones y teniendo especial atención a lo manifestado en el informe provisional de la Administración concursal, resulta [-dejando imprejuzgadas las cuestiones debatidas-] indiciariamente acreditado : 1.- que la mercantil concursada Clesa, S.L. está administrada de derecho por D. Cesar en su calidad de administrador único; 2.- que la mercantil Clesa, S.L. es una sociedad unipersonal siendo titular de la totalidad de las participaciones la mercantil "Alinda Finance, B.V.", de nacionalidad holandesa; 3.- que con la finalidad de evitar la exigible consolidación de cuentas entre Clesa, S.L. y "Alinda Finance, B.V.", por escritura de 30.6.2008 ésta cedió en donación la nuda propiedad del 61,01€ de las participaciones sociales de Clesa, S.L. a una fundación de nacionalidad portuguesa llamada "Stichting Asamur 2", representada por un sobrino de D. Severiano ; 4.- que ni la declaración de unipersonalidad se hizo constar en el Registro Mercantil ni en el libro registro de socios consta aquella donación; sí constando acuerdo parasocial de 19.12.2008 entre "Alinda" y la fundación para regular los derechos de voto; 5.- que la totalidad del capital de "Alinda" pertenece a la sociedad holandesa "Serendipity International Consulting, N.V., siendo que la totalidad del capital de ésta pertenece a D. Severiano ; 6.- que la administración general de la sociedad Clesa, S.L. [-junto con otras del grupo por coordinación-] era ejercida por D. Juan Pablo , ejerciendo la dirección financiera de las empresas del grupo D. Rodrigo y la dirección comercial D. Cesar , siendo que las decisiones estratégicas y de especial relevancia e importancia en el ámbito de la administración social eran ejercidas por D. Juan Pablo ; 7.- que la masa pasiva y su real valoración aparece muy inferior a la suma de los créditos concursales, resultando un déficit patrimonial de 681.023.360,71.-€; 8.- que tanto el administrador de hecho [-D. Cesar -] como los administradores de derecho [-D. Severiano , D. Juan Pablo y D. Rodrigo -] realizaron actuaciones que indiciariamente determinaron la insolvencia de Clesa, S.L. o agravaron dicha situación patrimonial, mediante: a.- la enajenación de bienes inmuebles propiedad de la sociedad que se destinó bien a la propia adquisición y amortización parcial de la financiación de la adquisición a Parmalat, S.p.A. de las acciones de Clesa, S.L., bien mediante la transferencia de activos a otras sociedades del grupo para la amortización de la financiación dada a otras sociedades del grupo para idéntica adquisición, o bien para atender la ordinaria financiación de otras sociedades del grupo; b.- la constitución de garantías reales y personales a favor de sociedades del grupo de modo gratuito y sin beneficio o utilidad alguna para Clesa, S.L.; c.- la compra de activos no relacionados con el giro y tráfico de la concursada en beneficio o interés de otras sociedades del grupo, aprecios superiores al mercado; d.- la continuación de la ocupación del inmueble sito en la Avenida del Cardenal Herrera Oria, nº 67 de Madrid o la estipulación de rentas por importe superior al mercado en el contrato de arrendamiento con Proactiva BCN La Marina, S.A. del solar y planta industrial de Barcelona; y e.- la falta de adopción de medidas de reestructuración financiera a pesar de que la ingresos netos de explotación no eran bastantes para cubrir los gastos de explotación y financieros de Clesa, S.L. .

B.- Resulta de tales hechos indiciariamente acreditados que tanto el administrador de derecho como los administradores de hecho realizaron, en los dos años anteriores a la declaración concursal, actos de administración que determinaron y agravaron la situación de insolvencia de la sociedad concursada, en cuanto con sus actuaciones y sus omisiones permitieron la explotación de una actividad empresarial incapaz de generar beneficio bastante para atender a sus propios gastos de explotación, al tiempo que enajenaron bienes destinando tales ingresos a favor de terceras sociedades del grupo o asumieron obligaciones de pago solidarias en exclusivo beneficio de sociedades del grupo, lo que permiten sostener en esta sede cautelar la concurrencia de la apariencia de buen derecho en relación con la previsible calificación culpable del concurso y la

C.- Del mismo modo de los hechos relatados resulta acreditada la necesidad de adoptar las medidas solicitadas en cuanto la necesaria prolongación del proceso concursal puede impedir la tutela efectiva de los derechos de los acreedores, máxime cuando los bienes y derechos de los administradores de hecho y de derecho aparecen sujetos a diversos procedimientos penales y civiles por responsabilidad personal de aquellos, lo que aconseja en aseguramiento de aquellos bienes, la adopción de las medidas solicitadas al concurrir el peligro en la mora procesal .

