Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Civil, de 23 junio 2009

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00335/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 19ª

ROLLO: RECURSO DE APELACION 248/2009

Procedimiento: ORDINARIO 696/2007

Juzgado de 1ª Instancia nº 52 DE MADRID

Apelante/s-Apelado/s: HEINRICH BAVER EDICIONES SL,Cirilo

Procurador: IRENE ARNES BUENO, ISABEL TORRES RUIZ

Apelado/s: KITCHEN SA. MINISTERIO FISCAL

Procurador: FERNANDO RUIZ DE VELASCO MARTINEZ DE ERCILLA.

SENTENCIA Nº 335

PONENTE: ILMO. SR. D. MIGUEL ANGEL LOMBARDIA DEL POZO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

D. MIGUEL ANGEL LOMBARDIA DEL POZO

En MADRID a, veintitrés de junio de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 19ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 696/2007, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 52 de MADRID, a los que ha correspondido el rollo de Sala 248/2009, en los que aparece como apelantes, así como apelados, D.Cirilo y la entidad HEINRICH BAUER EDICIONES SL, representados, respectivamente, por las Procuradoras Dª ISABEL TORRES RUIZ y Dª MARIA IRENE ARNES BUENO. Fueron apelados igualmente la entidad Kitchen SA y el Ministerio Fiscal.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid se dictósentencia de fecha 30-09-2008 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sra. María Isabel Torres Ruiz, en nombre y representación de D.Cirilo , frente a Heinrich Bauer Ediciones SL, sociedad comandita y la agencia de publicidad que tiene por nombre Kitchen SA, representadas por los Procuradores Dª María Irene Arnés Bueno, y D. Fernando Ruiz de Velasco, debo declarar y declaro que se ha producido por parte de Heinrich Bauer Ediciones SL, sociedad en comandita y la agencia de publicidad que tiene por nombre Kitchen SA una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen de D.Cirilo , en la campaña de lanzamiento en España de la revista "In Touch". Condenándose a los codemandados a abonar con carácter solidario al actor ua indemnización en concepto de daño moral en la cantidad de 20.000 euros y en concepto de daño patrimonial de 100.000 euros más los intereses correspondientes desde la fecha de presentación de la demanda hasta el total pago de la deuda. Condenándose, igualmente, a la publicación íntegra del fallo de la sentencia a costa de los demandados en el siguiente número de la revista "In Touch" -si se edita- una vez sea firme esta resolución y en los diarios de tirada nacional (El País y El Mundo) en sábado, publicándose el fallo de esta sentencia acompañado de la imagen que ha servido a la promoción comercial. Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución, contra la misma se interpusieron sendos recursos de apelación por la entidad Heinrich Bauer Ediciones SL y el Sr.Cirilo , para admitidos a trámite en ambos efectos, dar traslado a las partes personadas, formulando oposición al recurso de la citada entidad el Ministerio Fiscal y la representación procesal de D.Cirilo , haciendo lo propio Heinrich Bauer Ediciones SL con el recurso de este último, remitiéndose seguidamente las actuaciones a este Tribunal.

TERCERO.- Una vez recibidos los autos en esta Sala, se procedió a la formación del correspondiente rollo de Sala, designación de Magistrado Ponente y señalamiento de día para la deliberación y votación, la cual tuvo lugar el dieciséis de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones legales.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO La codemandada en la instancia, la entidad Heinrich Bauer Ediciones SL, recurre la sentencia dictada en función de varios motivos que pueden englobarse en cuatro grupo diferentes; en primer lugar cuestiona el significado de los hechos aducidos de contrario como fundamento de la pretensión que se sostiene en el presente litigio, y niega la utilización ilegítima de la imagen del demandante al respecto. En segundo y tercer lugares impugna la fijación de la indemnización que lleva a cabo la sentencia combatida, en el doble sentido tanto en lo que se refiere al daño patrimonial como al importe del daño moral. Por último impugna el pronunciamiento relativo a la publicación de la sentencia.

