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Declaración del concurso de un fondo de comercio como fortuito pese a algunas irregularidades contables y a su pérdida de valor

Un juzgado de lo mercantil declaró el concurso de un fondo de comercio como culpable, inhabilitando por dos años a los administradores de la concursada al apreciar que se habían cometido irregularidades en la contabilidad. Según el juzgado de instancia estos errores, relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la empresa, eran causados por el indebido mantenimiento en el balance de las cuentas anuales.
En la presente resolución la Audiencia Provincial de Madrid considera que "no puede considerarse como una prueba de una pérdida de valor del fondo de comercio que hubiera debido determinar, conforme a las normas contables, su exclusión del activo del balance de las cuentas anuales, sino que reflejaba que el mantenimiento de su valor por el citado fondo de comercio constituía una situación de cuyo desenlace final no se tiene certeza a la fecha del balance".
la Sala considera "dudoso que cuando los administradores de la concursada formularon las cuentas anuales concurrieran hechos de los que se desprendiera con suficiente claridad la pérdida de valor del fondo de comercio, al menos en una proporción tal que supusiera una irregularidad contable relevante para la comprensión del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad". La audiencia califica el concurso como fortuito y revoca la inhabilitación de los administradores.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Civil, de 24 marzo 2009

Declaración del concurso de un fondo de comercio como fortuito pese a algunas irregularidades contables

 MARGINAL: JUR2009222353
 TRIBUNAL: Audiencia Provincial, Madrid
 FECHA: 2009-03-24
 JURISDICCIÓN: Civil
 PROCEDIMIENTO: Recurso de Apelación 298/2008
 PONENTE: Ilmo. Sr. D. Rafael Saraza Jimena

CONCURSO: CALIFICACION: fortuito: procedencia: ausencia de irregularidad contable relevante para la comprensión del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad.

PROV2009222353SENTENCIA: 00062/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

t6

Sección 28ª

Rollo de apelación nº298/08

Materia: Concurso. Sección de calificación.

Órgano judicial de origen: Juzgadode lo Mercantil núm. 1 de Madrid

Autos de origen: Proceso núm. 43/04

Parte recurrente: D.Inocencio

D.Nicanory D.Eusebio

D.Juan Enrique

Entidades DORLAST S.L.; BAUPRES IBERIA CORPORACIÓN S.L.; LARENTIA INVESTMENT S.L.; CARENA BUSINESS S.L.; EUROCERROS, S.L. e INMOBILIARIA INVERALIA, S.L.

  Parte recurrida: Administración Concursal de DORLAST S.L.

  SENTENCIA NÚM. 62/09

  En Madrid, a 24 de Marzo de 2009.

  La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados D. Rafael Sarazá Jimena, D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández,ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 298/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de julio de 2007dictada en el proceso núm. 43/04 seguido ante el Juzgadode lo Mercantil núm. 1 de Madrid.

  Han sido partes en el recurso, como apelantes D.Inocenciorepresentadopor elProcuradorD. Antonio Rafael Rodríguez Muñozy defendido por el Letrado D. Rafael Suárez de Lezo Cruz-Conde, D.Eusebioy D.Nicanorrepresentados por la Procuradora Dña. Carmen Hondarza Ucedo y defendidos por el Letrado D. Manuel Gómezde la Bárcena y Temboury,D.Juan Enriquerepresentado por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira y defendido por el Letrado D. Juan Ignacio Fernández Aguado y las entidades "DORLAST, S.L.", "BAUPRES IBERIA CORPORACIÓN S.L.", "LARENTIA INVESTMENT S.L.", "CARENA BUSINESS S.L.", "EUROCERROS, S.L." e "INMOBILIARIA INVERALIA, S.L.", todas ella representadas por el Procurador D. Santos Carrasco Gómez y defendidas por los Letrados D. Antonio Fernández, D. Borja García-Alemán de la Calle y D.Maximo, siendo parte apelada la Administración Concursal de DORLAST S.L.

   Es magistrado ponente D. Rafael Sarazá Jimena, que expresa el parecer del tribunal

A N T E C E D E N T E S D E H E C H O

  PRIMERO MedianteSentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid de fecha 30 de enero de 2006se aprobó la propuesta del convenio presentada en el concurso de la entidad DorlastS.L., incluyéndose en la parte dispositiva de la misma el siguiente pronunciamiento: "(..) Se acuerda la formación de la Sección Sexta de calificación del concurso que se encabezará con testimonio de esta resolución y del Auto de declaración de concurso, en la que será parte la Administración concursal.".

  SEGUNDO Mediante escrito presentado en fecha 20 de abril de 2006 la Administración concursal presentó el Informe de calificación del concurso, proponiéndose en el mismo la calificación de culpable, por lo que se acordó, mediante providencia de fecha 3 de mayo de 2006, dar traslado de la Sección Sexta al Ministerio Fiscal por término de diez días, el cual presentó su dictamen adhiriéndose a la propuesta de resolución formulada en el Informe de calificación de la Administración concursal.

  TERCERO Verificado lo anterior, se dictó providencia de fecha 3 de julio de 2006 por la que se acordó oír a la entidad concursada Dorlast, S.L. en relación con la calificación propuesta, así como emplazar a las personas a las que pudiera afectar la calificación del concurso según el informe presentado por la Administración Concursal y el dictamen del Ministerio Fiscal.

  CUARTO Comparecidas las personas afectadas por la calificación en la Sección Sexta, se les dio vista de la misma para que dentro de los diez días siguientes presentaran alegaciones, habiéndose formulado por todos ellos, dentro de plazo, oposición a la calificación.

  QUINTO Se convocóa las partes para la celebración de la vista establecida en el incidente de calificacióndel concurso,el día 16 de abril de 2007 a las 9.30 horas. A la vista comparecieron todas las partes y, abierto el acto, las partes se afirmaron y ratificaron en sus escritos de calificacióny de oposición, respectivamente; y verificado lo anterior por la Administración concursal se solicitóla práctica de prueba documental, interrogatorio de los afectados por la calificación e interrogatorio de testigos; por la entidad concursada se solicitó la práctica de prueba documental, interrogatorio de miembros de la Administración concursal , interrogatorio de testigos y pericial; por la defensa de D.Inocencio, D.Eusebio, D.Juan Enrique, D.Nicanor, y D.Abiliose solicitó la práctica de la prueba documental ,y de prueba pericial en los términos solicitados por la defensa de la entidad Dorlast, S.L.;por la defensa de las entidades Bauprés Iberia Corporación S.L., Larentia Investment S.L., Carena Business S.L., Chiqui Park S:L., Eurocerros S.L., y Cartera Deva S.A. se solicitó la práctica de prueba documental y pericial; sin que los demás afectados por la calificación propusieranprueba alguna;y tras las declaraciones de pertinencia e impertinencia de las pruebas propuestas, y resueltas las impugnaciones efectuadas contra tales resoluciones que han quedado plasmadas en el soporte audiovisual, se procedió a la práctica de la declarada pertinente, tras lo cual se declararon los autos conclusos para Sentencia.

