Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza del 29 de marzo del 2011

SENTENCIA NÚMERO 180-11

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente :

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a veintinueve de marzo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 446/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 575/2010, en los que aparece como parte apelante,CONCEPCIÓN , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA DEL CARMEN IBAÑEZ GOMEZ, asistida por el Letrado D. MARÍA-ASUNCION RODRIGUEZ BENEJAM, y como parte apelada,MIGUEL , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ESTHER GARCES NOGUES, asistido por el Letrado D. JOSE-MANUEL MARRACO ESPINOS, habiendo sido también parte elMinisterio Fiscal, en cuyos autos en fecha 21-09-2010 recayó Sentencia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimo en la forma relatada la demanda interpuesta por Concepción contra Miguel y decreto la disolución por causa de divorcio del matrimonio indicado con los efectos inherentes a tal declaración, acordando como medidas complementarias las siguientes: 1.- Los cónyuges pueden vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal, y se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiere otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. 2.- La guarda y custodia del hijo/a/os/as menor/es de edad, entendida como atribución de la compañía de los hijo/a/os/as menor/es de edad se otorga de forma compartida a ambos progenitores en la forma detallada en el punto siguiente y compartiendo ambos progenitores además la autoridad familiar. Sobre el ejercicio de la autoridad familiar por los progenitores, elart. 68 de la Ley 13/2006, de 27 de diciembre , señala que estos han de actuar según lo que lícitamente hayan pactado en documento publico., y en defecto de previsión legal o pacto actuaran, conjunta o separadamente, según los usos sociales y familiares. En los casos de divergencias en el ejercicio de la autoridad familiar, cualquiera de los padres puede acudir al juez para que resuelva de plano lo mas favorable al interés del hijo, si no prefieren ambos acudir a la Junta de Parientes con el mismo fin. A la vista de todo lo indicado, se acuerda que es necesaria la intervención de ambos progenitores, a titulo solo ejemplificativo, para las decisiones relativas a la salida al extranjero de los hijo/a menor/es de edad, para las decisiones de adoctrinamiento de los hijos menores en una confesión religiosa o similar, para decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo y/o de domicilio del hijo/a menor/es de edad y posteriores traslados, y para cualquier tipo de intervención psicológica, quirúrgica o tratamiento médico no banal, esté o no cubierto por la Seguridad Social, naturalmente todo ello fuera de supuestos de urgencia que sí requieren la puesta en conocimiento del otro progenitor de las medidas adoptadas por la vía mas rápida posible. Se impone también la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, sin que al respecto, tenga prioridad alguna el progenitor a quien corresponda el fin de semana del día en que vayan a tener lugar los actos religiosos. Notificada fehacientemente al no custodio una decisión sobre el menor que pretende adoptar el otro progenitor, recabando su consentimiento, se entiende prestado éste tácitamente, si en un plazo de 15 días naturales siguientes a aquel, no lo rechaza. En caso de discrepancia, será necesaria la previa autorización judicial para llevar a cabo la decisión objeto de desencuentro. Ambos progenitores, sin distinción, tienen derecho a ser informados por terceros de todos los aspectos que afecten a sus hijos, y a que se les facilite a los dos, toda la información académica y boletines de evaluación, así como a obtener información a través de las reuniones habituales con tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. Del mismo modo, como regla general los progenitores tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten. En cuanto a comunicaciones telefónicas e información sobre los hijos, el progenitor custodio como detentador de la guarda y cuidados diarios y permanentes del hijo/a menor/es de edad y como receptor de toda la información educativa y otro tipo del hijo/a menor/es de edad está en la obligación de comunicar al otro progenitor toda contingencia referente al su rendimiento, comportamiento escolar, etc., para aunar esfuerzos en orden a su buen desarrollo educativo y personal. Así, el custodio debe informar al otro progenitor inmediatamente que tenga lugar algún hecho relevante en el cuidado del hijo/a menor/es de edad y de su patrimonio, que sólo el conozca. Los padres deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Sobre comunicaciones telefónicas se establece que no es necesario que la resolución judicial establezca una forma concreta de comunicación para que esta pueda exigirse de la parte si se estima razonable y comprendida en el marco propio de las relaciones entre progenitor no custodio e hijo/a menor/es de edad. Entendida la guarda y custodia del hijo/a menor/es de edad, como atribución de la compañía de los hijo/a menor/es de edad, es evidente que el progenitor no custodio pasará a ejercer la custodia, así entendida, de los hijo/a menor/es de edad durante los periodos de visitas.3.