SEGUNDO Respecto de la primera cuestión planteada debe destacarse que la jurisprudencia(STC de 31-05-1994 SIC, y STS de 1-04-2009, 14-05-2009(RJ 20092923)y 29-04-2009(RJ 20093169), entre otras), ha puesto de relieve que la imagen, acorde con la doctrina desde lasentencia de 11-04-1987 (RJ 19872703), es la representación gráfica de la figura humana mediante un procedimiento mecánico o técnico de reproducción, destacándose los dos aspectos de la facultad exclusiva del interesado de difundirla o publicarla y el de evitar su reproducción sin su consentimiento, lo que ha sido reiterado también en la más recientesentencia de 26-02-2009(RJ 20091516). También debe distinguirse el derecho a la imagen como derecho de la personalidad, esfera moral, relacionada con la dignidad humana y con derecho patrimonial, protegido por el derecho pero ajeno a la faceta constitucional como derecho fundamental, lo que ha venido a ser destacado por elTribunal Constitucional en fecha de 26-03-2001(RTC 200181). Aplicando tal doctrina al supuesto enjuiciado resulta evidente, como recoge la sentencia recurrida, que por la apelante se procede a la utilización de la imagen del demandante dentro del ámbito publicitario que supone el lanzamiento de un producto concreto como es la revista y ello se hace sin su consentimiento y con una clara finalidad comercial. No obsta a esta apreciación el carácter público de la figura del demandante como actor de fama y prestigio internacionales, pues ello no puede determinar que la demandada se pueda beneficiar y lucrar de esa característica en el lanzamiento de un producto dentro de una campaña publicitaria que sólo a ella afecta y beneficia. En conclusión los elementos que comporta la ilegítima utilización de la imagen del demandante quedan reflejados en la sentencia de instancia; utilización de esa imagen, con una finalidad publicitaria claramente económica, sin consentimiento del afectado, y en claro beneficio último de la codemandada.

TERCERO Cuestiona en segundo lugar la misma parte apelante la fijación del importe correspondiente a la indemnización denominada por daño patrimonial. El origen de este concepto está en la fijación de una indemnización correspondiente al importe que el demandante afectado por la publicación habría podido cobrar por prestar su consentimiento a la participación con su imagen en la campaña publicitaria seguida. Como destaca la propia demandante se trata de una valoración en relación a la ficción de consentimiento en su caso para esa participación, y los parámetros en los se basa vienen determinados por el llamado cachet, que viene a ser el rango o categoría económica de esa misma persona en otros contratos similares respecto de los cuales se aporta la oportuna prueba e información por el demandante. La sentencia recurrida lleva a cabo una correcta valoración de tales términos y pondera su alcance llegando a una concreta cifra, dentro del ámbito del cachet del demandante, que no cabe calificar de exagerada o infundada barajando varios datos comparativos y obteniendo así una conclusión que debe aquí ratificarse.

CUARTO Impugna igualmente la misma parte recurrente el pronunciamiento relativo al pretendido, de adverso, daño moral. Es cierto como destaca la sentencia recurrida por un lado que la indebida utilización de la imagen del actor es susceptible de la generación de dicho concepto indemnizatorio, y por otro que en el caso analizado la aparición de la imagen del actor en varios elementos publicitarios, desde carteles y fotos a manteles, puede implicar ciertamente un daño moral por la utilización no querida ni aceptada de esa imagen. Pero sin embargo a juicio de este Tribunal en el presente caso el demandante plantea por un lado la percepción de una indemnización en relación a su cachet como personaje público famoso entendiendo factible su participación en la campaña publicitaria, y al mismo tiempo la existencia de un daño moral, lo que viene a ser incompatible entre si y supone una duplicidad indemnizatoria, ya que o bien se acepta la hipótesis de participación en la campaña publicitaria y se percibe por ello un concreto importe, ya en este caso como indemnización, o bien existe el pretendido daño moral incompatible con esa participación. Debe por tanto en este punto ser estimado el recurso formulado en tanto en cuanto cuestiona en su totalidad la fijación de la indemnización por el citado concepto de daño moral sosteniendo su inexistencia.