  SEXTO El Juzgadode lo Mercantil núm. 1 de Madrid dictó sentencia, con fecha 24 de julio de 2007, cuyo fallo era el siguiente:

"Estimando parcialmente la pretensión de la Administración concursal y del Ministerio Fiscal:

a) Se declara culpable el concurso de la entidad Dorlast, S.L

b) Se declaran personas afectadas por la calificación a D.Inocencio, a la entidad Bauprés Iberia Corporation, S.L, a la entidad Inmobiliaria Inveralia, S.L.,a D:Nicanor, a D.Eusebio, a D.Juan Enrique, a la entidad Larentia Investments, S.L.,a la entidad Carena Business, S:L. y a la entidad Eurocerros, S.L.

c) Se inhabililta a D.Inocencio, a la entidad Bauprés Iberia Corporation, S.L., a la entidad Inmobiliaria Inveralia, S.L., a D.Nicanor, a D:Eusebio,a D:Juan Enrique, a la entidad Larentia Investments, S.L., a la entidad Carena Business, S.L. y a la entidad Eurocerros, S.L.para administrar los bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona, durante un periodo de dos años.

  No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas causadas.".

  SÉPTIMO Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de D.Inocencio, D.Nicanor, D.Eusebio, D.Juan Enriquey las entidades "DORLAST S.L.", "BAUPRES IBERIA CORPORACIÓN S.L.", "LARENTIA INVESTMENT S.L.", "CARENA BUSINESS S.L.", "EUROCERROS, S.L." e "INMOBILIARIA INVERALIA, S.L." se interpusieron recursos de apelación que, admitidos por el mencionado Juzgado y tramitados en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, siendo señalada la deliberación, votación y fallo del recurso el día 12 de marzo de 2009.

  OCTAVO En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS  DE   DERECHO

  PRIMERO En la sección de calificación del concurso de la entidad "DORLAST, S.L." fue dictada sentencia en la que, estimando parcialmente la pretensión calificatoria formulada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal, se declaró el concurso culpable y se declararon personas afectadas por la calificación a D.Inocencio, D.Nicanory D.Eusebio, D.Juan Enriquey a las entidades "BAUPRES IBERIA CORPORACIÓN S.L.", "LARENTIA INVESTMENT S.L.", "CARENA BUSINESS S.L.", "EUROCERROS, S.L." e "INMOBILIARIA INVERALIA, S.L.", a quienes se inhabilitó para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de dos años.

  En dicha sentencia sólo se aceptaba la concurrencia de una causa que determinaba la calificación del concurso como culpable, concretamente la comisión de irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada, en base a un indebido mantenimiento en las cuentas anuales del fondo de comercio del negocio DORMILÓN con un valor superior a seis millones de euros, la contabilización de determinada factura a la sociedad del grupo que disponía de liquidez y no a la que se habían prestado realmente los servicios facturados e irregularidades en la llevanza de los libros de comercio obligatorios tales como la omisión de determinados particulares de constancia obligatoria o la ausencia de legalización de los correspondientes a los cuatro ejercicios anteriores a aquel en que se presentó la solicitud de concurso.    

   Y sólo se estimó que concurría la cualidad de personas afectadas por la calificación en las sociedades que desempeñaban el cargo de administradores de derecho, como integrantes del consejo de administración de DORLAST, a partir del 9 de diciembre de 2003, encargados de formular las cuentas anuales del ejercicio 2003, y en aquellos particulares que habían sido nombrados representantes de éstas a efectos de lo previsto en elart. 143.1 del Reglamento del Registro Mercantil(RCL 19962112), por considerarlos administradores de hecho de la concursada.

  Contra dicha sentencia han presentado recurso de apelación la concursada y todas las personas físicas y jurídicas afectadas por la calificación

  SEGUNDO Conforme alart. 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil(RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892), la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere elartículo 461. La sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.

  En el informe de la Administración Concursal (y en el dictamen del Ministerio Fiscal, que suscribe "en todos sus puntos" el referido informe, haciendo consideraciones añadidas sobre el problema de Derecho intertemporal) se solicitaba la calificación del concurso como culpable por una serie de hechos y conductas encuadrables en losapartados 1 y 2 del art. 164 de la Ley Concursal(RCL 20031748). Fundamentalmente, por la concurrencia de culpa gravede los administradores de derecho y de hecho en la generación o agravación de la insolvencia de la concursada "DORLAST, S.L."(art. 164.1), por la comisión de irregularidades en la contabilidad relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada a causa de la indebida inclusión en su día en la contabilidad de DORLAST y, posteriormente, del indebido mantenimiento en el balance de las cuentas anuales del ejercicio abril-diciembre de 2003 del fondo de comercio del negocio "Dormilón", por lacontabilización de una determinada factura en la contabilidad de una sociedad del grupo por razones de tesorería y por la falta de legalización y otros defectos en la llevanza de los libros de comercio obligatorios(art. 164.2.1º), y por la inexactitud grave en la documentación que acompañó a la solicitud de concurso, consistente en el reflejo en tal documentación de las inexactitudes contables "de fondo" expresadas en el anteriorapartado (art. 164.2.2º). En la sentencia sólo se apreció la concurrencia de la conducta consistente en la comisión de irregularidades en la contabilidad relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada por el indebido mantenimiento en el balance de las cuentas anuales del ejercicio abril- diciembre de 2003 del fondo de comercio del negocio "Dormilón", por lacontabilización de una determinada factura en la contabilidad de una sociedad del grupo por razones de tesorería y por la falta de legalización y otros defectos en la llevanza de los libros de comercio obligatorios, encuadrables en elart. 164.2.1º de la Ley Concursal(RCL 20031748).

  Asimismo, la Administración Concursal solicitaba que se declarasen personas afectadas por la calificación a las personas jurídicas que integraban el consejo de administración de DORLAST en la época inmediatamente anterior a la junta general de 9 de diciembre de 2003 y a las nombradas administradoras en dicha junta, que lo seguían siendo en el momento de declaración del concurso, en calidad de administradoras de derecho. También se hacía tal solicitud respecto de quienes eran considerados como administradores de hecho, que serían las personas físicas designadas como representantes de las personas jurídicas nombradas, en la citada junta de 9 de diciembre de 2003, administradoras sociales de DORLAST para el ejercicio de las funciones propias del cargo(art. 143.1 del Reglamento del Registro Mercantil(RCL 19962112)), y la sociedad matriz del grupo de sociedades en el que estaba integrada DORLAST, concretamente la sociedad "INVERALIA, S.L.". De todas estas personas afectadas por la calificación del concurso como culpable se solicitaba la inhabilitación, por distintos periodos según el grado de afectación que se apreciaba en cada una de ellas. En la sentencia sólo se estimó la pretensión de declaración de persona afectada por la calificación y consiguiente inhabilitación de las personas jurídicas nombradas administradoras en la junta general de 9 de diciembre de 2003 y de las personas físicas que éstas nombraron como sus representantes para el ejercicio de las funciones propias del cargo.

