Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, Sec. 1ª, de 7 septiembre 2009

Presidente

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA (Ponente)

Magistrados

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO

D.ª ESTHER ERICE MARTÍNEZ

En Pamplona/Iruña, a 7 de septiembre de 2009.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 93/2009, derivado del Juicio ordinario nº 1517/2007, del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, "RÍO CENTER SL", representada por el Procurador D. EDUARDO DE PABLO MURILLO y asistida por el Letrado D. JOSÉ FRANCISCO LÓPEZ DE LA PEÑA SALDIAS; y parte apelada, D.Abelardo , representado por el Procurador D. SANTOS JULIO LASPIUR GARCÍA y asistido por el Letrado D. JUAN JOSÉ AZCARATE OLANO.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 23 de enero de 2009, el referidoJuzgado de Primera Instancia nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Juicio ordinario nº 1517/2007 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Laspiur, en nombre y representación deAbelardo que actúa en su calidad de socio y liquidador único de la mercantil Servicios Empresariales Ingesta SL, frente a Río Center SL, representado por el Procurador Sr. De Pablo, debo condenar y condeno a la entidad demandada al pago a la parte actora de la cantidad de 445.349 €, que devengará el interés legal desde el 5 de octubre de 2006, así como a la entrega del 3% del capital social de la entidad demandada en acciones, con condena en costas a la parte demandada".

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de "RÍO CENTER SL", solicitando su revocación y que se desestime la demanda o subsidiariamente que se fijen los honorarios del actor en cantidad sensiblemente inferior a la reclamada.

CUARTO.- La parte apelada, D.Abelardo , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Primera, en donde se formó el Rollo de Apelación nº 93/2009, señalándose el día 1 de septiembre de 2009 para su deliberación, votación y fallo.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO El actor, Sr.Abelardo , formuló demanda al amparo de lo dispuesto en losartículos 1544, 1255, 1088 y concordantes del CC(LEG 188927), ejercitando acción de cumplimiento contractual, interesando la condena de la demandada a abonarle el precio convenido entre las partes en el contrato de prestación de servicios que concertaron con fecha 25 de noviembre de 1998.

Afirmó el actor haber prestado los servicios acordados en dicho contrato, sin que la parte demandada haya cumplido su obligación de abono del precio pactado como contraprestación de tales servicios.

La parte demandada se opuso a la pretensión actora alegando, de un lado, su falta de legitimación activa y, en cuanto al fondo del asunto, oponiendo la nulidad de aquel contrato por ilicitud de la causa u objeto y, subsidiariamente, la inexigibilidad total, o en su defecto, parcial, de las obligaciones convenidas.

La sentencia de instancia, tras desestimar la excepción de falta de legitimación activa referida, entró en el fondo del asunto, desestimando los motivos de oposición invocados por la parte demandada y estimando la demanda, condenando a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad reclamada de 445.349 €, con el interés legal correspondiente, así como a entregar al actor el 3% del capital social de dicha entidad demandada en acciones, imponiéndole las costas de la primera instancia.

Frente a la indicada sentencia se alza la parte demandada, solicitando su revocación y la desestimación de la demanda, insistiendo en los motivos de oposición invocados en la primera instancia.

Alega la parte recurrente como fundamento de su pretensión que es nulo el referido contrato por ilicitud de la causa y objeto, afirmando, subsidiariamente, la inexigibilidad de las obligaciones contractuales, al estar supeditadas a la obtención de las licencias y permisos necesarios para la construcción del centro comercial de que se trataba en la localidad de Barañáin, los cuales no se obtuvieron, invocando, subsidiariamente, la inexigibilidad, siquiera parcial, de tales obligaciones, no pudiendo reclamar el actor sino por su actuación en relación con la búsqueda y la adquisición de terrenos, y no por los restantes servicios objeto de reclamación, relativos a gestiones realizadas con el Gobierno de Navarra y con el Ayuntamiento de Barañáin, las cuales estaban contractualmente excluidas.

La parte demandante se opone a la pretensión de la apelante, negando la nulidad del contrato, señalando que el actor se limitó a desarrollar una actividad privada, que fue la pactada en el contrato, sin que sus servicios estuvieran afectados por incompatibilidad alguna con su cargo de Senador, habiéndosele autorizado por la Comisión de Incompatibilidades del Senado para realizar las actividades propias de la sociedad limitada de la que es representante legal y que fue la que concertó el contrato de que se trata, siendo los servicios prestados incluibles en el ámbito del objeto de esa sociedad limitada, y, por tanto, tratándose de servicios comprendidos entre los autorizados por la referida la Comisión de Incompatibilidades del Senado.

