Sentencia Audiencia Provincial de Vizcaya, num. 549/2013 10-02-2014

SENTENCIA Nº83/2014

En BILBAO (BIZKAIA), a diez de febrero de dos mil catorce.

Ilmos. Sres. Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA, D. IGNACIO OLASO AZPIROZ, Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 191/2013, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao a instancia de BANCO NOVAGALICIA, apelante – demandado, representado por el Procurador Sr. PABLO BUSTAMANTE ESPARZA y defendido por el Letrado Sr. AGUSTÍ BASSOLS PASCUAL contra D. M y D.ª B, apelados – demandantes, representados por el Procurador/a Sr./Sra. JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ y defendidos por el Letrado Sr. JUAN CARLOS CELAYA ASTONDOA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19 de junio de 2013.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.-La Sentencia de instancia de fecha 19 de junio de 2013 es del tenor literal siguiente:

"FALLO:

DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por M y B contra NCG BANCO, S.A., referida en el encabezamiento de esta resolución, y en su consecuencia:

1º. ES DECLARADA NULA DE PLENO DERECHO LA CLÁUSULA SUELO-TECHO recogida en la estipulación tercera bis del contrato de préstamo hipotecar suscrito por los demandantes el 14.09.06, que establece "que en ningún caso podrá exceder del 9,75% ni ser inferior al 3,25%".

2º. ES CONDENADA LA ENTIDAD BANCARIA DEMANDADA a reintegrar a los demandantes las cantidades indebidamente satisfechas en virtud de dicha cláusula, que ascienden a la suma de 11.973,10 euros (hasta febrero de 2013), con los intereses recogidos en el fundamento de derecho tercero de esta resolución. Y al pago de las costas procesales."

Segundo.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 549/13 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

Tercero.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

Cuarto.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.-Formulada demanda por D. M y D.ª B, en la que solicitan la declaración de nulidad de pleno derecho, por abusiva, de la cláusula tercera bis 2.4. del contrato de préstamo con garantía hipotecaria que suscribieron con fecha 14 de septiembre de 2006 con la entidad Caja de Ahorros de Galicia, actualmente Banco Nova Caixa Galicia, que regula la remuneración por interés, en el inciso que estipula "el tipo de interés no podrá exceder del 9,75% ni ser inferior al 3,25%", y la condena a la mercantil demandada a devolver a los actores las cantidades abonadas en exceso por aplicación de la cláusula cuestionada más el interés legal desde la fecha de cobro aumentadas conforme al art. 576 LEC, la demandada, que alegó la excepción de litispendencia y se opuso a la demanda, en la audiencia previa se allanó a la petición de nulidad de la cláusula y mantuvo la oposición a la pretensión de reintegro de las cantidades abonadas a la entidad de crédito en aplicación de la cláusula cuya nulidad había aceptado.

La sentencia de primera instancia, que es posterior a la del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 241/ 2013 del de 9 de mayo de 2013 y al Auto de aclaración datado el 3 de junio de 2013, tras destacar que la sentencia del Tribunal Supremo advierte la posibilidad de limitar la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad y que la resolución, valoradas las circunstancias (párrafo 293), declara la irretroactividad, sostiene que dicha sentencia no impide que pueda decidirse en un juicio posterior, atendiendo a las circunstancias concretas, si debe aplicarse la excepción a la regla general del art. 1303 CC, "porque el TS declara la irretroactividad (únicamente) de (su) sentencia, aclarando acto seguido que: i) no afectará a situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada (ni a las que puedan decidirse con posterioridad) ni (ii) a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia", a lo que añade que el Tribunal Supremo no puede extender los efectos de la cosa juzgada hasta el punto de impedir los juicios que puedan interponer aquellos a los que no se extiende por la ley tales efectos y no lo hace, y concluye que "en el caso no puede decirse que devolver al demandante el importe reclamado (11.973,10 euros) pueda generar ningún trastorno grave con trascendencia en el orden público económico (pág. 293, letra k), circunstancia que parece ser, a la vista del resto de circunstancias, la razón que lleva al TS y al MF a pronunciarse en contra de aplicar la regla general de los efectos retroactivos de la cláusula suelo, que no es aplicable al caso."

