Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, de 27 enero 2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00048/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 603 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 658 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 20 de MADRID

PONENTE: ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

APELANTE: GESTORA DE INVERSIONES AUDIOVISUALES LA SEXTA

PROCURADOR: JAVIER ZABALA FALCO

APELADO:Secundino , DIARIO EL PAIS, S.L.

PROCURADOR: ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN, ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN

En MADRID, a veintisiete de enero de dos mil once.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre derecho al honor, intimidad y propia imagen, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante GESTORA DE INVERSIONES AUDIOVISUALES LA SEXTA, S.A. representada por el Procurador Sr. Zabala Falcó y asistida del Letrado Sr. Vigil Fernández y de otra, como apelados demandados D.Secundino y DIARIO EL PAÍS, S.L. representados por el Procurador Sr. Vázquez Guillén y asistidos por el Letrado Sr. Viada Fernández-Velilla, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por elJuzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid, en fecha 5 de mayo de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Zabala Falcó, en nombre y representación de GESTORA DE INVERSIONES AUDIOVISUALES LA SEXTA SA, contra DIARIO EL PAIS SL y DONSecundino , debo absolver y absuelvo a los demandados de las acciones contra ellos ejercitadas, imponiendo a la parte actora las costas causadas en esta primera instancia.".

SEGUNDO.- Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a laLey 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 20 de enero de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Que contra la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda se interpone por la parte demandante el presente recurso de apelación. En los presentes autos y por la actora Gestora de Inversiones Audiovisuales La Sexta, S.A, en adelante La Sexta, se interpuso demanda contra el diario El País y su director Sr.Secundino , en reclamación de cantidad de 300.000 euros por la intromisión ilegítima que en su opinión los demandados habían hecho en el honor al imputar una conducta antijurídica en relación con la retransmisión de determinados partidos de la liga de fútbol en abierto. Concretamente se considera conducta vulneradora del derecho al honor de la demandada a la imputación hecha en el diario de referencia, en losartículos de información aparecidos con fecha 18 de Septiembre de 2007 , cuyo título es oleada de pirateos en la SEXTA, en la información aparecida en el mismo diario con fecha 25 de Septiembre bajo el título AVS y la liga fijan partidos distintos para su emisión en directo, y en el cuerpo de la información se afirma que la controversia si existe ha llevado a La Sexta a piratear en las primeras jornadas del campeonato partidos cuya emisión correspondía a las ventanas de pago. Asimismo, se imputa intromisión ilegítima por la publicación en el diario demandado de sendosartículos de fecha 26 y 29 de Septiembre de 2007 , también en relación con la retransmisión de partidos de la liga de fútbol, en el primero de ellos afirmando que La Sexta no quiso emitir el partido Sevilla Español, y que dicha entidad no solo ha impedido la retransmisión del partido en abierto que se ofreció, sino que en cuanto a la retransmisión del partido Real Madrid Betis, suponiendo ello un nuevo pirateo de la señal cuya propiedad pertenece a AVS, y en el último de los artículos antes citados se afirma que la demandante ha venido emitiendo desde el inicio del campeonato partidos sobre los que carecía de derechos, habiendo sido declarados de interés general, habiendo sido interpelado el Presidente del Gobierno por el líder de la oposición acerca del cumplimiento de unaley, que según el periódico ha sido vulnerada por La Sexta . En fin, la demandada se refiere por último a otroartículo aparecido en el diario demandado con fecha 21 de marzo de 2008 acerca de la retransmisión de un partido de la copa de su Majestad el Rey. La demandante considera que dicha actuación informativa constituye intromisión ilegítima en su derecho al honor, por lo que postula una sentencia que declarando dicha intromisión le indemnice con la cantidad anteriormente citada.

La demandada, por su parte, en esencia si bien no niega la publicación de los artículos referidos, viene a manifestar que lo único que ha hecho ha sido informar de un asunto que es de verdadero interés público, y que la sentencia desestimó la demanda y contra la misma se interpone el presente recurso de apelación.