- La madre tendrá la custodia del hijo menor los seis primeros meses de cada año y el padre tendrá la custodia del hijo menor los seis segundos meses de cada año. En defecto de acuerdo se establece el siguiente régimen de visitas mínimo para que el hijo/a menor/es de edad puedan estar en compañía del progenitor no custodio, consistente en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, o en su defecto a las 17,30 horas, al lunes por la mañana siguiente en periodo escolar en que lo llevará directamente al colegio por la mañana o en su caso a las 21 horas del domingo fuera de periodo escolar y dos tardes entre semana que, a falta de acuerdo entre las partes, lo serán los martes y los jueves, desde la salida del colegio por la tarde, ya lo sea a las 13, a las 17, o a otra hora de la tarde, donde los recogerá el progenitor no custodio, hasta las 20,30 horas en que los retornará al domicilio del progenitor custodio, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y verano Las vacaciones de verano por mitad, se dividen en dos periodos, el primero desde el último día lectivo por la tarde, 17 horas, hasta el 31 de julio por la tarde, 17 horas, y el segundo periodo del 31 de julio por la tarde, 17 horas, hasta el día hasta el día anterior al comienzo del curso por la tarde 17 horas. Las vacaciones escolares de Navidad se dividen en dos periodos, el primero desde el último día lectivo por la tarde, 17 horas, hasta el 31 de diciembre por la mañana, 12 horas, y el segundo periodo del 31 de diciembre por la mañana, 12 horas, hasta el día anterior al comienzo del curso, por la tarde, 17 horas. Las vacaciones escolares de Semana Santa y Fiestas del Pilar, atendida su actual corta duración, integras cada año a un progenitor de la siguiente forma: Los años pares corresponde la Semana Santa a la madre y las Fiestas del Pilar al padre y los años impares corresponden la Semana Santa al padre y las Fiestas del Pilar a la madre. Fuera de los casos ya fijados de Semana Santa y Fiestas del Pilar, en caso de falta de acuerdo, la madre elegirá periodo en los años pares y el padre en los impares. Siempre que exista un derecho de opción, deberá mediar comunicación fehaciente del mismo a la otra parte con al menos quince días de antelación a la fecha elegida, bajo sanción de pérdida del derecho de opción en otro caso. La entrega y recogida del hijo/a menor/es de edad se realizará en el domicilio del progenitor custodio. Durante los periodos vacacionales se suspenderá el régimen de visitas establecido. Así tras cada periodo de vacaciones las visitas se han de reanudar en la forma en que quedaron antes del comienzo del último periodo de vacaciones y el progenitor que disfrutó del último fin de semana antes de las vacaciones no disfrutará del primer fin de semana tras las vacaciones. Los llamados "puentes escolares" se unirán al fin de semana, por lo que el progenitor al que le corresponda ese fin de semana, tendrá a su hijo/a menor/es de edad durante la totalidad de dicho "puente". Si los hijo/a menor/es de edad padecieran alguna enfermedad que les impidiera las visitas y la salida del domicilio, el progenitor no custodio podrá visitarlos en el mismo durante una hora cada día, que señalará el progenitor custodio, de los que le correspondieran por el régimen de visitas expuesto. CUARTO.- Respecto a la vivienda familiar ambas partes han acordado en la vista que quede vacía y se ponga a la venta no atribuyéndose su uso a ninguna de las partes. Por lo que en el plazo de dos meses como máximo a contar desde la fecha de esta Sentencia deberá desalojarla el esposo repartiéndose en tal plazo las partes los enseres personales y todo ello con la finalidad de que desde tal fecha se ponga a la venta tal y como las partes han acordado. Hasta la venta efectiva de la vivienda los gastos que gravan la propiedad caso de IBI, hipoteca, seguro y derramas extraordinarias los abonaran las partes al 50% sin perjuicio de los reintegros que procedan al liquidar el consorcio. 5.- No se fija pensión por alimentos para el hijo a cargo de ninguna de las partes que deberán atender sus necesidades a su costa el semestre que ostentan la custodia. Los gastos extraordinarios necesarios del hijo serán sufragados por los progenitores en proporción a sus recursos económicos disponibles. Los gastos extraordinarios no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto. 6.- el uso del vehículo están las partes de acuerdo que lo sea para el esposo que deberá correr con todos los gastos que el mismo genere y todo ello hasta la liquidación del consorcio. No procede adoptar ninguna otra medida de las solicitadas por las partes. No procede imposición de costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte actora presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición de dicho recurso, del que se dio traslado a las partes que presentaron dentro del término de emplazamiento escritos de Oposición por el Ministerio Fiscal y la Procuradora Sra. Garcés. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose considerado necesaria para la resolución de la cuestión litigiosa, se acordó por Auto de fecha 12-01-2011 la exploración del hijo menor del matrimonio, dándose traslado a las partes y presentando escrito de alegaciones la parte actora, la demandada y el Ministerio Fiscal y no considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 22-03-2011.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación la Iltma. Sra Magistrada Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Recurre Dª Concepción la Sentencia dictada en la instancia, suplicando su revocación parcial y se le otorgue la guarda y custodia individual del hijo del matrimonio, manteniendo el régimen de visitas para el padre establecido en dicha resolución, imponiendo al demandado una pensión alimenticia de 300 euros mensuales, o, subsidiariamente, se establezca su custodia compartida, de manera que el menor permanezca con el padre los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo, martes y jueves desde la salida del colegio con pernocta hasta la entrada en el colegio al día siguiente, y periodos vacacionales por mitad, ingresando ambos progenitores, en este caso, en una cuenta común a nombre de los dos, la suma mensual de 200 euros cada uno para satisfacer los gastos del menor ajenos a su alimentación, que asumirá cada progenitor cuando tenga al menor a su cargo.