  La sentencia de calificación ha sido exclusivamente apelada por la sociedad concursada y por las personas afectadas por la calificación e inhabilitadas, que, resumidamente, además de denunciar determinados vicios procesales, han combatido en sus distintos recursos (cinco en total) la calificación del concurso como culpable, negando la concurrencia de las irregularidades contables "de fondo" apreciadas en la sentencia así como, en todo caso, que las irregularidades, tanto las de fondo como las "formales", fueran relevantes para la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la concursada, combatiendo asimismo la declaración de personas afectadas por la calificación e inhabilitadas, tanto por falta de imputación individualizada de las distintas conductas determinantes de la calificación y de la alegación del carácter doloso o negligente de las mismas y su incidencia causal en la insolvencia de la concursada, como por la negación del carácter de administradores de hecho de los considerados como tales. Asimismo han alegado que se ha realizado una aplicación retroactiva de disposiciones legales sancionadoras restrictivas de derechos, como son las que prevén la inhabilitación de las personas afectadaspor la calificación del concurso como culpable.

  La Sala considera que las exigencias derivadas delart. 465.4 de la Ley Concursal(RCL 20031748)le impiden volver a analizar hechos o conductas que fueron alegadas en el informe de la Administración Concursal como determinantes del carácter culpable del concurso pero que fueron rechazadas en la sentencia apelada, sin que en los escritos de interposición del recurso y, sobre todo, en el de oposición al mismo se haya suscitado la pertinencia de revisar la conclusión alcanzada en dicha sentencia, y también le impiden volver a analizar si los administradores de derecho cesados en la junta de 9 de diciembre de 2003 y la sociedad matriz del grupo societario deben ser considerados como personas afectadas por la calificación e inhabilitadas, puesel pronunciamiento absolutorio de las mismas no ha sido objeto de recurso.

  Por tanto, la sentencia ha de centrarse en las cuestiones suscitadas por las partes en sus respectivos escritos presentados en sede del recurso de apelación, concretamente en las planteadas por las recurrentes en sus recursos, algunas de las cuales son contestadas por la Administración Concursal en su escrito de oposición al recurso.

  TERCERO Analizando en primer lugar las cuestiones procesales, varios de los recursos de apelación imputan, con diversos matices, la infracción de garantías, por excesiva indeterminación, al informe de calificación de la Administración Concursal y del dictamen del Ministerio Fiscal(art. 169 de la Ley Concursal(RCL 20031748)), que prácticamente se limita a adherirse al informe de la Administración Concursal.

  Se dice en los escritos de interposición de los recursos de las personas físicas declaradas afectadas por la calificación que la descripción de los hechos determinantes del carácter culpable del concurso que se realiza en el informe de la Administración Concursal se caracteriza por la indeterminación y la ambigüedad. La imputación indiferenciada e indiscriminada de tales hechos a todos los considerados por la Administración Concursal como administradores de hecho y de derecho supondría una vulneración de las garantías exigibles al informe de calificación de la Administración Concursal en base alart. 169.1 de la Ley Concursaly habría provocado indefensión en los citados administradores, que no habrían sabido de qué debían defenderse.

  La sentencia apelada, al no apreciarlo así, habría consagrado dicha vulneración de sus derechos.

  La impugnación no se admite. La sala considera que la sentencia apelada ha abordado correctamente esta cuestión, por lo que se remite fundamentalmente a lo expuesto en la misma.

En esta instancia, una vez sentado que los únicos motivos determinantes de la calificación del concurso como culpable, por haber sido desestimados los demás, son los atinentes a las irregularidades en la contabilidad de DORLAST relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera, derivadas del mantenimiento en el activo del fondo de comercio DORMILÓN por más de 6 millones de euros, la irregular contabilización de una determinada factura y las irregularidades de los libros obligatorios en cuanto a la falta de algunos elementos obligatorios y su falta de legalización, la Sala considera que la falta de examen pormenorizado de la actuación individual de cada uno de los administradores de hecho y de derecho de la concursada y la falta de atribución pormenorizada a cada uno de ellos de concretas actuaciones no supone infracción alguna delart. 169.1 de la Ley Concursaly mucho menos puede entenderse que haya causado indefensión a los hoy recurrentes, pudiendo comprobarse que los mismos pudieron defenderse perfectamente y de un modo extenso y pormenorizado del informe de la Administración Concursal y del dictamen del Ministerio Fiscal, como hoy lo hacen también en sus recursos.

En el caso de que el carácter culpable del concurso viniera determinado por otros hechos (por ejemplo, el alzamiento de bienes o la salida fraudulenta de bienes del patrimonio social) sería lógico que se exigiera una descripción individualizada de cómo cada administrador de la persona jurídica, así como otros posibles cómplices, habían intervenido en tal conducta.

Pero en el caso de autos, los hechos determinantes del carácter culpable del concurso que han sido acogidos por la sentencia afectan, por su naturaleza, a la totalidad de los administradores de una sociedad, salvo supuestos excepcionales que en este caso no se han alegado ni lógicamente probado. Es el órgano de administración el que está obligado a asegurarse de que se cumple la obligación legal de llevanza de la contabilidad conforme a las exigencias de la normativa contable. Y es dicho órgano de administración el que está obligado a la formulación de las cuentas anuales. Por tanto, los integrantes de dicho órgano de administración son responsables de las irregularidades en la llevanza de la contabilidad y en la formulación de las cuentas anuales, y si tales defectos son graves, de modo que sean relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada, es evidente que ello ha de deberse a la actuación intencional (y por tanto dolosa) de dichos administradores o bien a su negligencia grave al despreocuparse de tales obligaciones contables. Dado que para la Administración Concursal y para el Ministerio Fiscal no es posible penetrar en las interioridades del funcionamiento del órgano de administración ni en las motivaciones internas de cada persona afectada, no es exigible que precisen en sus respectivos informe y dictamen qué persona afectada por la calificación actuó con dolo y quien con culpa grave.

Si la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal no han realizado una individualización concreta respecto de todos y cada uno de los administradores de hecho y de derecho es porque no han considerado que concurran circunstancias excepcionales que justifiquen que alguno de los administradores ha sido ajeno a dichas irregularidades contables. Eran estos administradores, al evacuar el traslado conferido, los que podían haber explicado la concurrencia de tales circunstancias y haber propuesto las pruebas conducentes a acreditar tal concurrencia, lo que no han hecho. Es más, han dedicado buena parte de sus recursos a combatir el carácter gravemente irregular de los hechos alegados por la Administración Concursal y tomados por la sentencia apelada como determinantes del carácter culpable del concurso, y en algún caso (como ha ocurrido respecto de la contabilización de la factura de la empresa "BUSINESS PERFORMANCE CONSULTING, S.L.") a alegar su desconocimiento de tal extremo.

  CUARTO En los recursos de D.Juan Enriquey D.Inocencio, que son prácticamente coincidentes, se alega que no se identifica acuerdo alguno del consejo de administración adoptado o imputable a acción u omisión de tales recurrentes, causante de la insolvencia o de su agravamiento.