SEGUNDO .- Como primer motivo de apelación se aduce por la actora error en la valoración de la prueba, concretamente de la declaración testifical de la Sra.Elvira , que al parecer fue la redactora material de alguna de las informaciones, en cuanto se dice que la misma no ha contrastado previamente las informaciones referidas, es más, se hace referencia al hecho de que dice la testigo que tuvo a la vista algunos documentos tales como la querella interpuesta contra personas directivas de la cadena, cuando dicha querella es de fecha posterior a la publicación de las noticias, y por ello concluye que la información que se publica no es veraz y no ha pasado por el filtro de la debida contrastación de la noticia antes de publicarse, afirmando que los directivos y profesionales se han mostrado siempre dispuestos a ofrecer las explicaciones oportunas. El motivo se desestima y ello por cuanto la declaración testifical de la referida señora no se erige en el fundamento único de la sentencia, sino que la misma, en lo que tiene de desestimación de las pretensiones esgrimidas por la actora en cuanto estima vulnerado su derecho al honor, se funda en las causas establecidas en los fundamentos de derecho cuarto y quinto, en donde no se hace ninguna referencia a la actuación de la testigo, y se refiere a la consideración de la retransmisión de los partidos como un asunto de interés general y las relaciones contractuales existentes entre las partes, de una parte los contendientes en el pleito y de otra la entidad Mediapro, y concluye que lo que hay son discrepancias acerca del contenido de los acuerdos o incluso de las interpretaciones de determinados preceptos de la ley, pero de ello no se extraen consecuencias vulneradoras del derecho de la demandante por estar amparados por el derecho de información, y solo al final de la sentencia, último párrafo, se hace referencia a la actividad de la periodista que redactó alguna de las informaciones y que, aun cuando no pueda decirse que no podía basarse en la querella presentada al ser posterior a algunas de las informaciones, sin embargo como se dice no es la declaración de la periodista la que determina la inadmisión de la demanda, sino la consideración de las infracciones como simples informaciones de asuntos de interés general y amparada por el derecho de información y no constitutivas de infracción del derecho al honor, y en lo referente a la presentación de una querella ni se menciona dicho hecho en la sentencia, por lo que difícilmente puede haber sido tenido en cuenta por la Juzgadora con independencia del conocimiento o no que tuviera la periodista de dicha presentación.

Por lo que hace al fondo del asunto, se aduce por la representación de la parte apelante que la actuación del diario demandado constituye una verdadera campaña de desprestigio y un posicionamiento del medio de comunicación a favor de sus propios intereses, en cuanto forma parte del mismo grupo de comunicación que SOGECABLE con quien la demandada mantiene una disputa por la retransmisión de los derechos, haciéndose eco del distinto tratamiento que el diario demandado da a la noticia en relación al tratamiento dado por otros medios de comunicación, y al servicio del derecho de información, desarrollando dicho argumento en que en realidad las informaciones del País constituyen una simple defensa de intereses particulares. El argumento no puede ser admitido, y ello porque de lo actuado se desprende que la información a la que se hace referencia se realiza en razón de los incidentes acaecidos con motivo de la retransmisión de determinados partidos al inicio del campeonato de fútbol, actuación que es de interés general. Por otra parte es de ver que en el caso en disputa hay dos cuestiones relevantes de una parte, la mera transmisión de hechos que por otra parte no se discuten, cuales son la retransmisión por parte de la Sexta de una serie de partidos de fútbol, y por otra parte la opinión o la conclusión que establece el diario acerca de que dichas retransmisiones vulneran lo dispuesto en los acuerdos firmados en orden a la transmisión de los partidos. Es cierto que la demandante no es parte en el contrato que liga a AVS con Mediapro, en orden a la titularidad de los derechos de retransmisión de partidos, pero es cierto que si bien el medio de comunicación demandado forma parte del mismo grupo empresarial, también la demandante forma parte del grupo empresarial enfrentado por la retransmisión de dichos partidos, y desde luego el hecho de dar una versión acerca de unos hechos ciertos, a la retransmisión de determinados partidos de fútbol, como vulneradores de acuerdos firmados en orden a los derechos televisivos de los mismos, en sí mismo no significa que haya ninguna campaña de descrédito, ni por ese solo hecho una afectación al honor de la demandada. En fin, lo que parece pretender la demandante es indicar al medio de comunicacioón demandado la forma en que debe realizar la información de los hechos, por otra parte de interés público, y por lo tanto amparados en principio en la libertad de información, lo que no es admisible, y mucho menos compararlo con lo informado por otro medio, atribuyéndole un rasero de ecuanimidad que faltaría en la demanda.

TERCERO .- En el ordinal tercero del escrito de alegación se examinan por fin la relación entre los artículos publicados y la intromisión que según la misma supone para el derecho al honor de la demandante.