Frente a dicha sentencia se alza el Banco demandado que postula su revocación y el dictado de otra resolución en su lugar que acuerde el sobreseimiento de las actuaciones por efecto de la cosa juzgada de la STS 241/2013, que declara la nulidad de una cláusula de limitación de interés de tipo variable, que es igual que la que se cuestiona en la demanda (la alegación de cosa juzgada ha sustituido a la de litispendencia) y, subsidiariamente, por pérdida de objeto y, alternativamente, se desestime la demanda por aplicación de la doctrina contenida en la sentencia citada, que excluye la aplicación retroactiva de la sentencia, con expresa imposición de costas a la actora.

Al recurso se opusieron los actores, que alegan la divergencia de las alegaciones que se formulan en la apelación con la postura procesal mantenida en la audiencia previa por la demandada con contravención de los propios actos, pues en aquel acto la controversia se constriñó a la procedencia o no del reintegro de las cantidades abonadas por los actores en aplicación de la estipulación cuya nulidad aceptó el banco demandado, la no concurrencia de requisitos para apreciación de cosa juzgada, para terminar con la defensa de la procedencia del reintegro de las cantidades satisfechas en cumplimiento de la cláusula ilícita con remisión a los razonamientos de la sentencia apelada y la distinción entre los efectos de la acción de cesación y la acción individual de nulidad, con cita de las SAP Álava 9 de julio de 2013 y Cuenca 30 de julio de 2013.

Segundo.-Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, recogida entre otras, en el Auto 24 de junio de 2008 y las que se citan en la misma, que cuando la cosa juzgada es manifiesta y resulte de lo actuado deviene necesaria su apreciación de oficio (SSTS de 18 de noviembre de 1997 y 27 de diciembre de 1993, entre otras). Por su parte, la reciente STS 1 de julio de 2013 dice sobre la cosa juzgada "La resolución de la excepción de cosa juzgada se contempla en el trámite de audiencia previa, en los artículos 416 y 421 de la LEC, siempre que concurran los requisitos de orden material señalados en el artículo 222. No obstante, la Ley de Enjuiciamiento Civil considera la cosa juzgada como una excepción apreciable de oficio cuando es evidente su existencia, toda vez que trasciende del mero interés particular de las partes, para situarse decididamente en la esfera del interés público y constituir una manifestación el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (SSTS 372/2004, de 13 mayo, 277/2007, de 13 de marzo, 686/2007, de 14 de junio, 905/2007 de 23 julio, 422/2010, de 5 de julio). Supone, por consiguiente, que el hecho de que no se hubiera planteado formalmente y no haya sido resuelta en dicho trámite procesal, no impide que pueda estimarse de oficio en la sentencia, si en este momento se aprecia la concurrencia de los requisitos exigidos, sin que el hecho de que no lo haga o de que lo haga determine la incongruencia de la sentencia, sino la infracción en su caso de las reglas que sobre la cosa juzgada se establecen en el artículo 222 del Código Civil.

Por tanto, no hay obstáculo para entrar en el examen de la concurrencia de cosa juzgada no obstante el aquietamiento del recurrente con la decisión que se adoptó en la audiencia previa respecto a la excepción de litispendencia que se había aducido en la contestación, si bien el eventual acogimiento de la cosa juzgada no determinaría la conclusión del procedimiento por sobreseimiento sino que se trasladaría a la sentencia.

Tercero.-La apreciación de cosa juzgada (o litispendencia) arts. 43, 400, 222 y 421 LEC) requiere la concurrencia de la triple identidad entre las cosas, las causas y las personas de los litigantes. Y como dice la STS 31 de diciembre de 2002, entre otras, el juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo (SSTS 3-4-90, 31-3-92, 25-5-95 y 30-7-96)." La misma sentencia precisa que la causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora (STS 3-5-00) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión (SSTS 19-6-00 24-7-00) o título que sirve de base al derecho reclamado (SSTS 27-10-00 y 15-11-01) y que la identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción (STS 27-10-00). Por su parte, la STS 6 de mayo de 2008 precisa que existe identidad objetiva cuando lo reclamado en el nuevo juicio se hace por título sólo aparentemente distinto pero en realidad por el mismo concepto matriz; de modo que la identidad entre el petitum y causa petendi supone una absorción del primero en el segundo o una relación de medio a fin entre ambos procesos (STS de 4 de abril de 1952, 3 de abril y 5 de junio de 1987).

