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Competencia desleal en la venta de zumos refrigerados

Dentro del sector de los zumos refrigerados, aquellos que en los supermercados se venden en las cámaras refrigeradoras de los lineales, una de las marcas lider demandó a otra por competencia desleal. La empresa comercializadora de los zumos "Don Simón" demandó a la mercantil que comercializaba los zumos "Pascual" por considerar que los zumos que esta vendía ni eran transportados en frío, ni guardaban la cadena de frío durante su elaboración.
En la presente resolución la Audiencia Provincial de Burgos, analiza tanto el concepto de "zumo refrigerado" como el proceso de elaboración y venta de estos productos. Para la Sala "si se contrasta la representación mental en el consumidor medio de los zumos que comercializa en el lineal de frío, con la verdadera realidad de los «Zumos Pascual», el resultado es que estamos ante un acto de engaño, porque están haciendo creer falsamente al consumidor que los zumos refrigerados que ofertan en el mercado han sido conservados en frío desde su origen hasta su comercialización". La conclusión de la Sentencia es que se produjo por parte de Pascual un acto de competencia desleal.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sala de lo Civil, de 22 de marzo de 2010

Competencia desleal en la venta de zumos refrigerados

 MARGINAL: AC2010364
 TRIBUNAL: Audiencia Provincial de Burgos
 FECHA: 2010-03-22
 JURISDICCIÓN: Civil
 PROCEDIMIENTO: Recurso de Apelación 262/2009
 PONENTE: Ilma. Sra. Dña. María Esther Villimar San Salvador

DEFENSA DE LA COMPETENCIA: FALSEAMIENTO DE LA LIBRE COMPETENCIA POR ACTOS DESLEALES: restricción a la competencia: estimación: actos de engaño para el consumidor: conducta engañosa para el consumidor: comercialización de zumo como exprimido refrigerado sin serlo al no haber estado sometido a la cadena de frío en todas las fases de su proceso desde su elaboración hasta su venta: oferta en el mercado a precio de zumo refrigerado.

PROV2010163950

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00129/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio: SAN JUAN 2

Telf.: 947259950

Fax: 947259952

Modelo: SENTENCIA

N.I.G.: 09059 38 1 2009 0000553

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000262 /2009

Juzgado procedencia: JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4) de BURGOS

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000843 /2007

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº 129.

En Burgos, a veintidós de marzo de dos mil diez.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 262 de 2.009, dimanante del juicio ordinario número 843/07, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Burgos, sobre competencia desleal, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 13 de marzo de 2.009, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelante, la mercantil "J. GARCÍA CARRIÓN, S.A.", representada por el Procurador D. Jesús Miguel Prieto Casado y defendida por el Letrado D. José Manuel Otero Lastres; y, como demandada-apelada, la mercantil "GRUPO LECHE PASCUAL, S.A.", representada por el Procurador D. Eusebio Gutiérrez Gómez y defendida por el Letrado D. Raúl de Lucas Doñoro de la Hoz. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que desestimando como desestimo la demanda presentada por el Procurador Sr. Santamaría Alcalde en representación de la mercantil J. García Carrión, S.A., debo absolver y absuelvo a la Sociedad "Grupo Leche Pascual, S.A., de los pedimentos ejercidos en su contra, con expresa imposición de costas a la parte demandante".

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación de la mercantil demandante se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo deSala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 10 de septiembre pasado, en que tuvo lugar.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Se interpone recurso de apelación contra la sentencia que desestima la demanda formulada por J. García Carrión, S.A., por la que pretende se declare que la conducta de la entidad demandada "Grupo Leche Pascual, S.A." constituye un acto desleal de engaño(artículo 7 Ley 3/1991 de 10 de enero(RCL 199171), de Competencia Desleal – en adelante LCD-) y ha tenido un comportamiento objetivamente contrario a la buena fe(artículo 5 LCD ) en relación con la categoría de zumos directamente exprimidos, en su doble variedad de "refrigerados" y "en ambiente".