Llegados a este punto parece necesario hacer alguna puntualización acerca de los derechos de información y libertad de expresión y su conexión e incidencia con los derechos del honor. Elartículo 20 de la Constitución(RCL 19782836)reconoce y protege dos derechosfundamentales distintos aunque a veces aparezcan entrelazados y sean frecuentemente confundidos. Por una parte la libertad de expresión -apartado a)-, que consiste en la libre difusión de pensamientos e ideas y formulación de opiniones, sin una necesaria base objetiva, mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción, que halla su límite natural en la ausencia de expresiones o juicios injuriosos o vejatorios. Y por otra la libertad de información -apartado d)-, que se refiere a la narración de hechos, cuyo válido ejercicio se asienta en la veracidad y relevancia pública de lo publicado. El objeto en un caso es la idea y en el otro la noticia o el dato.

El ejercicio y la tutela de los derechos fundamentales examinados con arreglo a lospreceptos constitucionales que los consagran y a las normas de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 mayo(RCL 19821197), de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, frente a todo genero de intromisiones ilegítimas, que luego se enumeran y acotan en losartículos 7 y 8 , ha permitido quela jurisprudencia establezca un catálogo de directrices sobre la materia, y que puedan sintetizarse del siguiente modo: a)Que la determinación o precisión de la colisión entre tales derechos ha de hacerse caso por caso y sin fijar apriorísticamente límites entre ellos. b)Que si en el ejercicio de la libertad de expresión e información resulta afectado el derecho al honor, el órgano judicial está obligado a realizar un juicio ponderativo de las circunstancias del caso concreto, con el fin de determinar si la conducta del agente pudiera estar justificada por hallarse dentro del ámbito de las libertades de expresión e información, de suerte que si falta tal ponderación o resulta manifiestamente carente de fundamento se ha de entender lesionadas aquellas libertades -Sentencias del Tribunal Constitucional 76/1987(RTC 198776)y350/1989(RTC 1989350).Tarea de la ponderación o proporcionalidad que ha de llevarse a cabo teniendo en cuenta la ya antes reseñada posición prevalente, que no jerárquica o absoluta, que sobre los derechos denominados de la personalidad delartículo 18 de la Constitución Española, ostenta el derecho a la libertad de información delartículo 20.1 , d) , en su doble carácter de libertad individual y de garantía institucional de una opinión libre,siempre que la información transmitida sea veraz y esté referida a asuntos de relevancia publica que sean del interés general por las materias a que se refieren y por las personas que en ellos intervienen -Sentencias del Tribunal Constitucional 171/1990(RTC 1990171),20/1992, de 14 febrero(RTC 199220),85/1992 ,40/1992, de 30 marzo ,170/1994 ,136/1994, de 9 mayo(RTC 1994136)y3/1997 y del Tribunal Supremo de 26 junio 1987(RJ 19874824)y9 octubre(RJ 19977613)y25 noviembre 1997(RJ 19978399). c)Que cuando la libertad de información se quiere ejercer sobre ámbitos que pueden afectar a otros derechos constitucionales, como son el honor y la intimidad, es preciso para que su proyección sea legítima, que lo informado resulte de interés público , pues sólo entonces puede exigirse de aquellos a quienes afecta o perturba el contenida de la información que, pese a ello, la soporten en aras, precisamente, del conocimiento general y difusión de los hechos y situaciones que interesan a la comunidad,y que además sea veraz, requisito que supone el deber especial del informador de comprobar la autenticidad de los hechos que expone, mediante las oportunas averiguaciones , empleando la diligencia exigible a un profesional – Sentencias del Tribunal Constitucional 192/1990 ,20/1992 ,178/1993, de 31 mayo(RTC 1993178)y22/1995, de 30 enero(RTC 199522)ySentencias del Tribunal Supremo de 19 septiembre 1994(RJ 19946976)y25 marzo 1995 . Y en fin,Que la libertad de expresión, e incluso la de información cuando contenga juicios y opiniones, no puede justificar la atribución a una persona, identificada con su nombre y apellidos, o de alguna forma de cuya identificación no deje lugar dudas, de hechos que la hagan desmerecer del público aprecio y respeto, y reprobables a todas luces, sean cuales fueran los usos sociales del momento -Sentencias del Tribunal Supremo de 22 abril 1992(RJ 19923317),4 octubre 1993(RJ 19937458)y27 marzo 1995(RJ 19952326)-.

Por último en lo relativo a la ponderación que ha de efectuarse para conocer el grado de afectación de los derechos fundamentales, la muy recienteSTS de 15 Noviembre 2010(RJ 20108873)establece:

"La ponderación entre la libertad de información, libertad de expresión y derecho al honor.