D.- Finalmente procede acordar la medida cautelar solicitada sin audiencia de los demandados , en cuanto la sucesiva acumulación de medidas de aseguramiento contra los demandados adoptadas en distintos Tribunales y procesos tanto en procesos penales como concursales contra otras empresas del grupo de coordinación frente a iguales administradores sociales de hecho y de derecho, permite estimar que la audiencia de los demandados puede determinar la infructuosidad de la medida cautelar del embargo mediante la distracción u ocultación de sus bienes, máxime cuando la presente medida es [-por su cuantía e importancia-] la más relevante de las acordadas, lo que dota de razones de urgencia a su efectividad, postergando a momento procesal posterior [-en su caso-] la audiencia de los demandados.

E.- Por último, dirigida la solicitud a asegurar la efectividad de los derechos de los acreedores concursales y contra la masa, legalmente atribuida a los administradores concursales; y actuando éstos en cumplimiento de un deber legal inherente a su cargo procesal, no procede hacer fijación de caución alguna; debiendo desestimarse las medidas de ejecución del embargo señaladas con los números 1º a 3º de la solicitud de conformidad con el apartado 2º del art. 738.2 L.E.Civil o referirse a terceros no demandados.

En su virtud,

PARTE DISPOSITIVA

DISPONGO: Que debo estimar la solicitud de adopción de medida cautelar por el cauce procesal excepcional " inaudita parte " formulada por el Procurador Sr. Ortega Fuentes en representación de ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la mercantil Clesa, S.L., contra D. Severiano , D. Juan Pablo , D. Cesar y D. Rodrigo , debo acordar el EMBARGO PREVENTIVO y PROHIBICIÓN DE DISPONER de bienes y derechos de los demandados, en su calidad de administradores sociales de hecho y de derecho de Clesa, S.L. hasta cubrir la cantidad de 681.023.360,71.-€ en que se valora actualmente la insuficiencia del patrimonio social para cubrir las deudas sociales.

De conformidad con el art. 590 L.E.Civil, LIBRESE OFICIO a la Oficina de Averiguación Patrimonial, para que informe a éste Juzgado de los bienes y derechos titularidad de D. Severiano , D. Juan Pablo , D. Cesar y D. Rodrigo ; de tal modo que recibido el mismo, se inste por la Administración concursal las medidas de traba y aseguramiento que estime oportunas.

Del mismo modo, se acuerda:

1.- remitir Oficio a la Comisaría General de Policía Judicial, Unidad de Delincuencia Económica y Fiscal, de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior (calle Julián González Segador, s/n, 28043 Madrid, con telefax número 915822380), a fin de que, por quien corresponda, se certifiquen los bienes o derechos propiedad de D. Severiano , de D. Juan Pablo , de D. Rodrigo o de D. Cesar , que consten a dicha Dirección General como consecuencia de las actividades de investigación realizadas en ejecución de cualesquiera clase de resoluciones judiciales o administrativas.

2.- requerir, mediante auxilio internacional, a la "Union des Banques Suisses, S.A.", con domicilio en Bahnhofstrasse, número 45, 8021 Zurich, a fin de que, por quien corresponda, se certifique si D. Severiano , D. Juan Pablo , D. Rodrigo y D. Cesar o alguno de ellos tiene abierta alguna cuenta corriente o de otro tipo en esa entidad de crédito o en alguna de las entidades de crédito filiales de la misma; si existe cuenta numerada de la que alguno de ellos figure como titular o como cotitular oculto; o si existe cuenta corriente de otro tipo de cuyo saldo cualquiera de ellos pueda disponer.