SEGUNDO Por lo que se refiere a la invocada nulidad por ilicitud de la causa u objeto del referido contrato, y a fin de valorar la procedencia o no de su apreciación, habremos de partir, esencialmente, de una serie de hechos que han quedado probados, reflejados en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, en relación con los cuales no se plantea discusión alguna acerca de su ajuste a la realidad por ninguna de las partes.

En este sentido cabe destacar que, según se señala en el contrato litigioso de fecha 25 de noviembre de 1998, "Río Center SL ha solicitado los servicios profesionales de "Ingest SL" con el fin de que ésta le preste funciones de asesoramiento y gestión, intermediación en la compra de terrenos, contratación de estudios sociológicos, asesoramiento en la planificación de estudios comerciales y otros para que sirvan de apoyo para la instalación de un centro comercial en el municipio de Barañáin. Quedan excluidos de este contrato gestiones a realizar con cualquiera Administración Pública".

En dicho contrato se contempla la obligación de "Ingest SL" de prestar dichos servicios y se concreta la contraprestación a la que se obliga "Río Center SL", siendo ésta la que es objeto de la reclamación actora en el presente procedimiento.

Por su parte, como se refleja en lasentencia de instancia, "Consta acreditado con la escritura de constitución de Ingest SL de 29 de diciembre de 1995 que se aporta como documento nº 29 de la demanda que la referida sociedad, ahora demandante, fue constituida en la referida fecha por el Sr.Abelardo y por la Sra.Raquel . De acuerdo con elartículo 2 de los estatutos de la mercantil la sociedad tiene por objeto:

a.- el asesoramiento económico-financiero y la gestión de negocios, tanto de personas físicas como jurídicas.

b.- la promoción y gestión de empresas y su participación en cualquier forma, ya sea en su constitución o en otras que ya estuvieran constituidas.

c.- la compra, venta, tenencia y administración de bienes muebles, títulos valores y participaciones sociales, excluidas las actividades sujetas a la Ley del Mercado de Valores(RCL 19881644 y RCL 1989, 1149, 1781)y a la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva(RCL 20032601).

d.- las actividades propias del mercado inmobiliario".

A su vez, es indiscutido el hecho, contemplado en el mismo fundamento de derecho de lasentencia de instancia, de que el actor fue Senador electo por Navarra desde el día 27 de marzo de 1996 hasta el día 18 de enero de 2000, constando en autos que el citado demandante solicitó con fecha 20 de marzo de 1996 autorización para ejercer la actividad privada, que concretaba en el escrito mediante el que la solicitó, en "servicios empresariales Ingest SL, empresa propia de asesoramiento y gestión de empresas, no tiene empleados, no opera con empresas o instituciones públicas".

La Comisión de Incompatibilidades del Senado emitió dictamen autorizando al Sr.Abelardo para el ejercicio de la actividad privada señalada por el mismo, obteniendo, por tanto, la autorización para el ejercicio de la actividad privada solicitada.

Cabe destacar, por su parte, que en relación con las obligaciones contraídas por el actor, a través de la sociedad limitada referida, según lo pactado en el antedicho contrato de 25 de noviembre de 1998, el actor, en ejecución de lo acordado, desarrolló diferentes actividades en relación con la tramitación de la precisa licencia comercial, y, además, realizó labores conducentes a la adquisición de los terrenos necesarios para la ejecución del centro comercial correspondiente, así como participó en diversos estudios efectuados sobre el centro comercial proyectado, realizando, además, otras actividades, que el mismo refirió que se hallaban comprendidas dentro del ámbito de las obligaciones asumidas en el referido contrato. Éstas últimas fueron, según el propio actor narró en su demanda y reiteró en la declaración prestada en el acto del juicio celebrado en la primera instancia, las reflejadas en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, folio 8 de la misma, relativas a "…negociaciones previas, consistentes en una entrevista con el Presidente de la Comunidad Foral de Navarra y en otra con el Consejero de Industria y Comercio… negociaciones con el Ayuntamiento de Barañáin, consistentes en numerosas reuniones al objeto de presentar el proyecto de la demandada, el acompañamiento que hizo a la corporación municipal a visitar el centro comercial Gran Casa de Zaragoza…".

Partiendo, esencialmente, de los hechos que acabamos de destacar, habremos de determinar si la condición de Senador, que indiscutidamente ostentaba en aquellas fechas el demandante, resultaba o no ser incompatible con la actividad desarrollada por el mismo en el ámbito de las obligaciones contractuales asumidas en aquel contrato del que deriva su reclamación, y, en caso positivo, si ello debe o no determinar la nulidad del contrato por ilicitud de la causa pretendida por la demandada.

TERCERO A fin de valorar tal cuestión hemos de partir de la consideración de que, conforme a lo establecido en losartículos 157 y 159-1, ambos de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio(RCL 19851463 y RCL 1986, 192), del Régimen Electoral General , "el mandato de los Diputados y Senadores es incompatible con el desempeño de actividades privadas".