Tales alegaciones no pueden ser acogidas. La conducta de los administradores concursales determinante de su consideración como personas afectadas por la calificación del concurso como culpable no ha de consistir necesariamente en la adopción de un acuerdo por el consejo de administración, puesto que, por ejemplo, puede tratarse de una conducta omisiva o en una conducta observada en el desempeño de sus funciones de gestión y representación social no plasmada en acuerdo alguno. No obstante, tanto la Administración Concursal como la sentencia apelada identifican como una de las conductas relevantes la irregularidad relativa al mantenimiento del valor del fondo de comercio en los sucesivos acuerdos de formulación de cuentas de los consejos de administración y la sentencia determina como relevante a efectos de la calificación concretamente el de formulación de las cuentas anuales del ejercicio abril a diciembre de 2003.

Además, no se acepta que para la calificación del concurso como culpable y para declarar a ciertos administradores sociales, de hecho o de derecho, como personas afectadas por tal calificación haya de acreditarse en todo caso la relación de causalidad entre la conducta de los administradores y la generación o agravamiento de la insolvencia y que, consecuentemente, para declarar a un administrador social como persona afectada por la calificación haya que probar la comisión por éste de una conducta dolosa o gravemente culposa y la relación de causalidad entre tal conducta y la generación o agravación de la insolvencia (cuestión esta que se suscita de modo reiterado por varios de los recurrentes para combatir tanto la calificación del concurso como culpable como su respectiva declaración de persona afectada por la calificación), puesto que ello no es necesario cuando las conductas determinantes de dicho carácter culpable son las previstas en elart. 164.2 de la Ley Concursal(RCL 20031748). Lo determinante será la apreciación de la concurrencia de la conducta prevista en dicho precepto legal como determinante de la calificación del concurso como culpable y la participación de las personas afectadas por la calificación culpable del concurso en la conducta determinante de tal carácter culpable (en este caso, la delart. 164.2.1º "in fine" de la Ley Concursal), sin que sea necesaria prueba del enlace causal entre la conducta y la generación o agravación de la insolvencia.

  QUINTO Se imputa asimismo a la sentencia apelada en varios de los recursos la infracción delart. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil(RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892)por incurrir en falta de motivación.

LaSentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2005(RJ 20051458)declara:

"Es reiterada la doctrina delTribunal Constitucional (sentencias 187/2000, de 10 de julio(RTC 2000187)y 214/2000, de 18 de septiembre(RTC 2000214)) y la jurisprudencia de estaSala (sentencias de 2 de noviembre de 2001(RJ 20019643), 1 de febrero de 2002(RJ 20022879), 8 de julio de 2002(RJ 20025902)) que conceptúan la motivación como la respuesta razonada a la pretensión de la parte, sin necesidad de contestar a cada uno de los argumentos ni de dar una desmesurada extensión a la ratio decisoria. Basta la argumentación que justifique la decisión y esto, sobradamente, lo han hecho las sentencias de instancia".

La Sala considera que la sentencia apelada supera con creces los estándares exigidos por la jurisprudencia tanto ordinaria como constitucional para considerar cumplida la exigencia de motivación de la sentencia que se contiene tanto en la Ley de Enjuiciamiento Civil(RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892)como en la propia Constitución(RCL 19782836). La argumentación que justifica la decisión adoptada (calificar el concurso como culpable, considerar como personas afectadas por la calificación a ciertas sociedades en tanto que administradores de derecho y a ciertas personas físicas por considerarlas administradores de hecho, y fijar un determinado periodo de inhabilitación) se encuentra perfectamente expresada en la sentencia, y de hecho tanto la sociedad concursada como las personas jurídicas y físicas afectadas por la calificación combaten dicha argumentación en sus respectivos recursos, sabiendo perfectamente por qué se ha adoptado en la sentencia determinados pronunciamientos, y combatiendo tales razones. La Sala considera claramente improcedente la denuncia de infracción de derechos fundamentales (en este caso a obtener tutela judicial efectiva mediante una sentencia suficientemente motivada) para lo que no es sino una mera desavenencia con las razones utilizadas en la resolución apelada. Este tipo de infundada denuncia de infracción de derechos fundamentales, que por desgracia se repite con frecuencia, sólo redunda en el debilitamiento de la función y eficacia de tales derechos fundamentales injustificadamente invocados.

Lo que varios de los apelados plantean a través de tal motivo de impugnación es su disconformidad con la motivación utilizada en la sentencia para, por ejemplo, atribuirles el carácter de administrador de hecho o justificar la el enlace causal entre la conducta del recurrente y la insolvencia de la concursada, etc.

Se tergiversa por los recurrentes lo que supone el defecto procesal de motivación inexistente o insuficiente, que en ningún caso concurre en el caso de autos, y se pretende articular a través de este supuesto defecto procesal lo que no son sino desacuerdos de los recurrentes con los razonamientos (por otra parte extensos y detallados) de la sentencia apelada, que en todo caso habrán de ser analizados al examinar las impugnaciones de fondo formuladas a la sentencia, no en las procesales.

El motivo del recurso debe por tanto desestimarse.

  SEXTO El recurrente D.Eusebioaduce como otro de los motivos de su recurso la infracción por la sentencia delart. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil(RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892)y de las reglas que sobre la carga de la prueba se establecen en el mismo, concretamente en su apartado primero.

El contenido de dicho motivo del recurso aborda incorrectamente lo que supone la institución de la carga de la prueba. Incurre el recurrente en el error de entender que se trata de un conjunto de reglas que establecen quién tiene el deber de probar determinados hechos relevantes en el proceso (de acuerdo con la tesis del recurrente, los determinantes de la calificación del concurso como culpable y del carácter de persona afectada por el concurso del recurrente), de modo que si la parte a quien corresponde ese deber (según el recurrente, la Administración concursal) no lo hace en determinado momento (al evacuar el informe delart. 169.1 de la Ley Concursal(RCL 20031748)), su pretensión deberá ser desestimada.

La Sala no comparte las alegaciones del recurrente sobre este extremo. La significación de la institución de la carga de la prueba es otra. Como ha declarado reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, el alcance de los principios rectores de la carga de la prueba "…no es otro, según reiterada doctrina de esta Sala, que el de determinar cuál de las partes ha de sufrir las consecuencias de la falta de prueba, en el caso de que ésta, siendo necesaria, no se haya producido". Quiere ello decir que si un hecho resulta acreditado en virtud de la prueba practicada en un proceso, es irrelevante quien haya propuesto y puesto los medios necesarios para que tal prueba se practique. En virtud del principio de "adquisición procesal", la prueba queda incorporada al proceso y surte plenos efectos, sea quien sea la parte que la haya aportado al proceso. Elart. 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil(RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892)parte de esta concepción al establecer que "cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones".