A) Elartículo 20.1.a) y d) CE , en relación con elartículo 53.2 CE , reconoce como derecho fundamental especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción y el derecho a comunicar y recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, y elartículo 18.1 CE reconoce con igual grado de protección el derecho al honor.

La libertad de expresión, igualmente reconocida en elartículo 20 CE , tiene un campo de acción más amplio que la libertad de información (SSTC 104/1986, de 17 de julio(RTC 1986104)y139/2007, de 4 de junio(RTC 2007139)), porque en tanto ésta se refiere a la narración de hechos, la de expresión alude a la emisión de juicios personales y subjetivos, creencias, pensamientos y opiniones. La libertad de información comprende la comunicación de hechos susceptibles de contraste con datos objetivos y tiene como titulares a los miembros de la colectividad y a los profesionales del periodismo. No siempre es fácil separar la expresión de pensamientos, ideas y opiniones garantizado por el derecho a la libertad de expresión de la simple narración de unos hechos garantizado por el derecho a la libertad de información, toda vez que la expresión de pensamientos necesita a menudo apoyarse en la narración de hechos y, a la inversa (SSTC 29/2009, de 26 de enero(RTC 200929), FJ 2 ,77/2009, de 23 de marzo(RTC 200977), FJ 3).

Cuando concurren en un mismo texto elementos informativos y valorativos es necesario separarlos y sólo cuando sea imposible hacerlo habrá de atenderse al elemento preponderante (STC 107/1988, de 8 de junio(RTC 1988107), 105/1990 y 172/1990).

El derecho al honor protege frente a atentados en la reputación personal entendida como la apreciación que los demás puedan tener de una persona, independientemente de sus deseos (STC 14/2003, de 28 de enero(RTC 200314), FJ 12), impidiendo la difusión de expresiones o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente el descrédito de aquella (STC 216/2006, de 3 de julio(RTC 2006216), FJ 7).

La limitación del derecho al honor por la libertad de expresión e información tiene lugar cuando se produce un conflicto entre ambos derechos, el cual debe ser resuelto mediante técnicas de ponderación constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso (SSTS de 13 de enero de 1999 ,29 de julio de 2005 ,21 de julio de 2008(RJ 20084489), RC núm. 3633/2001 ,2 de septiembre de 2004 ,RC núm. 3875, 22 de julio de 2008 ,12 de noviembre de 2008(RJ 20094), RC núm. 841/2005 ,19 de septiembre de 2008, RC núm. 2582/2002 ,5 de febrero de 2009, RC núm. 129/2005 ,19 de febrero de 2009(RJ 20091503), RC núm. 2625/2003 , 6 de julio de 2009(RJ 20094455), RC núm. 906/2006 ,4 de junio de 2009(RJ 20093378), RC n.º 2145/2005 ).

B) Cuando se trata de la libertad de información, la técnica de ponderación exige valorar, en primer término, el peso en abstracto de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión.

Desde este punto de vista, la ponderación debe respetar la posición prevalente que ostenta el derecho a la libertad de información sobre el derecho al honor por resultar esencial como garantía para la formación de una opinión pública libre, indispensable para el pluralismo político que exige el principio democrático (STS 11 de marzo de 2009(RJ 20091639), RC n.º 1457/2006 ).

En caso de concurrir en un mismo texto aspectos de información y de opinión los primeros deben sujetarse a los límites propios del ejercicio del derecho a la libertad de información (STC 111/2000(RTC 2000111)).

La protección constitucional de las libertades de información y de expresión alcanza un máximo nivel cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública que es la prensa, entendida en su más amplia acepción (SSTC 105/1990, de 6 de junio , FJ 4 ,29/2009, de 26 de enero(RTC 200929), FJ 4).