Solicita la recurrente que mediante un nuevo examen de todo lo actuado, se revoque la sentencia apelada, por entender que no es ajustada a derecho y que mediante una nueva consideración de las pruebas obrantes en autos y de su valoración a la luz de los razonamientos jurídicos invocados en su recurso, se dicte sentencia por esta Sala que estime íntegramente la demanda interpuesta y se declare que la conducta de Grupo Leche Pascual consistente en comercializar como refrigerado su producto marca "Zumo Pascual" en el lineal de frío de los establecimientos de venta y la inclusión en su etiquetado de la recomendación de conservación del producto entre 0º y 6º C , constituye un acto de competencia desleal y en consecuencia, al amparo delartículo 18.1º y 2º de la LCD , se condene a la demandada: 1) a estar y pasar por las anteriores declaraciones; 2) a cesar y abstenerse de reiterar la conducta declarada desleal, y 3) al pago íntegro de las costas del procedimiento.

SEGUNDO Elartículo 7 de la LCD bajo la rúbrica de «Actos de engaño» dispone que se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza, sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud en el empleo, calidad y cantidad de los productos y, en general, sobre las ventajas realmente ofrecidas".

La parte actora en su demanda denuncia como desleal, por ser una conducta engañosa para el consumidor, el comportamiento de la demandada consistente en comercializar como "zumos refrigerados" sus productos de la marca " Zumos Pascual" mediante su ubicación en lineal de frío de los establecimientos comerciales y la inclusión en el etiquetado del envase de la recomendación de conservación del producto entre 0º y 6º, cuando, realmente, los "Zumos Pascual" no pueden ser considerados zumos refrigerados por no haber sido sometidos a la cadena de frío a lo largo de todo su proceso de elaboración , almacenamiento , trasporte y comercialización, siendo esta conservación en frío la nota característica y definitoria con la que tanto los consumidores, el mercado y el propio legislador identifica los productos refrigerados.

No obstante haber quedado acreditado el comportamiento de Pascual denunciado por la actora (como más tarde se examinará), el juzgador rechaza que signifique un acto desleal engañoso para los consumidores ( F.J. Cuarto) porque "no existe una categoría legal de zumos refrigerados, ni que se les pueda aplicar la regulación en materia de temperatura mínima y máxima a lo largo de los procesos de almacenamiento y transporte aplicable a los productos refrigerados." – fases que Pascual lleva a cabo a temperatura ambiente -.

Consideramos que la sentencia apelada no ha procedido con la necesaria exhaustividad a valorar todas las circunstancias determinantes de la calificación como engañoso del comportamiento de la demandada , y desde nuestro nuevo y detallado examen y valoración de lo actuado estimamos que la conducta de la demandada atenta contra la libertad de decisión del consumidor y constituye un acto desleal de engaño.

Si bien es cierto que la reglamentación especifica constituida por elReal Decreto 1050/2001 , de 1 de agosto , por el que se aprueba la Reglamentación Técnico Sanitaria de zumos de frutas y otros productos similares destinados a la alimentación humana establece dos categorías, el zumo de frutas concentrado y el zumo de frutas directamente exprimido , y dentro de ésta no distingue entre " zumos comercializados a temperatura ambiente (aquellos que se localizan en los establecimientos en los lineales de ambiente) y "zumos refrigerados" (aquellos que se localizan para su venta en los lineales refrigerados), estas dos ultimas variedades se presentan y ofrecen, en la realidad, ante los consumidores y en general en el mercado, hecho evidente que no puede obviarse u omitirse, aunque legalmente, de modo expreso no se contemple la variedad de "zumo refrigerado" .

Sin embargo, la categoría de "zumos exprimidos refrigerados" no es ajena a nuestra legislación ya que está contemplada en otras reglamentaciones genéricas. Así, en el RD 1353/1983 de 21 de abril(RCL 19831080)por el que se modifica el Capitulo Quinto (Conservación de Alimentos), en su apartado 2.05.03 admite dos modalidades de conservación de los alimentos por el frío: la congelación y la refrigeración; y en su apartado 2.05.04 dispone que la refrigeración: "consiste en someter los alimentos a la acción de bajas temperaturas, sin alcanzar las de congelación. La temperatura deberá mantenerse uniforme, durante el período de conservación, dentro de los límites de tolerancia admitidos, en su caso, y ser la apropiada para cada tipo de producto". Y más explícitamente se refiere a los zumos refrigerados, el RD 367/2005 (RCL 2005849), por el que se desarrolla elarticulo 17.3 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, que en su Anexo I se incluyen los "zumos refrigerados" dentro del categoría de productos frescos y perecederos, y éstos se definen en elartículo 2 del citado RD como " aquellos que por sus características naturales conservan sus cualidades aptas para la comercialización y el consumo durante un plazo inferior a 30 días o que precisan condiciones de temperatura regulada de comercialización y transporte".