El instituto de la cosa juzgada plantea una singular problemática en las acciones colectivas, sobre la que trata STS 17 de junio de 2010, que en el FD III, que lleva por título "La cosa juzgada en acciones colectivas", dice:

"El alcance de los efectos de la cosa juzgada cuando se trata del ejercicio de acciones colectivas plantea cuestiones de difícil resolución, pues, por una parte, es necesario garantizar el principio de estabilidad de las resoluciones judiciales y de seguridad jurídica, en que tiene su asiento esta institución, y, por otra, resulta evidente el propósito del legislador de que el reconocimiento de nuevas formas de legitimación para el ejercicio de estas acciones no suponga una restricción a la protección de los derechos de los consumidores.

De esto se sigue que la consideración de los requisitos exigidos tradicionalmente por esta Sala para la consideración de la cosa juzgada, especialmente el de identidad subjetiva, no resuelve de forma automática la cuestión, para la que caben diversas soluciones legislativas, por lo que es necesario examinar cuál es el régimen que la LEC establece en esta materia.

El artículo 11.2 LEC (…) establece que «cuando los perjudicados por un hecho dañoso sean un grupo de consumidores o usuarios cuyos componentes estén perfectamente determinados o sean fácilmente determinables, la legitimación para pretender la tutela de esos intereses colectivos corresponde a las asociaciones de consumidores y usuarios, a las entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa o protección de éstos, así como a los propios grupos de afectados.»

Podría sostenerse que, según el artículo 15 LEC, tras el llamamiento al proceso que se ordena hacer a quienes tengan la condición de perjudicados por haber sido consumidores del producto o usuarios del servicio que dio origen al proceso, para que hagan valer su derecho o interés individual, la sentencia produce efectos de cosa juzgada respecto de todos ellos, puesto que no se establece, a diferencia de lo que ocurre en el caso de perjudicados indeterminados ( artículo 15.3 LEC), que, aunque no se personen, podrán hacer valer sus derechos o intereses conforme a lo dispuesto en los arts. 221 y 519 de esta Ley.

Sin embargo, esta Sala entiende que si, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, este posible efecto de cosa juzgada respecto de todos los perjudicados debe quedar restringido a los casos en que la sentencia determine que, conforme a la legislación de protección a los consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente. Solo así tiene sentido la previsión del artículo 221.2 LEC.

En caso de no efectuarse el pronunciamiento de que la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente, teniendo en cuenta que el ejercicio de este tipo de acciones tiene un carácter instrumental dirigido a la protección de los consumidores, hay que entender que la LEC opta por considerar que su alcance subjetivo, desde el punto de vista procesal, no puede limitarse a la personalidad de la entidad que la ejercita ni a los perjudicados que hayan comparecido o que aquella haya incluido en la demanda. En suma, como opina un sector relevante de la doctrina, en este supuesto el requisito de la identidad subjetiva para determinar la concurrencia de litispendencia o cosa juzgada, por tratarse del ejercicio de acciones colectivas por parte de entidades que las ejercitan en beneficio de consumidores concretos, debe determinarse en función de los sujetos perjudicados en quienes se concrete el ejercicio de la acción."

En el caso enjuiciado quien es parte demandada en este procedimiento, Banco Nueva Caja Galicia (Caja de Ahorros de Galicia), fue parte en el juicio verbal nº 348/2010, en el que se dictó la STS 241/13, pero los aquí demandantes, D. M y D.ª B, no fueron parte en aquel procedimiento y, por tanto, no fueron oídos, y la pretensión y causa de pedir no coinciden, pues si bien en los dos procedimientos se ha postulado la declaración de nulidad de la misma estipulación, la incluida en condicionado general de un contrato de préstamo en el que interviene en calidad de prestamista la mercantil Caja de Ahorros de Galicia que dispone que "el tipo de interés no podrá exceder del 9,75% ni ser inferior al 3,25%", y la petición se fundamenta en la abusividad de la claúsula ( art. 8 LCGC), en el procedimiento en el que recayó la STS 241/13 se solicitó la condena al Banco demandado a eliminar de su condicionado general la cláusula nula y abstenerse de utilizarla en futuro (acción de cesación), y en el supuesto enjuiciado en la demanda se pretendía implícitamente la expulsión de la cláusula del contrato (acción individual de nulidad) y, además, de forma acumulada (acción accesoria) la devolución de las cantidades abonadas a la mercantil demandada por aplicación de la cláusula que se pretende nula. De otra parte, la STS no contiene pronunciamiento alguno en el sentido de que la declaración de nulidad ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente.

Por tanto, no procede apreciar la concurrencia de cosa juzgada, como tampoco la perdida de objeto del proceso que se sustenta en argumentos parcialmente coincidentes cual es el pronunciamiento sobre los efectos de la nulidad de la cláusula ilícita que contiene la STS 9 de mayo de 2013.