C) La técnica de ponderación exige valorar, en segundo término, el peso relativo de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión. Desde esta perspectiva: (i) la ponderación debe tener en cuenta si la información o la critica se proyecta sobre personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública (STC 68/2008(RTC 200868);SSTS 25 de octubre de 2000 ,14 de marzo de 2003(RJ 20032586), RC núm. 2313/1997 ,19 de julio de 2004(RJ 20044349), RC núm. 5106/2000 ,6 de julio de 2009(RJ 20094455)), pues entonces el peso de la libertad de información e expresión es más intenso, como establece elartículo 8.2.a) LPDH , en relación con el derecho a la propia imagen aplicando un principio que debe referirse también al derecho al honor. En relación con aquel derecho, laSTS 17 de diciembre de 1997 (no afectada en este aspecto por laSTC 24 de abril de 2002 ) declara que la «proyección pública» se reconoce en general por razones diversas: por la actividad política, por la profesión, por la relación con un importante suceso, por la trascendencia económica y por la relación social, entre otras circunstancias. En suma, la relevancia pública o interés general de la noticia constituye un requisito para que pueda hacerse valer la prevalencia del derecho a la libertad de información y de expresión cuando las noticias comunicadas o las expresiones proferidas redunden en descrédito del afectado; (ii) la libertad de información, dado su objeto de puesta en conocimiento de hechos, cuando comporta la transmisión de noticias que redundan en descrédito de la persona, para que pueda prevalecer sobre el derecho al honor exige que la información cumpla el requisito de la veracidad, a diferencia de lo que ocurre con la libertad de expresión, que protege la emisión de opiniones; (iii) la protección del derecho al honor debe prevalecer frente a la libertad de expresión cuando se emplean frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y por tanto, innecesarias a este propósito, dado que elart. 20.1 a) CE no reconoce un pretendido derecho al insulto, que sería, por lo demás, incompatible con ella (SSTC 204/1997, de 25 de noviembre(RTC 1997204),F. 2 ; 134/1999, de 15 de julio ,F. 3 ; 6/2000, de 17 de enero(RTC 20006),F. 5 ; 11/2000, de 17 de enero ,F. 7 ; 110/2000, de 5 de mayo ,F. 8 ; 297/2000, de 11 de diciembre ,F. 7 ; 49/2001, de 26 de febrero(RTC 200149), F. 5 ; y148/2001, de 15 de octubre , F. 4,SSTC 127/2004, de 19 de julio ,198/2004, de 15 de noviembre , y39/2005, de 28 de febrero(RTC 200539)). ".

CUARTO .- En relación con losartículos periodísticos objeto de debate, se denuncia en el recurso la existencia de dos tipos de vulneración, una incluir el término pirateo para referirse a la retransmisión de los partidos que estaba haciendo La Sexta, y en segundo término el examen de diversas cláusulas de los acuerdos firmados entre Mediapro y La Sexta, acerca de la retransmisión de los partidos de fútbol afirmándose que yerra la sentencia en la interpretación que hace de los mismos, de lo que deriva la existencia de un acto transitorio al honor de la cadena, afirmándose que el diario se hace eco de las informaciones que favorecen Sogecable en virtud de la pertenencia al mismo grupo haciéndose por cierta la noticia publicada que no son sino una versión particular.

Del examen de losartículos supuestamente atentatorios contra el honor de la demandante, se contienen en cincoartículos publicados, los cuatro primeros durante el mes de septiembre de 2007 y el quinto el 21 de marzo de 2008. El primero de losartículos en el tiempo publicado en el periódico demandado el día 18 de Septiembre de 2007 , dentro de las páginas de sociedad y en la página 32 se trataba una noticia acerca del cambio de horarios de partidos de fútbol por la LFP según el titular para perjudicar a Canal +, y al final de la página bajo el subtítulo de "oleada de pirateos en la Sexta", se da cuenta de que en ese inicio de la temporada de fútbol la cadena de televisión actora y la entidad Mediapro se habían apropiado de manera ilegal de las imágenes de media docena de partidos, abundando en que La Sexta había incumplido el acuerdo que la entidad Mediapro tenía con AVS para la comercialización de partidos, retransmitiendo encuentros sobre los que no tenía derechos; a continuación la información se reseña que por la actora, en la primera jornada de liga había pirateado el Valencia Villarreal, difundiendo en diferido el Murcia Zaragoza sin tener las imágenes, en la segunda jornada de liga, continuó la información, emitió de manera ilegal el Villarreal Real Madrid, y en la tercera jornada de liga vulneró nuevamente los acuerdos firmados y difundió sin autorización el Murcia Atlético de Madrid y el Sevilla Recreativo, y después de extenderse en la información acerca del protagonismo del LFP, terminaba por afirmar que el conflicto entre AVS y Mediapro estalló poco antes del comienzo de la liga, cuando la primera denunció ante los Tribunales a la productora catalana por incumplir los acuerdos sobre el fútbol.