Mediante dicha norma queda establecida, por tanto, esa incompatibilidad del mandato de los senadores con la actividad privada con un carácter general. Ello sin perjuicio de que se concreten específicamente en elnúmero 2 del citado artículo 159 , determinadas conductas que son, en todo caso, específicamente incompatibles, lo que resulta ser una concreción que no viene a limitar aquella general declaración de incompatibilidad con la actividad privada de la que debe partirse y que es predicable, incluso, de actividades no contempladas específicamente en el citado número 2, de modo que, como decimos, esa concreción no excluye la incompatibilidad con el mandato de Senador de otras actividades privadas no contempladas o especificadas en el número 2.

Lo anterior debe relacionarse, en el caso que nos ocupa, con el hecho de que la Comisión de Incompatibilidades del Senado, a solicitud del Sr.Abelardo , y examinado el objeto social de "Ingest, SL", en relación con las actividades propias de dicha entidad respecto de las solicitó la correspondiente declaración de compatibilidad el propio Sr.Abelardo , dictaminó la concesión de la correspondiente autorización para el ejercicio de tales actividades, no considerándolas, por consiguiente, incompatibles con su cargo de Senador, ni genérica ni específicamente.

Ahora bien, ello ha de ser matizado en el sentido de que, dada la propia solicitud del Sr.Abelardo , referida al ejercicio de la actividad propia de dicha sociedad limitada, y expresando en la solicitud que tal sociedad "no tiene empleados, no opera con empresas o instituciones públicas". la autorización de la Comisión del Senado debe entenderse limitada, exclusivamente, a lo que fue solicitado y declarado por el Sr.Abelardo .

En conclusión, dada aquella normativa y atendido el contenido, extensión y límites de esta autorización, habremos de valorar si la actividad desarrollada en ejecución del contrato en el que se fundamenta la pretensión actora, constituye una actividad privada incompatible con el mandato del actor en su condición de Senador, como pretende la demandada, o si, por el contrario, no es incompatible, por hallarse comprendida dentro del ámbito de la autorización concedida por el Senado, o bien si, aun quedando al margen de tal autorización, no constituye actividad privada incompatible.

Y al respecto, entre los servicios pactados, estando comprendidos entre ellos todos los antes señalados como realizados por el Sr.Abelardo , los cuales, según su propia admisión, se hallaban incluidos dentro de las obligaciones derivadas del referido contrato, estimamos que se incluyen actuaciones que sólo pueden considerarse como actividades privadas incompatibles con carácter general con su condición de Senador y que no son en modo alguno incluibles dentro del ámbito de la autorización que se le concedió por la Comisión de Incompatibilidades del Senado.

En efecto, apreciamos que, entre ellas, se contemplan una serie de actuaciones que sólo podemos calificar como auténticas gestiones u operaciones realizadas ante la Administración, y de una entidad o a un nivel que no parece razonable apreciar que constituyan meras actuaciones formales y ordinarias, sin trascendencia destacada, propias de los habituales servicios prestados por la sociedad limitada de la que era representante legal el demandante, tratándose de unas actividades que, en todo caso, exceden de los términos y contenido de la citada autorización del Senado, e incluso van más allá de los términos literales del contrato concertado entre las partes.

En ese sentido, así calificamos las entrevistas que el propio actor admitió haber posibilitado y mantenido con el Presidente y un Consejero del Gobierno de Navarra, y numerosas reuniones mantenidas con al Ayuntamiento de Barañáin, actuaciones éstas que no pueden considerarse comprendidas en el ámbito de una gestión meramente ordinaria y habitual en atención al proyecto de que se trataba, y que, en todo caso, son identificables con las actividades, excluidas expresamente en la autorización de compatibilidad solicitada por el propio demandante, y en el propio contrato concertado entre las partes, que se concretaron en los términos gestionar u operar, contenidos en dicha solicitud y contrato.

Debe reiterarse que en la repetida solicitud de compatibilidad del demandante se indicaba que la sociedad limitada referida "no opera con empresas o instituciones públicas".

Y en el contrato, como igualmente se señaló, se excluyeron expresamente las "gestiones a realizar con cualquier administración pública", en concordancia con aquella solicitud y obtención de compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas con el cargo de Senador.

Sin embargo, como decimos, no obstante ese contenido expreso y literal de la solicitud de compatibilidad y del propio contrato, lo cierto es que sí se realizaron gestiones y se operó con instituciones públicas, no pudiéndose calificar de otro modo las gestiones y entrevistas o reuniones a las que nos hemos referido.