Cuarto.-Con relación a la devolución de las cantidades obtenidas por las entidades bancarias por la aplicación de la cláusula del condicionado general declarada nula por abusiva, dice la citada STS 9 de mayo de 2013 "No ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada, ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia".

De los efectos de la nulidad de las cláusulas contenidas en el condicionado general de los contratos de préstamo de los demandados que se declaran ilícitas por abusivas trata el Fundamento Decimoséptimo del sentencia que lleva por título "Eficacia no retroactiva de sentencia", que se transcribe a continuación:

"1. Planteamiento de la cuestión.

277. El Ministerio Fiscal en su recurso interesa que se precise el elemento temporal de la sentencia, ya que "Si se otorga este efecto retroactivo total (…) quedarían afectados los contratos ya consumados en todos sus efectos, de modo que (…) habría que reintegrar ingentes cantidades ya cobradas", a lo que añade que "no creemos sea ésta la voluntad de la LCGC por drástica en exceso".

2. Valoración de la Sala

2.1. La condena a cesar en el uso de las cláusulas 278. La Directiva 93/13 dispone que los Estados velarán por que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores, lo que incluye disposiciones que permitan a organizaciones que tengan un interés legítimo en la protección de los consumidores acudir según el derecho nacional a los órganos judiciales o administrativos competentes con el fin de que éstos determinen, a tenor del artículo 7.2 de "(s)i ciertas cláusulas contractuales, redactadas con vistas a su utilización general, tienen carácter abusivo y apliquen los medios adecuados y eficaces para que cese la aplicación de dichas cláusulas".

279. En el Derecho interno, tratándose de condiciones generales, el artículo 12.2 LCGC se proyecta hacia el futuro y dispone que "(l)a acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo (…).

280. Cuando la acción de cesación se refiere a cláusulas abusivas en contratos con consumidores y usuarios, el artículo 53 TRLCU dispone que "(l)a acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta y a prohibir su reiteración futura".

281. Esta proyección de la sentencia al futuro ha sido confirmada desde la perspectiva del derecho a la privacidad de los consumidores y su tutela frente a las asociaciones de usuarios en la STC 96/2012, de 7 de mayo, al rechazar una pretensión de AUSBANC de que le fuesen cedidos datos personales de consumidores contratantes con una entidad de crédito, al afirmar que "(…) para ejercitar la acción de cesación que se postula como motivo principal para la admisión de solicitud de las diligencias preliminares, no son necesarios los datos personales que se solicitan en la demanda (tal y como recoge el art. 15.4 LECiv), pues la Ley de enjuiciamiento civil no considera necesaria ninguna publicidad, ni llamamiento, ni intervención de los consumidores en ese tipo de procesos, dado que con la acción de cesación lo que se persigue es una condena para que el demandado cese en una determinada conducta, o una condena que prohíba su reiteración futura (ex art. 53 del texto refundido de la Ley general para la defensa de consumidores y usuarios)".

2.2. Los efectos retroactivos de la nulidad.

282. Como apunta el Ministerio Fiscal, la finalidad de las acciones de cesación no impide el examen de los efectos de la nulidad determinante de la condena a cesar en la utilización de las cláusulas abusivas y a eliminar de sus contratos las existentes, cuando estas se han utilizado en el pasado.

283. Como regla, nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto)-. Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil, a cuyo tenor "(d)eclarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes".

284. Se trata, como afirma la STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009, "(…) de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la "condictio in debiti". Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente".

285. Este principio es el que propugna el IC 2000 al afirmar que "(l)a decisión judicial por la que se declara abusiva una cláusula determinada debe retrotraer sus efectos al momento de la conclusión del contrato (ex tunc)".

286. También esa regla rige en el caso de la nulidad de cláusulas abusivas, ya que, como afirma la STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, C-92/11, apartado 58 (…) según reiterada jurisprudencia, la interpretación que, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE, hace el Tribunal de Justicia de una norma de Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma (véanse, en particular, las sentencias de 2 de febrero de 1988, Blaizot y otros, 24/86, Rec. p. 379, apartado 27; de 10 de enero de 2006, Skov y Bilka, C-402/03, Rec. p. I-199, apartado 50; de 18 de enero de 2007, Brzeziñski, C-313/05, Rec. p. I-513, apartado 55, y de 7 de julio de 2011, Nisipeanu, C-263/10, apartado 32)".