En la edición del 25 de septiembre del mismo año, y en su página 34 el diario demandado publicaba, en un lateral de dicha página una noticia bajo el título AVS y la Liga fijan dos partidos distintos para su emisión en abierto, en donde tras dar cuenta de las discrepancias acerca de la fijación del partido a emitir en abierto, que esta nueva discrepancia agudiza el enfrentamiento entre AVS y Mediapro, y concluye que dichas discrepancias "ha llevado a la Sexta a piratear (en cursiva en la información) en las primeras jornadas del campeonato partidos cuya explotación correspondía a las ventanas de pago".

En la edición del día 26 de Septiembre y bajo el titular Mediapro y la Sexta impiden ver un partido de interés general, el diario demandado se hacía eco de la situación producida con ocasión de la no retransmisión por parte de la actora del partido Sevilla Espanyol, estimando el medio de comunicación demandado que "…Esta actuación según AVS incumple la ley de Emisiones y Retransmisiones deportivas(RCL 19971708), también denominada Ley de Interés General", y a continuación y en relación con la retransmisión del encuentro a celebrar en el estadio Santiago Bernabeu, se indica que la actora había anunciado "..que transmitirá el encuentro que enfrentará mañana al Real Mdrid y el Betis. Esto supondría un nuevo pirateo de una señal cuya propiedad pertenece a AVS" "no se descarta que el club blanco permita también la entrada a las cámaras de Mediapro, lo que permitiría que la señal fuera también entregada a la Sexta, y ésta, una vez más, pirateara el partido.".

En la edición del diario El País del día 29 de septiembre de 2007, y con el titular "Rajoy pedirá explicaciones a Zapatero en el Congreso sobre el conflicto del fútbol" y en cuerpo de la noticia se decía que la sexta ha venido emitiéndose desde el inicio del campeonato partidos sobre los que carecía de derechos, afirmando que el líder de la oposición pedía cuenta a Zapatero sobre el cumplimiento de una Ley que "… ha sido vulnerada por la Sexta ".

En fin, en la edición del día 28 de Marzo de 2008 y con ocasión de la celebración de un encuentro entre semifinales de la Copa de S.M. El Rey, se indicaba en el cuerpo de la noticia que La Sexta, junto con otras televisiones autonómicas, "emitieron en directo y de forma gratuita la semifinal a pesar de no contar con los derechos televisivos del encuentro en un nuevo capítulo de la llamada guerra del fútbol.".

Pues bien, a la vista de las informaciones que se contienen en los artículos publicados por el medio de comunicación demandado, lo cierto es que como se ha puesto de manifiesto con anterioridad los mismos se refieren a unos hechos sobre los cuales no hay controversia y su veracidad está fuera de toda duda, la retransmisión por parte de la actora de determinados encuentros de fútbol de la liga 2007-2008. En dichos artículos por una parte se da cuenta del hecho de la retransmisión y por otra parte se afirma que dichas retransmisiones se hacían vulnerando lo dispuesto en la ley por cuanto los derechos de televisión pertenecían a otra cadena y la cesionaria de los derechos a favor de la demandante no tenía los derechos cedidos sino tan solo los que resultaban del acuerdo suscrito entre Mediapro y AVS. Pues bien, es reiterada la doctrina que señala que el primero de los requisitos exigidos para que pueda darse preeminencia al derecho fundamental a expresar opiniones y a informar es que concurra interés general y relevancia pública de la información divulgada, como presupuesto de la misma idea de noticia y justificación del conocimiento de los hechos sobre los que versa, entre otras muchas,STS 16-7-1999(RJ 19995955). Desde luego la información era un informe que se tenía un indudable interés general, tanto que incluso llegó al planteamiento de preguntas en sede parlamentaria y a tal fin la propia Vicepresidenta del Gobierno afirmó según el diario demandado y no ha sido combatido, tras un consejo de Ministros que un conflicto entre empresas no puede implicar un prejuicio para los ciudadanos, lo que evidencia el carácter público y de interés general de los hechos objeto de la noticia. El segundo requisito el de la veracidad de la información en lo esencial y el cumplimiento del deber de comprobar y contrastar la misma según los cánones de la profesionalidad informativa,SSTS 25-9-1999(RJ 19997235)y17-4-1999(RJ 19992616),), que puntualizan que, aun cuando el requisito constitucional de la veracidad de la información no exige la total concordancia entre la información difundida y la verdad material u objetiva de los hechos narrados, de manera tal que proscriba los errores o inexactitudes en que pueda incurrir el autor de aquélla, sí exige del informador un específico deber de diligencia en la búsqueda de la verdad de la noticia y en la comprobación de la información difundida, de tal manera que lo que transmita como hechos o noticias haya sido objeto de previo contraste con datos objetivos o con fuentes informativas de solvencia, pues la garantía de la libertad de expresión no protege a quienes, defraudando el derecho de todos a recibir información veraz, actúan con menosprecio de la veracidad o falsedad de lo comunicado, comportándose de manera negligente e irresponsable al transmitir como hechos verdaderos simples rumores carentes de toda constatación o meras invenciones o insinuaciones insidiosas, en igual líneaSTS 25-11-1998(RJ 19989695), que declara que no cabe que la prensa se haga eco de meros bulos o comentarios publicando noticias cuya veracidad es fácilmente contrastable, sin hacer algún género de comprobación.