Funda la actora su recurso en error valorativo de la prueba practicada en el proceso.

SEGUNDO Deducida demanda de divorcio por Dª Concepción el día 19 de marzo de 2010, en ella solicitaba la custodia del hijo del matrimonio de 9 años de edad, además de otras medidas.

El demandado contestó a la misma el 19 de mayo, solicitando la guarda y custodia compartida del hijo, y, si ésta no fuese concedida, se le otorgase a él individualmente, con el uso de la vivienda familiar, y una pensión alimenticia a cargo de la madre de 300 euros mensuales, sin concretar ni especificar el sistema y periodos de convivencia que proponía entre los progenitores, ni forma de atribución del uso de la vivienda familiar, interesando únicamente el reparto por mitad de los periodos vacacionales, alegando que desde el 2 de mayo de 2010 iba a tener jornada laboral continua de lunes a viernes, de 9,30 horas a 17,00 horas, y de 13,30 horas a 20,15 horas todos los sábados, lo que le facilitaría ocuparse del niño.

La Sentencia impugnada de 21 de septiembre da por acreditada la existencia, desde la separación de hecho de los cónyuges en Abril, de un reparto del tiempo al 50% del hijo entre los padres, y, partiendo de los dictados de laLey Aragonesa 2/2010(LARG 2010253), otorga la custodia compartida a los mismos por semestres alternos, tras alcanzar en la vista acuerdo los litigantes sobre la venta de la vivienda familiar.

El Fiscal informó en el acto del juicio su oposición a la custodia compartida solicitada, interesando un amplio régimen de visitas para el padre.

TERCERO Esta Sala, tras el examen de la prueba practicada en el plenario, de la documental aportada, del dictamen pericial psicológico fechado el 16 de septiembre de 2010, y la exploración del menor llevada a cabo en esta alzada, considera acreditado frente a lo señalado por el Juzgador de instancia, que el menor, desde la separación de hecho de los padres, ha permanecido bajo el cuidado de la madre hasta octubre de 2010, ejerciendo el padre las visitas del mismo; así lo prueban los correos electrónicos cruzados entre las partes el 6 de mayo de 2010 (folios 48 y 91 de las actuaciones), el burofax de 15 de septiembre (folio 110) y la contestación al mismo de 20 de septiembre (folio 111), que demuestran que los calendarios que adjuntaba el padre a dichas comunicaciones, no eran más que propuestas unilaterales de éste a la madre de reparto de tiempo con el menor, que la misma rechazaba, como también lo evidencia la prosecución del pleito que nos ocupa, ante dicha falta de acuerdo.

El mismo dictamen pericial recoge las manifestaciones divergentes de ambos progenitores al respecto.

Consiguientemente, no existe base fáctica para considerar probado haya existido el reparto igualitario del cuidado del hijo entre los padres hasta la fecha, a salvo el disfrute por ambos de los periodos vacacionales que se han ido sucediendo. Es más, el propio dictamen pericial especifica que el niño se encuentra especialmente unido a su madre, que representa para él la principal figura de su mundo afectivo y la que le ha venido proporcionando, de manera principal, los cuidados y atenciones cotidianos de crianza. Tal cuestión viene corroborada por los informes del Colegio (folios 70 y 71), que señalan a la madre como la única que refrendaba tareas escolares, agenda escolar, asistencia a tutorías y demás actuaciones docentes del menor.