2.3. La posibilidad de limitar la retroactividad 287. No obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho -entre ellos de forma destacada la seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE)-, como lo evidencia el artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común pone coto a los efectos absolutos, inevitables y perpetuos de la nulidad y admite limitaciones al disponer que "(l)as facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes".

288. Singularmente, cuando se trata de la conservación de los efectos consumados (en este sentido, artículos 114.2 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Régimen jurídico de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad; 54.2 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas y 68 de la Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial).

289. También el Tribunal Constitucional, por exigencias del principio de seguridad jurídica, ha limitado los efectos retroactivos de la declaración de inconstitucionalidad en las SSTC 179/1994 de 16 junio, 281/1995 de 23 octubre, 185/1995, de 14 diciembre, 22/1996 de 12 febrero y 38/2011 de 28 marzo.

290. En la misma línea se manifestó la justificación de la enmienda 2 al Proyecto de Ley de Contratos de Crédito al Consumo, presentada por el Grupo Parlamentario Ezquerra Republicana-Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya Verds, y por la presentada por el Grupo Parlamentario Entesa Catalana de Progrés para la adición de una Disposición transitoria nueva con el objetivo de aplicar límites a la variación a la baja del tipo de interés pactado en contratos de préstamo o crédito de garantía hipotecaria, en los que el bien hipotecado sea la vivienda familiar que tengan saldo pendiente de amortización a la entrada en vigor de la Ley, al proponer la ineficacia retroactiva y que "(l)a eliminación, en su caso, de la cláusula abusiva surtirá efectos económicos en la cuota del mes siguiente al de la entrada en vigor de la presente Ley".

291. También esta Sala ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad ya que "(l)a "restitutio" no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad" (STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009).

292. Finalmente, la propia STJUE de 21 de marzo DE 2013, RWE Vertrieb, ya citada, apartado 59, dispone que "(…) puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves (véanse, en particular, las sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzeziñski, antes citada, apartado 56; de 3 de junio de 2010, Kalinchev, C-2/09, Rec. p. I-4939, apartado 50, y de 19 de julio de 2012, Rçdlihs, C-263/11, Rec. p. I-0000, apartado 59).

2.4. La irretroactividad de la sentencia 293. En el caso enjuiciado, para decidir sobre la retroactividad de la sentencia en el sentido apuntado por el Ministerio Fiscal, es preciso valorar que:

a) Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas.

b) Su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas -el IBE indica como causas de su utilización el coste del dinero, que está constituido mayoritariamente por recursos minoristas (depósitos a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero, y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio del dinero-.

c) No se trata de cláusulas inusuales o extravagantes. El IBE indica en el apartado 2 referido a la cobertura de riesgo de tipos de intereses que en España "(…) casi el 97% de los préstamos concedidos con la vivienda como garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés variable".

d) Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado -su peso, afirma el IBE, ya en los años anteriores a 2004, alcanzaba casi al 30% de la cartera-.

e) La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos -en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia.

f) La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información en los términos indicados en el apartado 225 de esta sentencia.

g) No consta que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994.

h) La finalidad de la fijación del tope mínimo responde, según consta en el IBE a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (de los préstamos hipotecarios) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones.

i) Igualmente según el expresado informe, las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos.

j) La Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios permite la sustitución del acreedor.

k) Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas

2.4. Conclusiones.

294. Consecuentemente con lo expuesto, procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia."

Por tanto, la afectación al orden socioeconómico es una de las razones, no la única, que sustenta la decisión del Alto Tribunal Supremo de no aplicar retroactivamente la sentencia sin que se puedan ignorar las restantes. De otra parte, no se comparte la afirmación de carencia de transcendencia para el orden socio económico de la devolución de las cantidades que se han abonado a la demandada por aplicación de la cláusula suelo cuya abusividad se declara. El éxito de la pretensión accesoria de devolución de la suma abonada en concepto de interés acumulada a la acción individual de nulidad de una estipulación contenida en una condición general de un contrato de préstamo es una llamada a formulación de reclamaciones por parte de todos los consumidores suscriptores de contratos de préstamos que contuvieran una estipulación semejante, que deberían resolverse con el mismo criterio, lo que evidentemente constituiría un riesgo para el orden económico.