Pues bien las noticias publicadas en los artículos a los que se ha hecho mención cumple con ambos requisitos por una parte son hechos de relevancia pública y de interés general. Por otra parte en lo que tienen de mera comunicación de hechos, son veraces en cuanto es un hecho no controvertido que los partidos fueron emitidos por la demandante. La demandante aduce para justificar la intromisión al honor que a mas de informar el medio de comunicación, que pertenece al mismo medio que el titular de los derechos, ha tomado partido por uno de los contendientes y la información resulta sesgada, siendo así que la actora tiene la titularidad de los derechos, por lo que las imputaciones del periódico demandado carecen de credibilidad dado que la demandante tiene suscrito un acuerdo de fecha 25 de Agosto de 2006 con la entidad Mediapro. El motivo no puede prosperar ni ser atendido. En efecto, el medio de comunicación se hace eco de determinados acuerdos firmados por una parte entre AVS y Mediapro, con fecha 25 de Julio de 2006 en donde se procede a la cesión de derechos televisivos o de explotación de determinados partidos en abierto derechos de titularidad de AVS, y su cesión a la productora Mediapro que a su vez los ha cedido a La Sexta, pero la existencia del acuerdo entre esta última y Mediapro no implica que el diario de comunicación no pueda hacer la interpretación que hace, sobre todo por cuanto al parecer AVS es titular de determinados derechos televisivos que no han sido cedidos a Mediapro quien al volver a hacer la cesión se excede en los derechos que tenía cedidos. Desde luego no es este el momento ni el procedimiento adecuado para interpretar ni el contrato suscrito entre Mediapro y AVS, ni la naturaleza de los derechos cedidos, ni por supuesto el contrato celebrado entre Mediapro y la Sexta, pues ello y, en lo referente al contrato entre Mediapro y AVS ya está siendo examinado por los Juzgados correspondientes de la jurisdicción civil, por cierto con resultado desfavorable para Mediapro, lo que evidencia que la interpretación de los acuerdos y la publicación de las conclusiones no es en principio errónea, sin perjuicio de lo que en definitiva se dictamine, pues es probable que el proceso agote sus instancias legales y la sentencia dictada todavía no es firme, por otra parte el mero hecho de que la demandante tenga un contrato de cesión de derechos con una de las partes en litigio en otro pleito con implicación en este, no signifique que la misma pueda quedar por completo ajena a la evolución de los derechos cedidos pues en principio estos están limitados en su cesión a lo que tenga el concedente de los mismos y por lo tanto si hay una extralimitación en la cesión que se hace a la demandante es obvio que no puede impedir ni que un tercero litigue, ni tampoco que se informe sobre la emisión de unos partidos sobre los que es dudoso si se tiene o no derecho a emitir, máxime si como es el caso en principio los Tribunales han dado la razón a AVS, por lo que no puede escudarse la demandante en el contrato de cesión como si para ella no existiera nada mas en el mundo.

En fin, en lo atinente a la falta de contraste se afirma por la actora y en la alzada apelante, que el periódico demandado no ha contrastado la noticia, lo cierto es que en lo referente a los meros hechos informativos, la retransmisión de unos determinados encuentros, la veracidad de la noticia es evidente y no se ha puesto en duda. Lo que se cuestiona es la interpretación que se hace por parte del medio de comunicación de los supuestos derechos de la actora para emitir los partidos en cuestión. Pero ello como se ha dicho con anterioridad es una interpretación que se hace de unos documentos jurídicos, interpretación que en este momento está siendo planteada por los Tribunales de Justicia, y desde luego no puede decirse que la hecha sea descabellada cuando en principio ha sido conforme con la hecha por un Juzgado de 1ª Instancia. Y en lo atinente a la falta de contraste, lo cierto es que esta cuestión es una mera afirmación hecha por la actora, resultando difícil que la misma no se haya enterado de las condiciones en que se produce la información, sobre todo si como es el caso los hechos son notorios y no existe duda sobre ellos, y buena prueba es la cantidad de procedimientos incoados anteriores a esta demanda sobre rectificación de hechos, no solo en relación con el propio diario demandado sino en relación con otras publicaciones del mismo grupo, y desde luego la demandante, una importante cadena de televisión, tiene todos los medios a su alcance para hacer llegar su matizacioón al medio de comunicación demandado.