Son irrelevantes los comentarios que la parte apelada efectúa de este último Real Decreto en el sentido de que fue dictado en relación con el pago a los proveedores, de ahí la necesidad de distinguir entre productos frescos y perecederos y los que no lo sean , porque el carácter de unos y otros condiciona la posibilidad de demora en plazos los pagos a los proveedores, porque en el caso sometido a examen no estamos analizando la naturaleza, características y propiedades de los zumos refrigerados a efectos sanitarios, como producto alimenticio, sino su comercialización como tal en el mercado y la percepción que de ese producto como refrigerado tienen los consumidores.

Es decir, no se trata de resolver si desde un punto de vista nutritivo o alimenticio los zumos refrigerados conservan mas propiedades y cualidades que los zumos a temperatura ambiente, lo que así afirma el informe elaborado por el Profesor D.Emilio (doc nº 3 de la demanda) y el propio informe de la IFAPA ( doc nº 2 de la contestación) que admite que "la venta en refrigeración en periodos prolongados mejora la conservabilidad del producto", por lo que partiendo de esta premisa no hay que ser gran experto para concluir que si la refrigeración alcanza a otras fases como el almacenamiento y el transporte, igualmente, repercutirá positivamente en la conservabilidad de las propiedades del zumo. Y decimos que la discusión no está en determinar si un zumo refrigerado conserva mejor las propiedades de otro envasado o comercializado a temperatura ambiente , pues de lo que se trata es de determinar si un producto que se ofrece en este caso al consumidor como refrigerado, con las connotaciones positivas que ello comporta desde un punto de vista alimenticio – estén o no comprobadas técnicamente-, incluso desde el punto de vista legal y económico, verdaderamente lo es porque cumple las características de los productos refrigerados, es decir, porque ha sido sometido a una conservación en frío en todo el proceso desde la elaboración hasta su comercialización.

Pues bien, aunque no exista categoría legal expresa de "zumo refrigerado", la parte actora ha acreditado la importante presencia que en el mercado tiene el "zumo refrigerado", para ello basta acudir a la documentación aportada con la demanda y en concreto a:

* las Recomendaciones de la Asociación Española de Codificación Comercial -AECOC- para la Logística RAL – Distribución de Productos Refrigerados- (doc 4 de la demanda);

* documentación de AC Nielsen relativa al TAM donde constan los preciso medios de venta al público de los zumos exprimidos en ambiente y refrigerados que se venden por la actora y demandada, con la significativa diferencia de precio entre los primeros y los segundos (doc. 7);

* El reconocimiento explícito de la propia demandada en la postura que defendió expresamente ante el Jurado de Autocontrol de la Publicidad que se concreta en la alegación de que sus zumos se podían encontrar en la zona de refrigerados, ya que " las tres variedades de Zumo exprimido Pascual, se comercializan como zumo exprimido refrigerado". Así, Resoluciones de la Sección tercera de 26.4.2007 (doc. 11 de al demanda y del Plano del jurado de 31.5.2007 (doc. 12 de la demanda).

* La publicidad que de los "zumos refrigerados" ha hecho la propia marca "Zumos Pascual" (doc. nº 8 y nº 21);

* La información que en la página Web de Pascual que en la que oferta refrigerados en general, como la tortilla de patata, y en particular, zumos refrigerados (doc. 13 y 14 de la demanda).

* Noticias de prensa sobre los "zumos refrigerados" que comercializan demandante y demandada (doc 15 y 16);

* Documentos todos ellos, entre otros muchos aportado al juicio, que acreditan, con total evidencia, la presencia de los "zumos refrigerados" en el mercado.

En consecuencia, discrepamos de la sentencia apelada porque aunque no existe una categoría legal de "zumo refrigerado", éste producto es una realidad en el mercado, los consumidores lo demandan y los fabricantes lo ofertan, al igual que otras variedades como pueden ser el zumo directamente exprimido en ambiente , el zumo concentrado o el zumo ecológico y, por lo tanto, estimamos que a la variedad de "zumo exprimido refrigerado" sí debe serle aplicada la regulación especifica en materia de temperatura mínima y máxima a lo largo de los procesos de almacenamiento y transporte aplicables, en general, a los productos refrigerados.