Y es importante insistir en la relevancia del principio de seguridad jurídica en la exclusión de los efectos retroactivos de la nulidad, principio que tiene rango constitucional ( art. 9 CE), y que como señala la repetida STS de 9 de mayo de 2013 ya se había tomado en consideración por el mismo Tribunal para no aplicar la retroactividad en supuestos a efectos consumados no expresamente contemplados en la legislación. Así, la (STS 118/2012, de 13 de marzo, RC 675/2009, que se cita en la sentencia TS 241/2013, dictada en procedimiento seguido por la Unión de Consumidores de Pontevedra contra Canal Satelite Digital y DTS Distribuidor de TV Digital, canales de pago, que imponía el arrendamiento de una terminal digital para poder acceder a los canales de pago ofrecidos por las demandadas, dice "…No obstante, la "restitutio" no opera con el automatismo que le atribuye la recurrente. Antes bien, el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula que contienen los artículos identificados en los dos motivos y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra -sentencias 485/2000, de 16 de mayo, y 541/2008, de 23 de junio- y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad. (…) Por lo tanto, pese a la constancia de que la atribución no tuvo causa, la condena a restituir dependerá de que se haya producido el enriquecimiento."

 Cuarto.-[sic] Con relación a distinción de los efectos de la nulidad en acción individual o colectiva, que es un argumento introducido "ex novo" en el escrito de oposición al recurso, la SAP Madrid 23 de julio de 2013 dice:

"La limitación de la eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad se basa en que los efectos de ésta no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho -entre ellos de forma destacada la seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE)-, y a tal efecto cita el Alto Tribunal (292) la STJUE de 21 de marzo DE 2013, RWE Vertrieb, cuyo apartado 59, dispone que "[.] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves". En consecuencia, de lo expuesto se desprende que la limitación de los efectos de la nulidad no viene determinada por el tipo de acción que se ejercite, individual o colectiva, sino por la necesidad de garantizar la seguridad jurídica, partiendo de la existencia de relaciones establecidas de buena fe, y de la necesidad de evitar el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico.

Estos trastornos no derivan, como hemos señalado, del tipo de acción, sino de la proyección que tiene la doctrina jurisprudencial sobre una multitud de contratos en los que se han empleado este tipo de cláusulas…"

En el mismo sentido se pronuncia la SAP de Zaragoza 8 de enero de 2014, entre otras.

Así, habiendo establecido el Tribunal Supremo la irretroactividad de los efectos de la nulidad de la cláusulas suelo y, consecuentemente, la no afectación a los pagos efectuados antes del dictado de la sentencia en el marco de la acción de cesación y atendida la función informadora y complementaria del ordenamiento jurídico que tiene la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( art. 1.6 CC), que significa no que la jurisprudencia deba colmar lagunas normativas, sino que debe realizar una labor de sincronización entre el derecho positivo y la realidad social vigente a través de una adecuada exegesis de la norma, cuando la haya o, de la costumbre o principios generales del derecho en defecto de aquella (STS 15 de junio de 1988) y toda vez que para la existencia de doctrina jurisprudencial no siempre es necesario que se hayan dictado dos o más sentencias en el mismo sentido (vid. la STS 18 de mayo de 2009, y tratándose de sentencia única tienen singular valor las sentencias de Pleno, bien que no son las únicas que bastan para establecer criterio jurisprudencial y, de otra parte, teniendo en cuenta el repetido principio de seguridad jurídica, cuya importancia no se siempre se pondera en medida suficiente, no procede la devolución de las cantidades abonadas por los actores a la mercantil demandada en aplicación de la cláusula ilícita antes de la publicación de la STS 249/2013.

Por tanto, procede estimar el recurso.

Quinto.-En aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC no se efectúa expreso pronunciamiento sobre las costas devengadas ninguna de las instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su Constitución,

FALLAMOS

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Bustamante Esparza en representación de NCG BANCO S.A. contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, en los Autos de Juicio Ordinario nº 191/13, de los que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada en el sentido de dejar sin efecto la condena a la mercantil demandada a devolver a los actores las cantidades que abonaron éstos por aplicación de la claúsula declarada nula desde la fecha de inicio de la vigencia del contrato hasta el mes de febrero de 2013 y que ascienden a 11.973,10 euros, sin expreso pronunciamiento de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Devuélvase a BANCO NOVAGALICIA el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Modo de impugnación.-contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0549 13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 24 de febrero de 2014, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.

Concuerda bien y fielmente con su original al que me remito y para que asi conste, extiendo y firmo el presente testimonio en BILBAO (BIZKAIA), a veinticuatro de febrero de dos mil catorce.

LA SECRETARIO JUDICIAL / IDAZKARI JUDIZIALA