Se trata de una institución que responde a la prohibición del "non liquet" que rige en la actividad judicial. Como no puede dejarse de resolver un litigio so pretexto de falta de prueba o de prueba insuficiente, hay que articular reglas sobre cómo se debe decidir cuando falta prueba suficiente de los hechos relevantes del proceso. Es cierto que de modo indirecto tales reglas "advierten" a las partes sobre las consecuencias de la falta de prueba sobre los hechos relevantes del proceso, determinando a cuál de ellas perjudicará según se trate de hechos que funden la demanda o la contestación, o según la mayor facilidad o disponibilidad de la prueba la tenga una u otra parte, etc. Pero en modo alguno privan de valor a la prueba practicada por el hecho de que haya sido propuesta por la parte sobre la que no recae la "carga" de la prueba conforme alart. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil(RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892), ni regulan el momento en que ha de proponerse dicha prueba ni la forma en que ha de ser valorada.

Dado que al formular este motivo de recurso la parte recurrente no alega que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba suficiente de algún extremo relevante hayan sido hechas recaer de manera contraria a lo previsto en elart. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civilen alguna de las partes de la sección de calificación, el motivo del recurso ha de ser desestimado.

Como tampoco se plantea en el recurso de apelación la controversia que pudiera haberse suscitado en la primera instancia sobre la admisión extemporánea de determinadas pruebas en que se haya basado la calificación del concurso como culpable o la afectación del recurrente a dicha calificación, carecen de sentido las alegaciones que se hacen sobre que la Administración Concursal debía haber probado en el informe de calificación los hechos en que basaba su pretensión.

  SÉPTIMO Con carácter previo a otras cuestiones de fondo planteadas en los distintos recursos, la Sala considera conveniente abordar la relativa a las cuestiones de Derecho temporal, puesto que el tratamiento que se dé a esta cuestión condicionará decisivamente el tratamiento a dar a otras cuestiones de fondo planteadas.

Con carácter general en relación a esta cuestión, y en línea con lo declarado ya por esta sala, en sussentencias de 24 de septiembre de 2007(PROV 200895242), 18 de noviembre de 2008(AC 200967)y 6 de marzo de 2009, con cita de sentencias de otros órganos jurisdiccionales, la aplicación de la Ley Concursal(RCL 20031748), a los efectos de calificar el concurso como culpable o fortuito, a conductas anteriores a la entrada en vigor de dicha norma no implica "per se" la violación del principio general de irretroactividad de las normas civiles proclamado en elartículo 2.3 del Código Civil(LEG 188927).

Presentada la solicitud de concurso con posterioridad a la entrada en vigor de laLey Concursal, la sustanciación de esta sección sólo puede efectuarse conforme a los artículos 163y siguientes de la nueva ley. La calificación del concurso como culpable no es una institución introducida por la Ley Concursal pues en la legislación anterior se preveían expedientes similares, como es el caso de la calificación de la quiebra(artículos 886y siguientes yarts. 1382 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881(LEG 18811)) y de la suspensión de pagos con insolvencia definitiva(art. 20 de la Ley de Suspensión de Pagos(LEG 192270)que se remite a losartículos 886 y siguientes del Código de Comercio(LEG 188521)).

La posibilidad de juzgar la conducta del deudor concursado, anterior a la entrada en vigor de la Ley Concursal(RCL 20031748), en relación con la insolvencia declarada con la apertura posterior del concurso no supone en sí misma una aplicación retroactiva del nuevo régimen sancionador contraria a lo previsto en elart. 2.3 del Código Civil(LEG 188927)y prohibida por el ordenamiento jurídico (en concreto, por elart. 9.3de la Constitución(RCL 19782836)), siempre y cuando las conductas ya estuvieran tipificadas, bajo el régimen anterior, y que las sanciones no sean más graves. Así resulta de la aplicación de lasDisposiciones Transitorias 2ª, 3ª y 13ª del Código Civil, cuyos principios son de aplicación a las demás normas que no contemplen un régimen especial de Derecho transitorio, como señala elTribunal Supremo en sentencia de 16 de abril de 1991(RJ 19912718), al declarar:

"Carente nuestro ordenamiento jurídico de unas normas de derecho intertemporal que tengan carácter genérico, se admite, pacíficamente, que, a falta de reglas específicas estatuidas por cada dispositivo legal concreto, y siempre dentro del marco constitucional que señalan los límites acerca de la retroactividad e irretroactividad de las leyes, son las normas de Derecho transitorio del Código Civil(LEG 188927)las que cumplen tal función".

En definitiva, no existe obstáculo alguno para abrir la sección de calificación. Tampoco lo hay para calificar el concurso como culpable ni para enjuiciar las conductas que se imputan a la concursada y sus administradores a la luz de la nueva Ley Concursal(RCL 20031748)siempre que las conductas que pudieran determinar la calificación del concurso culpable estuvieran previstas en la legislación derogada, como acontece en el supuesto de autos, y la sanción prevista en la nueva normativa no sea más grave y pudiera aplicarse a las personas respecto de las que se solicita.

Y, naturalmente, como ya recordábamos en lassentencias de esta sala de 5 de febrero de 2008(AC 2008834)y 30 de enero(AC 2009294)y 6 de marzo de 2009, no existiría ningún problema de retroactividad en la aplicación en la sección de calificación de sanciones más graves, o al menos consecuencias más gravosas, que las previstas en la anterior legislación concursal, si la conducta determinante de las mismas se hubiera producido una vez entrada en vigor, el 1 de septiembre de 2004, la nueva Ley Concursal(RCL 20031748).

  OCTAVO Aplicando los principio generales expuestos a las características que presenta el caso de autos, no cabe duda de que las irregularidades en la contabilidad integraban presunciones de quiebra culpable o fraudulenta en elCódigo de Comercio(LEG 188521)(arts. 889.1º, 890.2ª o 891), por lo que su análisis a la luz de la nueva legislación no implica una indebida aplicación retroactiva de la Ley Concursal como ya quedó antes expuesto.

Tampoco la imposición de la sanción de inhabilitación supone una aplicación retroactiva de sanción más gravosa, incluso aunque se aplicara a conductas anteriores a la vigencia de esta ley, por cuanto que se trata de una sanción que se encontraba prevista en la normativa anterior con un carácter más riguroso que en la actual, ya que su imposición era automática, inherente a la declaración de quiebra, carecía de límite temporal y la rehabilitación era muy restrictiva, no siendo posible la del quebrado fraudulento (en este sentido,Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 15, de 19 de marzo de 2007y sentencia de esta Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 17/2009, de 30 de enero(AC 2009294)). También elart. 13.2 del Código de Comercio(LEG 188521)citado en alguno de los recursos para justificar que la sanción de inhabilitación es ahora más grave que en la anterior legislación concursal, establecía en la redacción anterior a la vigencia de la Ley Concursal(RCL 20031748)que "no podrán ejercer el comercio ni tener cargo ni intervención directa administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales: los declarados en quiebra, mientras no hayan obtenido rehabilitación o estén autorizados, en virtud de un convenio aceptado en junta general de acreedores y aprobado por la autoridad judicial, para continuar al frente de su establecimiento; entendiéndose en tal caso limitada la habilitación a lo expresado en el convenio", con lo que la sanción prevista en la legislación anterior era aún más grave que ahora, pues no se precisaba siquiera que la quiebra hubiera sido calificada de culpable o fraudulenta para que el quebrado quedara inhabilitado para el ejercicio del comercio.