QUINTO Por último la misma parte apelante recurre el pronunciamiento relativo a la publicación del fallo de la sentencia dictada, alegación que debe ser rechazada y ello en función de lo solicitado por la parte demandante y lo dispuesto en elart. 9.2 de la ley 1/1982(RCL 19821197), debiendo no obstante, al estimarse en parte el recurso formulado por la codemandada en la presente resolución, ser la parte dispositiva de la sentencia dictada por este Tribunal la que debe ser publicada en los términos interesados en la demanda.

SEXTO Por la parte demandante en la instancia se recurre igualmente la sentencia dictada en tres puntos concretos; en primer lugar la fijación del importe de la indemnización por daño patrimonial; en segundo lugar lo referente a la valoración de la indemnización moral; y por último se impugna el pronunciamiento relativo a las costas procesales de la instancia.

SÉPTIMO En cuanto a las dos primeras cuestiones planteadas debe aquí darse por reproducido lo ya razonado en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de esta sentencia, constando así en cuanto al primer concepto que la sentencia combatida lleva a cabo una valoración ajustada del daño patrimonial producido al actor ponderando el alegado cachet como profesional del mundo del arte, y ello en relación a otras intervenciones o campañas publicitarias, presuponiendo la intervención en la que es objeto de autos y sin que la modificación e incremento pretendidos por el recurrente resulte justificada ni contrarreste los razonamientos de la sentencia de instancia al respecto. En lo relativo al daño moral, y estimando su inexistencia en la presente resolución, no cabe entrar en su valoración o motivo de recurso según aduce la parte actora.

OCTAVO Por último en lo que afecta al pronunciamiento en materia de costas procesales de la instancia, debe estarse a la conclusión a la que llega la resolución impugnada y ello en atención al principio delart. 394 del la LEC(RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892)y teniendo en cuenta la estimación parcial de la demanda interpuesta.

NOVENO De conformidad con lo establecido en losarts. 394 y 398 LEC y estimando este Tribunal que en esta apelación concurren las serias dudas de hecho y de derecho que se deducen del desarrollo jurisprudencial de la temática del presente recurso, ello comporta la procedencia de la no imposición de las costas procesales causadas en el mismo.

III.- FALLAMOS

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la entidad Heinrich Bauer Ediciones SL contra lasentencia de fecha 30 de septiembre de 2008 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid en el procedimiento a que se contrae el presente rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el único sentido de no dar lugar a indemnización alguna por el pretendido concepto de daño moral. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de dicha resolución que en su fallo queda así determinado: que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Dª María Isabel Torres Ruiz en nombre y representación de D.Cirilo frente a Heinrich Bauer Ediciones SL sociedad en comandita y la agencia de publicidad que tiene por nombre Kitchen SA representadas por los Procuradores Dª María Irene Arnés Bueno y D. Fernando Ruiz de Velasco, debo declarar y declaro que se ha producida por parte de Heinrich Bauer Ediciones SL sociedad en comandita y la agencia de publicidad que tienen por nombre Kitchen SA una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen de D.Cirilo , en la campaña de lanzamiento en España de la revista "In Touch". Condenándose a los demandados a abono con carácter solidario al actor de una indemnización en concepto de daño patrimonial de 100.000 euros, más los intereses correspondientes desde la fecha de presentación de la demanda hasta el total pago de la deuda. Condenándose, igualmente, a la publicación íntegra del fallo de la sentencia a costa de los demandados en el siguiente número de la revista "In Touch", si se edita, una vez sea firme esta resolución y en los diarios de tirada nacional El País y El Mundo en sábado, publicándose el fallo de esta sentencia acompañado de la imagen que ha servido a la promoción comercial. Se desestima el recurso formulado contra la misma resolución por D.Cirilo . Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de la presente alzada.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN: Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.