TERCERO Como muy bien afirma la sentencia apelada, el acto desleal por engaño afecta a los consumidores al incidir en su faculta de elección al haberles una errónea presentación de la realidad, e indirectamente, afecta a los competidores y al propio mercado

LaSTS de 19 de mayo de 2008(RJ 20083089)afirma "elartículo 7 de la Ley de competencia desleal trata de proteger el correcto funcionamiento del mercado, en el que la ley de la oferta y la demanda cumple una función trascendente, ante la posibilidad de que los consumidores, en el momento de tomar la decisión de adquirir o no los bienes -productos o servicios-, estén errados sobre las características de los mismos que puedan influir en aquella".

Llegados a este punto, para calificar el comportamiento de la demandada como acto de engaño es necesario examinar, en primer lugar, si es cierto que publicita y comercializa en el mercado la variedad de "zumos refrigerados", lo que efectivamente ha quedado acreditado mediante por los siguientes hechos:

– la propia presentación y la publicidad de los zumos Pascual como "zumos refrigerados" en prensa nacional, en televisión, en anuncios insertados en marquesinas y vallas publicitarias, cuñas de radio, etc. (doc. 8 de la demanda), en los que se incluyen leyendas tan atrayentes como "Búscanos en refrigerados"; o "Encuéntralo en refrigerados" (doc nº 21) en cuya interpretación coincidimos con el criterio significado que le otorga la Resolución del Pleno de Autocontrol, Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial de 31 de mayo de 2007 cuando dice (folio 5) … "nos encontramos ante una expresión publicitaria que comporta un significado que no se circunscribe a la pura literalidad sobre dónde se puede encontrar el zumo, sino que está transmitiendo que es un zumo que ha sido tratado en todo momento en frío y que por ello reúne unas especificas características; que es un zumo, en definitiva, refrigerado".

– la constante presencia o comercialización de sus "zumos refrigerados" en el lineal de frío de los establecimientos comerciales. (doc. 9 de la demanda).

– La recomendación que aparece en el etiquetado del envase de los zumos Pascual: "Se recomienda mantener el producto entre 0º y 6º" (doc. 10 de la demanda).

– la diferencia de precio de los Zumos Pascual en sus variedades zumo exprimido en lineal ambiente (1.04 €/ litro ) y zumo exprimido refrigerado (1,86 €/ litro) y, en correspondencia con la diferencia de precios que mantiene también otras marcas , como los de la propia actora "Zumos Don Simón", (0,93 €/litros para el ambiente y 1,67 €/litro para el refrigerado) , según documentos emitido por AC Nielsen (doc. 7 de la demanda).

Asimismo ha quedado que los "zumos refrigerados" que comercializa Pascual no han sido sometidos durante todo el proceso de elaboración, almacenamiento, transporte y comercialización, a la conservación del frío, según se desprende de las siguientes pruebas:

– El reconocimiento que efectúa la demandada través de su propios responsables en declaraciones a los medios de comunicación que sus " Zumos Pascual" no se mantienen en la cadena de frío durante todo el proceso de elaboración, almacenamiento, trasporte y comercialización, sino solo en los lineales o puntos de ventas de los establecimientos comerciales (doc. nº 15 y 16 de la demanda)

En este sentido, se afirma en el propio escrito de contestación a la demanda, al folio 21, párrafo segundo: ..- " No tenemos inconveniente en reconocer que los productos de mi representada en ocasiones se almacena y transportan en ambiente porque ello es conforme con la naturaleza del producto…", y al folio siguiente, vuelve a reconocer que es irrelevante respecto del zumo el proceso en frío.

– El Acta Notarial en el que se recoge una copia de la pagina Web de Pascual donde se explica el proceso de elaboración de sus zumos refrigerados y donde se reconoce que los zumos Pascual son almacenados y transportados a temperatura ambiente (doc. 13 de la demanda).