Tampoco existe problema alguno en declarar la inhabilitación de quienes desempeñaban el cargo de administrador de derecho de la sociedad concursada en el momento en que fue declarado el concurso(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 26 de mayo de 1998(RJ 19984004), yartículo 325.2 del Reglamento del Registro Mercantil(RCL 19962112), en su redacción anterior a la modificación operada por elReal Decreto 685/2005, de 10 junio(RCL 20051192), que establecía "…salvo enlo relativo a la inhabilitación del quebrado o de los administradores de la sociedad mercantil quebrada que solo serán objeto de cancelación…").

Ahora bien, bajo la legislación anterior no era posible imponer la sanción de inhabilitación a los administradores de hecho de las sociedades quebradas. Por tanto, si se entendiera que los hechos determinantes de la calificación del concurso como culpable tuvieron lugar antes de la entrada en vigor de la Ley Concursal(RCL 20031748), no podría aplicarse esta sanción a las personas físicas recurrentes que la sentencia apelada ha considerado administradores de hecho de la concursada.

  NOVENO Los recurrentes muestran su disconformidad con los términos en que la sentencia apelada ha abordado la cuestión relativa a si la conducta determinante de la calificación del concurso como culpable tuvo lugar antes de la entrada en vigor o se prolongó con posterioridad a este momento. La sentencia considera que a los hechos que determinan la calificación del concurso como culpable puede aplicarse la teoría de la infracción permanente, conforme a la cual la legislación aplicable sería la vigente en el momento en que se pone fin a la infracción, infracción que, de acuerdo con el Juzgado de lo Mercantil, se habría prolongado en el tiempo y habría perdurado tras la entrada en vigor de la Ley Concursal(RCL 20031748), razón por la que no había problema alguno de aplicación retroactiva de sanciones más graves a las personas afectadas por la calificación.

La Sala no comparte las líneas fundamentales de la argumentación de la sentencia apelada, pues considera que de las tres conductas tomadas en consideración por la sentencia apelada para calificar el concurso como culpable e imponer la sanción de inhabilitación a los afectados por dicha calificación, sólo la falta de legalización de los libros de comercio, encuadrable dentro de las que se han calificado como "irregularidades formales", puede considerarse como infracción permanente, puesto que la obligación de legalizar los libros persiste incluso pasado el plazo legalmente previsto para ello, de tal modo que si unos administradores sociales hubieran tomado posesión del cargo con posterioridad al momento temporal en que debió realizarse la legalización sin que la misma se hubiera realizado, estarían obligados a legalizarlos, aun fuera de plazo, y si no lo hicieran estarían cometiendo una infracción de la normativa contable. De la misma forma, también con posterioridad al 1 de septiembre de 2004 los administradores sociales recurrentes estaban obligados a legalizar los libros de comercio, y actuaron ilícitamente al no hacerlo, puesto que se trata de una obligación de carácter permanente, actuar ilícito que tuvo lugar bajo la vigencia de la Ley Concursal.

Sin embargo, el mantenimiento del fondo de comercio en el activo del balance de las cuentas anuales de 2003 es una conducta de los administradores sociales que tiene lugar en un momento determinado, como es en la formulación de las cuentas anuales de dicho ejercicio, que tuvo lugar en la reunión del consejo de administración de 7 de junio de 2004 (f. 2112 y siguientes). Si los administradores sociales hubieran formulado cuentas anuales de un ejercicio posterior en un momento en el que la Ley Concursal hubiera estado ya en vigor, y hubieran mantenido indebidamente una partida en el activo del balance, concretamente el fondo de comercio, si tal conducta pudiera ser considerada como constitutiva de la prevista en elart. 164.2.1º de la Ley Concursalcomo determinante de la calificación de concurso como culpable, la actuación ilícita habría sido cometida bajo la vigencia de la Ley Concursal y no existirían problemas de retroactividad. No dejar sin efecto una actuación constitutiva de una infracción legal no puede ser equiparado a la comisión de tal infracción, cuando no existe una obligación de carácter permanente, sino referida a momentos temporales determinados.

Otro tanto sucede con la contabilización de la factura de la empresa "BUSINESS PERFORMANCE CONSULTING, S.L.", que tuvo lugar antes del 1 de septiembre de 2004. La infracción del deber de llevar una contabilidad conforme a la normativa legal y que hubiera podido determinar la existencia de una irregularidad contable relevante para la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la concursada se cometió en ese momento, y, como en el anterior caso, que ello no hubiera sido dejado sin efecto en el periodo que transcurrió entre la entrada en vigor de la Ley Concursal y la solicitud de concurso no puede considerarse como la realización de la conducta infractora en ese periodo temporal.

Dado que, según afirma la propia sentencia apelada, sin que tal extremo haya sido controvertido en el recurso, la no legalización de los libros de contabilidad no supuso, aisladamente considerada, la irregularidad contable relevante para la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la concursada, no puede considerarse que la comisión de una irregularidad contable relevante para la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la concursada se hubiera producido estando ya en vigor la Ley Concursal.

Dado que, como se ha expuesto anteriormente, bajo la legislación anterior no era posible imponer la sanción de inhabilitación a los administradores de hecho de las sociedades quebradas, procede revocar la declaración de personas afectadas por la calificación del concurso como culpable y la consiguiente imposición de la sanción de inhabilitación a las personas físicas recurrentes, puesto que tal declaración e imposición de sanción se ha realizado respecto de los mismos en su calidad de administradores de hecho. No procede, por tanto, entrar a considerar si realmente podían ser considerados como tales administradores de hecho de DORLAST, puesto que tal cuestión deviene irrelevante.

  DÉCIMO Ahora bien, la propia calificación del concurso como culpable y la declaración de personas afectadas por dicha calificación y consiguiente inhabilitación respecto de las personas jurídicas administradoras de derecho (para lo que no constituye obstáculo, como se ha expuesto, que los hechos fundamentales en que se basan tales pronunciamientos hubieran tenido lugar antes de la entrada en vigor de la Ley Concursal(RCL 20031748)) es combatida por la concursada y por los administradores de derecho en su recurso.

En la sentencia se afirma, y no es combatido en apelación, que no existe prueba de que en el momento de la adquisición onerosa del negocio "Dormilón" por DORLAST la inclusión del valor de su fondo de comercio en el activo del balance de la hoy concursada no supuso la inclusión de un activo ficticio, y que tal valor debía mantenerse, con la amortización prevista en las normas societarias y contables, en tanto dicho fondo de comercio no hubiera perdido valor, estando determinado éste por su valor de mercado, cuando existiera un mercado activo de referencia, o por su capacidad para generar flujos de caja futuros. Los recurrentes niegan que el mantenimiento en el activo del balance de las cuentas anuales de 2004 del fondo de comercio del negocio "Dormilón" por un importe de 6.904.982,96 euros fuera contrario a la normativa contable, y menos aún que pudiera considerarse determinante de una irregularidad contable relevante para comprensión de la situación patrimonial y financiera de DORLAST.