El menor, en la exploración practicada, manifestó encontrarse bien y a gusto en la situación concreta que entonces disfrutaba, bajo el cuidado de la madre, llevándose bien con su padre en todos los órdenes, deseando seguir así.

CUARTO La entrada en vigor en septiembre de 2010, con posterioridad al Juicio celebrado, de laLey 2/2010 de Igualdad en las Relaciones Familiares , presidida por el principio básico del interés superior del menor(art. 2.2º ), establece un sistema de preferencia legal por la custodia compartida de los hijos por ambos progenitores(art. 6.2º ), opción de política legislativa que cede a favor de la custodia individual cuando ésta se estime más conveniente para los mismos. Ello determina la exclusión de la aplicación automática de tal medida, y el necesario análisis de las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto.

En el presente caso, conforme señala el Juzgador de Instancia, ambos progenitores presentan aptitudes y capacidad para ejercer de forma responsable sus deberes de cuidado y crianza del hijo, admitiendo los dos la conveniencia de un contacto habitual y frecuente del niño con los mismos que le eviten los inconvenientes que pueda generarle la ruptura conyugal.

En la actualidad, las partes alegan haber alcanzado un acuerdo liquidatorio, habiendo adquirido la esposa el domicilio familiar, residiendo, al parecer, el padre en el domicilio de su madre, muy próximo al anterior.

El informe pericial recomienda, para un desarrollo del menor en las mejores condiciones posibles, mantener el mismo reparto del tiempo entre los progenitores hasta entonces existente, (hasta septiembre de 2010) considerando mas importante la conservación de dicha dinámica, desde el punto de vista del mayor beneficio del menor, que distribuir equitativamente el tiempo del niño con cada progenitor (folio 78 de las actuaciones).

QUINTO En atención a todo ello, a que el nuevo Texto Legal que regula la custodia compartida requiere el deber de presentar cada progenitor un plan de relaciones familiares(art. 6.2º ) que determine con detalle y precisión la forma de llevar a la práctica ese régimen, el que no ha aportado el demandado, que dicho régimen no supone una distribución exactamente paritaria del tiempo que el menor debe pasar con cada padre, debiendo acomodarse a las circunstancias concretas en cada caso concurrentes (laborales, distancia geográfica, obligaciones educativas, edad de los hijos, etc.) y, aceptando, aunque de forma subsidiaria, la madre una custodia compartida en los términos que expone en su recurso, debe accederse a esta petición, por estimarse la más adecuada al exclusivo interés del niño, entendiendo que el largo periodo que la Sentencia fija de semestres alternos no satisface sus especiales necesidades de todo orden.

Vista la similitud de ingresos que perciben ambos progenitores, se estima también adecuada la forma de contribución a los gastos del menor propuesta por la recurrente, señalando esta Sala que los gastos extraordinarios necesarios cuyo importe exceda considerablemente de la pensión satisfecha mensualmente por ambos se satisfarán por mitad.

SEXTO No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

FALLAMOS

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Concepción contra laSentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Zaragoza el 21 de septiembre de 2010 , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de establecer que la guarda y custodia compartida que se establece entre los litigantes respecto del hijo menor, se desarrollará y llevará a efecto del siguiente modo:

El padre tendrá al menor fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o desde las 17,30 horas hasta el lunes a la entrada del mismo, cuando lo haya, entregándolo, en caso contrario, en el domicilio materno.

Martes y jueves desde la salida del colegio o desde las 17,30 horas, con pernocta, hasta el día siguiente a la entrada del colegio, cuando lo haya, en caso contrario, lo llevará al domicilio materno.

El resto del tiempo permanecerá el menor con su madre.

Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano se distribuirán por mitad en dos periodos cada una, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

Las Fiestas del Pilar corresponderán íntegramente cada año a un progenitor, existiendo falta de acuerdo, los años pares serán para la madre y para el padre los impares.

Se mantienen los extremos restantes que sobre visitas (puentes, horarios, lugares de entrega y recogida, etc.) establece la Sentencia, que no contradigan lo aquí resuelto, para el caso de falta de acuerdo.

Para atender a los gastos del menor, a excepción de los de alimentación, cada progenitor ingresará mensualmente en una cuenta bancaria abierta al efecto a nombre de ambos, 200 euros mensuales, que se actualizarán anualmente conforme al I.P.C.

Se mantienen los restantes pronunciamientos de la Sentencia dictada.

No se hace pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido, al que se le dará el destino legal procedente.

MODO DE IMPUGNACION.- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso por de Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se prepararán en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.