En el oficio se especificará que esas personas son administradoras de hecho o de derecho de "Clesa, S.L.", sociedad declarada en concurso de acreedores, y se incluirá la expresa prohibición de disponer de los saldos de dichas cuentas, salvo expresa autorización de este Juzgado.

3.- requerir, mediante auxilio internacional, a "Credit Suisse, S.A.", con domicilio en Paradeplatz, número 8, 8070 Zurich, a fin de que, por quien corresponda, se certifique si D. Severiano , D. Juan Pablo , D. Rodrigo y D. Cesar o alguno de ellos tiene abierta alguna cuenta corriente o de otro tipo en esa entidad de crédito o en alguna de las entidades de crédito filiales de la misma; si existe cuenta numerada de la que alguno de ellos figure como titular o como cotitular oculto; o si existe cuenta corriente de otro tipo de cuyo saldo cualquiera de ellos pueda disponer.

En el oficio se especificará que esas personas son administradoras de hecho o de derecho de "Clesa, S.L.", sociedad declarada en concurso de acreedores, y se incluirá la expresa prohibición de disponer de los saldos de dichas cuentas, salvo expresa autorización de este Juzgado.

4.- remitir Exhorto al Juzgado Central de Instrucción número 5 de Madrid, a fin de que, por el Secretario del Juzgado, en relación con las Diligencias previas número 112/2011-A, se expida certificación de los siguientes extremos:

4.1.- bienes y derechos -incluidos saldos de cuentas bancarias- que, en esas Diligencias previas o en cualquiera de sus piezas separadas, se hayan identificado como propiedad, directa o indirecta, de D. Severiano , D. Juan Pablo , D. Rodrigo y D. Cesar ;

4.2.- bienes y derechos -incluidos saldos de cuentas bancarias- que, en esas Diligencias previas o en cualquiera de sus piezas separadas, propiedad, directa o indirecta, de D. Severiano , D. Juan Pablo , D. Rodrigo y D. Cesar , hayan sido objeto de embargo por parte del Juzgado;

Si la información solicitada fuera secreta, se expedirá la certificación o las certificaciones que correspondan a medida que deje de serlo.

5.- remitir Oficio a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria a fin de que, por quien corresponda, se aporte cuanta información patrimonial disponga sobre D. Severiano , D. Juan Pablo , D. Rodrigo o D. Cesar ;

6.- remitir oOficio a la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad Autónoma de Madrid a fin de que se libre certificación y la remita a las presentes actuaciones, las declaraciones del impuesto sobre el patrimonio que, en su caso, hubieran presentado D. Severiano , D. Juan Pablo , D. Rodrigo y D. Cesar ;

7.- remitir Oficio al Registro Central de Índices de la Propiedad para que expidan "nota de localización" de bienes y derechos inscritos, tanto vigentes como no vigentes, a nombre de D. Severiano , D. Juan Pablo , D. Rodrigo y D. Cesar ;

8.- remitir Oficio a la Dirección General del Catastro, dependiente del Ministerio de Economía y Hacienda, con el fin de que se certifiquen los bienes de los que D. Severiano , D. Juan Pablo , D. Rodrigo y D. Cesar figuren como titulares catastrales;

9.- librar Oficio a la Oficina Española de Patentes y Marcas, a fin de que se certifiquen los derechos de propiedad industrial inscritos a nombre de D. Severiano , D. Juan Pablo , D. Rodrigo y D. Cesar o a nombre de cualquiera de las sociedades o entidades extranjeras relacionadas en el número 3º.

HÁGASE entrega de los anteriores Oficios, Mandamientos y Exhortos al Procurador del solicitante de las medidas para que cuide de su diligenciamiento e informe y aporte a las actuaciones su resultado.

NOTIFÍQUESE esta resolución a la parte actora, así como a los demandados; haciéndole saber que la presente Resolución NO es susceptible de recurso alguno; sin perjuicio de formular PROTESTA en el modo y plazo (20 días) señalado en el art. 739 y ss L.E.Civil.

Así lo dispone, manda y firma D. FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN , Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil Nº 6 de los de Madrid.