– Y al hilo de lo anterior, esas manifestaciones en la pagina Web de Pascual, llevan a su representación procesal a afirmar en el escrito de contestación a la demanda -folio 23- que la actora "podía haber ahorrado los gastos que seguramente le han acarreado semejantes comprobaciones de los procesos ajenos si se hubiera atenido a las propias manifestaciones de mi representada singularmente en la pagina Web". Esta referencia no pude aludir sino a los costes generados a la actora por la aportación de documentos como el Acta notarial, así como por las comprobaciones físicas o materiales de la empresa de Investigación Witermannn que evidencia, igualmente, que los Zumos Pascual son almacenados y trasportados en ambiente (doc nº 17 de la demanda).

CUARTO Llegados a este punto, hemos de determinar si el comportamiento, probado, de la mercantil demandada Pascual consistente en comercializar como "zumo exprimido refrigerado" un zumo que normalmente se almacena y transporta en ambiente, y solo una vez entregado al establecimiento de venta es ubicado en el lineal de frío, está transmitiendo con ello " a las personas a las que se dirige o alcanza", esto es al consumidor al consumidor la idea de que es un verdadero "zumo exprimido refrigerado" que han sido elaborado , almacenado, transportado y comercializado en frío , lo que a juicio de este Tribunal supone un acto de engaño para los consumidores y, en general, un acto desleal para el mercado.

Un acto es engañoso si provoca en los destintarlos una creencia o representación mental incorrecta sobre la realidad del producto o prestación. Por destinatario medio de este tipo de productos la jurisprudencia europea entiende que lo es "un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz"(Sentencia del Tribunal de justicia de las Comunidades Europeas de 16 de julio de 1998(TJCE 1998174), asunto C-210/96 ) y que se recoge en nuevaLey 29/2009, de 30 de diciembre(RCL 19981741), por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios (que ha dado nueva redacción a los "actos de engaño en suartículo 5 , modificando elartículo 7 de la Ley laLey 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal que es objeto de estudio en el presente juicio) estableciéndose en su Exposición de motivos que … "El concepto de «consumidor medio» ha sido acuñado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas no en términos estadísticos, sino como la reacción típica del consumidor normalmente informado, razonablemente atento y perspicaz, teniendo en cuenta los factores sociales, culturales y lingüísticos. En consecuencia, no es un término que la ley haya de definir, sino que han de ser los tribunales los que van a efectuar su concreción en cada caso concreto".

Pues bien, un consumidor medio (como por ejemplo yo misma que intenta buscar lo mejor para su familia) asocia el frío a la conservación de las características naturales o nutritivas del producto en mejores condiciones que otro que se comercializa en la estantería a temperatura ambiente, incluso la diferente fecha de caducidad más breve en aquel que en éste, llevan a pensar que se está consumiendo un producto mas natural que exige un rápido consumo, imagen que en general se tiene de todo tipo de productos refrigerados, queso fresco, gazpachos etc., y, por supuesto del zumo de naranja, en el que las propiedades de la vitamina C se volatilizan rápidamente. Y hablamos de aquellos productos que se conservan mejor mediante el proceso de refrigeración (pescados, quesos, verduras o frutas) no nos referimos a otro tipo de productos, como la Coca-cola y otros refrescos, cuya comercialización en el lineal de frío, un consumidor medio no lo asocia a una mejor conservación de sus propiedades nutritivas, sino a que le resulta mas apetitoso consumirlo en ese momento en frío que a temperatura ambiente.

Si además de estar ubicado en el lineal de frío, el propio envase del producto indica que se recomienda mantener el producto entre "0º y 6º C" , un consumidor medio piensa que el producto ha sido conservado en frío desde su elaboración hasta su comercialización, y que en ningún momento se ha roto la cadena de frío, de ahí que hasta el mismo momento de su consumo se recomiende que se guarde en la nevera de casa, es decir se está transmitiendo que es un zumo distinto de otro que se vende en las estanterías a temperatura ambiente que puede almacenarse en la despensa de casa sin necesidad de frío, salvo una vez abierto que debe conservarse en la nevera (como por ejemplo ocurre con la leche pasteurizada) .

Y otro dato que induce al consumidor a pensar que los "Zumos Pascual" son zumos refrigerados es el de la diferencia de precio. Si Pascual vende el zumo refrigerado a 1,86 €/l, mientras que el zumo ambiente lo vende a 1,04 €/l, una gran mayoría de consumidores cree que la notable diferencia de precio justifica que el zumo refrigerado es mejor producto que el zumo ambiente, o al menos un producto diferente (salvo para un gran numero de escépticos que piensan que como el zumo natural recién exprimido que no hay nada mejor). La diferencia de precio en un mismo producto es un factor muy determinante.