Frente al razonamiento contenido en la sentencia apelada, conforme al cual constituyen indicios que apuntaban a la pérdida de valor del fondo de comercio del negocio "Dormilón" la práctica paralización de la actividad fabril y administrativa del complejo industrial de Humanes y el inicio de un expediente de regulación de empleo (ERE) el 10 de diciembre de 2003, los apelantes afirman que cuando se formularon las cuentas anuales de 2004, en cuyo activo del balance se incluía el citado fondo de comercio por el importe indicado, momento que la sentencia apelada considera determinante y que, como se ha visto, esta Sala considera que fue cuando se produjo la conducta relevante para decidir si concurre el supuesto de hecho delart. 164.2.1º de la Ley Concursal(RCL 20031748), la actividad del negocio "Dormilón" no se hallaba paralizada ni su plantilla liquidada, y que el inicio del expediente de regulación de empleo que afectaba a un número considerable de trabajadores del centro de Humanes, donde se fabricaban los productos de la línea de negocio "Dormilón", ha de enmarcarse en el plan de negocio acometido para sanear dicho negocio, en el que se preveía un fuerte aumento de la financiación tanto interna como externa.

La Sala considera que de lo actuado en la sección de calificación (concretamente del propio informe de la Administración concursal y de los particulares del proceso concursal relativos al expediente delart. 64 de la Ley Concursalque se tramitó en el mismo para autorizar la extinción de los contratos de trabajo de los trabajadores de dicho centro de trabajo), resulta efectivamente probado que el ERE iniciado en diciembre de 2003 no suponía el cese de la actividad de dicha línea de negocio ni la extinción de los contratos de trabajo de toda la plantilla, ni siquiera de la mayoría de la misma. La extinción total de los contratos de trabajo de la plantilla de dicho centro de trabajo se produjo en el año 2005, pendiente ya el concurso. También está probado que dicho ERE se incluía en un plan de negocio entre cuyas medidas se encontraban algunas que suponían una importante aumento de la financiación tanto propia como externa. Asimismo, no existe prueba de que cuando se formularon dichas cuentas anuales el negocio "Dormilón" hubiese sido "prácticamente abandonado", como se dice en la sentencia, puesto que la mayor parte de su plantilla seguía en activo y existen datos económicos que muestran la actividad de dicha línea de negocio.

Los apelantes combaten también otro de los argumentos utilizados en la sentencia para afirmar que el fondo de comercio "Dormilón" había perdido su valor cuando se formularon las cuentas anuales del ejercicio abril-diciembre de 2003, como es que en el informe de auditoría el auditor incluyera, en un párrafo intermedio, una incertidumbre, transcrita literalmente en la sentencia apelada, que entre otros extremos afectaba a los fondos de comercio incluidos en el activo (entre los que se encontraba el del negocio "DORMILÓN"), que se ligaba al "éxito de las acciones de reestructuración previstas en el mencionado Plan de Negocio" y al "mantenimiento del apoyo financiero recibido de sus socios" (f. 565-6; en similar sentido, respecto de las cuentas anuales consolidadas, f. 668).

Sin afirmar con ello que la opinión emitida por los auditores de cuentas estuviera ajustada a las exigencias de la normativa contable, lo que es cierto es que el contenido de dicho informe de auditoría, y concretamente de dicho párrafo de incertidumbre, no puede considerarse como un elemento probatorio acreditativo de la pérdida de valor del citado fondo de comercio que debiera haber determinado su exclusión del activo del balance.

El auditor expresaba en su informe que "excepto por el efecto de cualquier ajuste que pudiera ser necesario si se conociera el desenlace final de la incertidumbre descrita en el párrafo 4 anterior, las cuentas anuales del ejercicio de nueve meses terminado el 31 de diciembre de 2003 adjuntas expresan, en todos los aspectos significativos, la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de Dorlast, S.L..". Por tanto, el auditor no consideraba que la inclusión en el activo del balance de las cuentas anuales del ejercicio abril-diciembre de 2003 de una partida tan considerable como el fondo de comercio "Dormilón" fuera contraria a las exigencias de la normativa contable, puesto que consideraba que las cuentas reflejaban la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de DORLAST.

Un párrafo de incertidumbre como el contenido en dicho informe de auditoría tiene otra significación. De acuerdo con las Normas Técnicas de Auditoría publicadas por Resolución de 19 de enero de 1991, del Presidente del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, en el contexto de las normas de auditoría, una incertidumbre se define como un asunto o situación de cuyo desenlace final no se tiene certeza a la fecha del balance, por depender de que ocurra o no algún otro hecho futuro, ni la entidad puede estimar razonablemente ni, por lo tanto, puede determinar si las cuentas anuales han de ser ajustadas, ni por qué importes (norma 3.7.9.). El auditor de cuentas debe prestar atención a aquellas situaciones o circunstancias que le puedan hacer dudar de la continuidad de la actividad de la entidad y, si una vez analizados todos los factores subsisten dudas importantes, mencionar tal incertidumbre en su informe de acuerdo con lo previsto en el párrafo 3.7.9 (introducción a la norma). Conforme a la norma 3.6.10, cuando el auditor no ha obtenido la evidencia necesaria para formarse una opinión sobre las cuentas anuales tomadas en su conjunto, debe manifestar en su informe que no le es posible expresar una opinión sobre las mismas, añadiendo la norma 3.6.11 que la necesidad de denegar la opinión puede originarse exclusivamente, por limitaciones al alcance de la auditoría, y/o por incertidumbres de importancia y magnitud muy significativas que impidan al auditor formarse una opinión. Asimismo, conforme a la norma 3.7.11 si el auditor de cuentas estima que el desenlace final de un asunto o situación puede ser estimado razonablemente por la entidad, pero ésta no lo hace así o realiza una estimación que, en opinión de dicho auditor de cuentas, no es razonable en base a la evidencia disponible, el informe de auditoría deberá redactarse con salvedad por incumplimiento de principios y normas de contabilidad generalmente aceptados, como se indica en el párrafo 3.7.7.

Por tanto, al no haber denegado la opinión (como por ejemplo sí hizo respecto de las cuentas anuales inmediatamente anteriores), el auditor no consideró que la incertidumbre fuera de importancia y magnitud muy significativa que le impidiera formarse una opinión, ni estimó que el desenlace final de la situación pudiera ser estimado razonablemente por la entidad, pues entonces el informe de auditoría incluiría una salvedad por incumplimiento de principios y normas de contabilidad generalmente aceptados.

Sentado lo anterior, la inclusión del citado párrafo de incertidumbre no pude considerarse como una prueba de

una pérdida de valor del fondo de comercio Dormilón que hubiera debido determinar, conforme a las normas contables, su exclusión del activo del balance de las cuentas anuales, sino que reflejaba que el mantenimiento de su valor por el citado fondo de comercio constituía un asunto o situación de cuyo desenlace final no se tiene certeza a la fecha del balance y que se ligaba al "éxito de las acciones de reestructuración previstas en el mencionado Plan de Negocio" y al "mantenimiento del apoyo financiero recibido de sus socios".