Aparte de la cuestión acerca de la inteligencia que el diario demandado ha hecho de los contratos aportados y que como se ha dicho no es cuestión de interpretar en este procedimiento, se dice esencialmente que por parte del medio de comunicación se produce intromisión en el honor de la demandante cuando la acusa de hacer actos de pirateo de la señal, como se ha puesto de manifiesto en distintos pasajes de la información publicada. Desde luego el argumento no prospera. Como se ha expuesto con anterioridad, los límites del derecho de información y su colisión con otros derechos fundamentales, particularmente el honor, debe hacerse sobre la base de un juicio de ponderación, en la forma indicadaSTS de 15 de noviembre de 2010(RJ 20108873), la ponderación consiste en poner en relación la información publicada con la relevancia pública de la persona y la noticia aparecida, y en este sentido de una parte no puede dudarse de la relevancia de la información, que además excede del ámbito puramente de información sobre hechos, que constituye un ejemplo de libertad de expresión al considerar el periódico demandado que la demanda incumple determinados acuerdos e incumple lo preceptuado en la Ley. En lo que hace a la tesis de que la protección del derecho al honor debe prevalecer frente a la libertad de expresión cuando se emplean frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y por tanto, innecesarias a este propósito, dado que el art. 20.1 a) CE(RCL 19782836)noreconoce un pretendido derecho al insulto, en el caso la expresión del término pirateo de la señal o bien La Sexta piratea la señal de unos partidos no significa como se dice la utilización de expresiones vejatorias sino tan solo el hecho comúnmente admitido de que se denomina pirata con carácter general a la emisión o la obtención de beneficios en relación con determinados hechos de la propiedad intelectual cuya adquisición no consta a favor de quien se beneficia de ellos, y lo cierto es que como se ha dicho los órganos judiciales al menos hasta la fecha han determinado que el cedente de los derechos a favor de la actora en virtud del contrato en el que la misma pretende ampararse lo hizo extralimitándose en sus facultades, por lo que en principio la imputación a la cadena de televisión de emitir unos partidos para los que no se tenía derecho, no incluye el uso de expresión ofensiva ni insultante tan solo, la utilización del verbo común en estos casos cuando se habla de utilización de derechos de propiedad intelectual por quien no tiene derecho para ellos. En fin no puede menos que soslayarse como ya ha sido hecho por alguna de las múltiples resoluciones que han venido jalonado la denominada guerra del fútbol, sobre todo en el ámbito del derecho de rectificación, que la demandante no es un simple particular sino una cadena de televisión que forma parte de un poderoso grupo de comunicación y desde luego tiene a su alcance medios no solo para hacer llegar al periódico demandante sus quejas y su opinión sobre las noticias divulgadas sino que además ha ejercitado con profusión los derechos que la ley le reconoce, por cierto con escaso resultado en general, y no puede decirse que se vea incursa en una campaña de descrédito cuando tiene a su disposición potentes medios de comunicación y ser ella misma una cadena de televisión. Y en fin, el que se indique en la información que se vulnera un derecho contractual o disposiciones legales no supone la utilización de términos injuriosos ni vejatorios, por lo que el recurso se desestima y la sentencia se confirma.

QUINTO .- A tenor de lo previsto en elartículo 398 de la L.E.Civil , procede imponer las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

III.- FALLAMOS

DESESTIMANDO el recurso de apelación planteado por el Procurador Sr. Zabala Falcó en nombre y representación de GESTORA DE INVERSIONES AUDIOVISUALES LA SEXTA, S.A., contraSentencia de fecha 5 de mayo de 2010, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 20, en autos de Juicio Ordinario nº 658/08, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo las costs procesales causadas en esta alzada a la parte apelante. Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y recurso extraordinario de casación en los términos establecidos en losartículos 469 y 477 de la L.E.C(RCL 200034, 962).

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.