Pues bien, si se contrasta la representación mental , creencia o imagen que suscita la demandada en el consumidor medio respecto los zumos que comercializa en el lineal de frío con la verdadera realidad de los " Zumos Pascual" , el resultado es que estamos ante un acto de engaño , y ello porque está haciendo creer falsamente al consumidor que los zumos refrigerados que oferta en el mercado han sido conservados en frío desde su origen hasta su comercialización, y en consecuencia se cumplen todos los presupuestos exigidos en elarticulo 7 de la Ley /1991 de Competencia desleal, para que exista acto de engaño.

QUINTO Como segundo motivo del recurso se impugna el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia apelada que rechaza que el comportamiento de la demandada resulte contrario a la reglas de la lealtad concurrencial en el mercado y, en consecuencia sea contrario a la regulación del artículo contendida en elartículo 5 de la LCD .

Dispone elartículo 5 LCD que "se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe".

Según reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, entre otrasSTS de 20 de marzo de 1996(RJ 19962246), 15 de abril de 1998y 21 de octubre de 2005(RJ 20058274), elartículo 5 de la LCD contiene una cláusula general prohibitiva de la competencia desleal en el sentido de que permite sancionar aquellas conductas que no se acomodan a ninguno de los tipos específicos de losartículos 6 a 17 de la LCD , pero que, reuniendo los presupuestos delarticulo 2 de la LCD , incurren en una deslealtad valorada con arreglo al estándar de la buena fe.

En este sentido, laSTS de 3 de julio de 2008(RJ 20084367)señala: …"La jurisprudencia configura la modalidad del ilícito en el sentido de que el precepto se refiere a la buena fe objetiva, prescindiendo de la intencionalidad -dolo o culpa- del sujeto, que se recoge con carácter general en elart. 7.1 delCódigo Civil(LEG 188927)como límite en el ejercicio de los derechos subjetivos, conducta ética significada por los valores de la honradez, lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena(SS., entre otras, 16 de junio de 2000(RJ 20005288); 15 de octubre de 2001 y 19 de abril de 2002(RJ 20023306)), y modulada por el principio de competencia económica y protección del derecho a la libertad de empresa(SS. 23 de marzo(RJ 20072317)y 8 de octubre de 2007(RJ 20076805)).

Teniendo en cuenta lo que señala la jurisprudencia, hay que concluir que la conducta de la demandada esta incursa en conducta desleal al comercializar sus "Zumos Pascual" como zumos exprimidos refrigerados sin serlo, al no haber estando sometido a la cadena de frío durante todas las fases de su proceso, desde su elaboración hasta su venta, pasando por el almacenamiento y transporte, y además ofertándoles en el mercado a coste de zumo refrigerado, sin haber realizado inversiones que justifiquen el incremento de precio respecto de los zumos exprimidos ambiente.

En consecuencia, procede la estimación del recurso y con ello la estimación de la demanda con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada(artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SEXTO Al estimarse el recurso, no se hace expresa imposición de las costas procesales de esta alzada(artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

F A L L A M O S

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil "J. GARCÍA CARRIÓN, S.A.", contra lasentencia de fecha 13 de marzo de 2.009, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Burgos , en el juicio ordinario nº 843/2007, procede su revocación y dictar otra por la que estimando íntegramente la demanda formulada por "J. GARCÍA CARRIÓN, S.A."contra la mercantil "GRUPO LECHE PASCUAL, S.A.", se declara que la conducta de Grupo Leche Pascual consistente en comercializar como refrigerado su producto de la marca "Zumos Pascual" mediante su comercialización en el lineal de frío de los establecimientos y la inclusión en su etiquetado de la recomendación de conservación del producto entre 0º y 6º C, constituye un acto de competencia desleal y, en consecuencia se condena a la demandada : 1) a estar y pasar por las anteriores declaraciones; 2) A cesar y abstenerse de reiterar la conducta declarada desleal, y 3) Al pago de las costas de la primera instancia.

No se hace expresa imposición de las cotas procesales de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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