Por otra parte, consta asimismo que una vez declarada en concurso DORLAST, una vez incluso cancelado el negocio Dormilón, en la enajenación que mediante licitación intervenida notarialmente se hizo el 27 de junio de 2005 del negocio de Dorlast, que comprendió los activos del negocio Dormilón, se obtuvo un precio de 14.003.000 euros, y se hizo constar como concreto valor que se asignaba a los elementos asociados al fondo de comercio de dicho negocio, como eran los elementos de propiedad industrial del mismo, la cantidad de 3.425.500 euros.

Lo anteriormente expuesto no significa que la sala considere suficientemente acreditado que en el momento de formular las cuentas anuales del ejercicio abril-diciembre de 2003 el fondo de comercio Dormilón tuviera el valor que se consignó en el balance. Es un hecho acreditado que dicha línea de negocio venía sufriendo pérdidas continuadas desde su adquisición por DORLAST. Asimismo, la sala valora con escepticismo muchas de las afirmaciones que se hacen tanto por la defensa de los apelantes en sus escritos como en los informes técnicos que aportaron a la sección de calificación relativos a las potencialidades del negocio Dormilón, a los éxitos y virtudes del plan de negocio que se acometió para darle viabilidad, plagados de eufemismos (algunos sangrantes, como la calificación de "efectivísima medida de reestructuración" que se hace de la extinción del contrato de trabajo a 102 trabajadores que a la postre no sirvió para asegurar la viabilidad de la empresa y con ello los puestos de trabajo de sus compañeros no afectados por ese ERE) sobre potencialidades de crecimiento y de retorno de flujos, de consecución de nuevos y potentísimos clientes, ahorros de costes y gastos, mejoras de solvencia, etc, y que chocan con el hecho incontestable de que la sociedad no sólo hubo de solicitar su declaración de concurso pocos meses después, lo que se pretende explicar por los resultados económicos de un solo mes (el mes de agosto de 2004), sino que además el convenio aprobado supuso una quita en los créditos concursales muy superior al 50%, al amparo de lo previsto en elart. 100.1.II de la Ley Concursal(RCL 20031748). Pero también es cierto que existe prueba suficiente de hechos que desvirtúan las conclusiones de la sentencia apelada, como son los relativos a la continuación de la actividad y de la mayor parte de la plantilla del negocio Dormilón cuando se formularon las cuentas anuales en las que se mantuvo el cuestionado valor del fondo de comercio, la existencia también acreditada de un plan de reestructuración con importantes aportes de financiación propia y externa o la consecución de 3.425.500 euros por elementos ligados al fondo de comercio del negocio Dormilón en un momento en que se había producido no sólo la declaración de concurso, con el estigma empresarial que ello sigue suponiendo en nuestro país, sino también la paralización completa de la actividad de dicho negocio.

Se trata de datos contradictorios, lo que supone que los hechos relevantes para la decisión a adoptar en la sección de calificación, de los cuales ha de desprenderse el efecto jurídico correspondiente a la pretensión formulada por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, son dudosos. La sala considera que es dudoso que cuando los administradores de DORLAST formularon las citadas cuentas anuales concurrieran hechos de los que se desprendiera con suficiente claridad la pérdida de valor del fondo de comercio Dormilón, al menos en una proporción tal que su inclusión por el importe 6.904.982,96 euros supusiera una irregularidad contable relevante para la comprensión del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad. Ante lo cual, por aplicación delart. 217.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil(RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892), no puede estimarse tal pretensión en base a los hechos relativos a la inclusión en el activo del balance de las cuentas anuales de abril-diciembre de 2003 del fondo de comercio del negocio Dormilón por el importe de 6.904.982,96 euros.

  UNDÉCIMO La otra conducta fundamental para que la sentencia apelada haya considerado que concurría el supuesto dehecho delart. 164.2.1º de la Ley Concursal(RCL 20031748)fue la contabilización de una factura emitida por "BUSINESS PERFORMANCE CONSULTING, S.L.", correspondiente al proyecto de reorganización de la empresa, por importe de 75.724,80 euros por parte de una sociedad del subgrupo societario del que DORLAST era sociedad dominante, concretamente "COMERCIAL DORMILÓN DESCANSO, S.L.".

La Sala considera que tomando en consideración que la cifra de negocio de la sociedad DORLAST en el ejercicio inmediatamente anterior a aquel en que se produjo el pago de la factura fue de 10.805.203 euros (f. 571), teniendo en cuenta además que se trató de un ejercicio de tan sólo nueve meses de duración, y que no hay prueba suficiente de si los trabajos en cuestión correspondían a prestaciones realizadas exclusivamente a la matriz DORLAST o a todas las sociedades del subgrupo societario del que ésta era matriz, con lo que DORLAST debiera haber girado las correspondientes facturas a las demás sociedades del grupo con lo que en el balance la operación hubiera arrojado un resultado de saldo cero o al menos significativamente menor al de la cantidad importe de la factura, no puede considerarse que dicha irregularidad pueda considerarse relevante para la comprensión de la situación patrimonial y financiera de DORLAST.

  DUODÉCIMO Sentado lo anterior, y admitido por la sentencia apelada, y no cuestionado en la apelación, que las irregularidades "formales" no impedían por sí, de manera relevante, la comprensión de la situación patrimonial y financiera de DORLAST, la Sala considera que no existe base fáctica suficiente para estimar que concurre el supuesto de hecho delart. 164.2.1º de la Ley Concursal(RCL 20031748). En consecuencia, el recurso de apelación ha de ser estimado y la calificación del concurso como culpable, la declaración de personas afectadas por la calificación y la imposición de inhabilitación a las mismas ha de ser revocada, debiendo por tanto calificarse el concurso como fortuito, puesto que si no procede calificar un concurso como culpable, necesariamente ha de calificarse como fortuito en la sentencia que resuelva la sección de calificación

  DÉCIMO TERCERO La estimación del recurso de apelación determina, en materia de costas, que no proceda hacer expresa imposición de las derivadas de la primera instancia por la concurrencia de serias dudas tanto de hecho como de derecho, fundamentalmente en lo relativo a la contabilización del fondo de comercio Dormilón, según se establece en elnúm. 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil(RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892)en relación a ladisposición final 5ª de la Ley Concursal(RCL 20031748); y que no proceda tampoco efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en elnúm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo, en relación a ladisposición final 5ª de la Ley Concursal.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

F A L L O

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

  1 Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación deD.Inocencio, D.Eusebioy D.Nicanor, D.Juan Enriquey las entidades "DORLAST, S.L.", "BAUPRES IBERIA CORPORACIÓN S.L.", "LARENTIA INVESTMENT S.L.", "CARENA BUSINESS S.L.", "EUROCERROS, S.L." e "INMOBILIARIA INVERALIA, S.L."contra lasentencia dictada el 24 de julio de 2007por el Juzgadode lo Mercantil núm. 1 de Madrid, en el procedimiento núm. 43/04del que este rollo dimana.

2 Revocamos la resolución recurrida, y en su lugar acordamos calificar como fortuito el concurso de la entidad "DORLAST, S.L.", sin hacer expresa imposición de las costas de primera instancia.

3 No hacemos expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

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