Sobre el particular debe atenderse a los propios términos literales empleados en la referida solicitud y en el propio contrato, y tenerse en cuenta, por ello, que "operar" significa literalmente realizar, llevar a cabo algo o ejecutar una acción o negociación, en tanto "gestionar", significa hacer diligencias conducentes al logro de un negocio y de un deseo cualquiera.

Y estimamos que las actividades referidas realizadas por el Sr.Abelardo , sólo pueden ser consideradas como ejecución de acciones o diligencias conducentes al logro de un negocio o deseo, habiéndose desarrollado ante altas instancias de la administración competente para resolver aspectos fundamentales del negocio pretendido.

Parece claro que una valoración objetiva de tales actividades y gestiones, no puede estimarlas amparadas por la declaración de compatibilidad referida, ni es razonables considerarlas como actividades privadas compatibles con el mandato de un Senador, en las que ninguna relevancia o trascendencia para su desarrollo tuviere esa condición de Senador del demandante.

Consideramos que, frente al criterio del apelante, tales gestiones o actuaciones se encuentran excluidas, tácitamente, pero de manera contundente, en la propia autorización que se le concedió, conforme a los literales y estrictos términos de la propia solicitud del actor, que excluía expresamente semejantes actividades y gestiones, al indicar que la sociedad limitada en relación con la cual interesaba compatibilidad no operaba con la administración.

Por tanto, estimamos que tales actuaciones, que indiscutiblemente fueron objeto del contrato, aun cuando ello no sea acorde con sus términos literales, pero habiéndose desarrollado, según refirieron ambas partes, dentro del ámbito de las obligaciones expresamente pactadas, constituían actividades que, siquiera en parte, y por lo que se refiere específicamente a las que hemos señalado, al margen de que se desarrollasen otras perfectamente compatibles, era incompatibles con el mandato de Senador.

CUARTO Partiendo de ello y en orden a determinar las consecuencias que de lo expuesto han de derivar, hemos de destacar que, conforme a la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo, para realizar tal valoración "el Juzgador debe analizar la índole y finalidad de la norma legal contrariada y de la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir con la declaración de la validez del acto contrario a la Ley si la gravedad del caso lo permite, reservando la sanción de nulidad para los supuestos en los que concurran las trascendentales razones que hagan patente el carácter del acto gravemente contrario a la Ley, a la moral o al orden público", añadiendo dicha doctrina que "cuando la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico, deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez, y en fin, que a la nulidad no es obstáculo el que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto" (STS de fecha 19 de noviembre de 2008(RJ 2009392), con cita de las varias anteriores).

Aplicado ello al el caso que nos ocupa, estimamos que la referida actuación privada desarrollada, incompatible con la condición de Senador del demandante, determina que apreciemos que las obligaciones contractuales pactadas entre las partes ponen de relieve la realidad de un contrato con causa ilícita, que no puede producir efecto alguno, según lo establecido en elartículo 1275 del CC(LEG 188927), al apreciar una causa que resulta viciada al pactar las partes el desarrollo de una actividad contraria a la referida normativa legal a la que antes nos hemos referido, contemplada en los citadosartículos 157 y 159 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General , tratándose de una infracción normativa que ostenta una relevancia y trascendencia evidentes, al contravenir la voluntad del Legislador de imposibilitar una indeseable confusión de las actividades privadas y públicas de Diputados y Senadores, con la especial transcendencia social que ello pueda conllevar.

Ello nos lleva a concluir que el referido contrato es nulo por ilicitud de la causa, por aplicación de lo establecido en losartículos 1271, 1275, 1305 y 1306 , todos ellos del CC, tratándose de una nulidad radical y absoluta, por lo que no debe producir efecto alguno.

No obsta a lo anterior el hecho de que, junto con tales actividades, también se hubiesen pactado, e incluso desarrollado, otras perfectamente lícitas y compatibles, lo que no impide la plena nulidad del contrato, al considerar que ostentaban una especial relevancia entre las operaciones pactadas, aquéllas en relación con las cuales hemos apreciado la citada incompatibilidad, quedando así viciado en su integridad el contrato, determinando ello la absoluta nulidad del mismo, no pudiendo, por consiguiente, producir efectos.

QUINTO Todo lo expuesto nos lleva a no compartir el criterio del Juzgador de Instancia, estimando que el contrato en el que se fundamenta la pretensión actora es radicalmente nulo, como se ha indicado, lo que debe determinar la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda.

SEXTO Dada la desestimación de la demanda y conforme a lo establecido en elartículo 394-1 de la LEC(RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892), procede imponer a la parte demandante las costas de la primera instancia.

No procede, por el contrario, la imposición de las costas de esta alzada, conforme a lo establecido en elartículo 398-2 de la LEC , dada la estimación del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

III.- F A L L O

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. EDUARDO DE PABLO MURILLO, en nombre y representación de "RÍO CENTER SL", contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 1 de Pamplona, en autos de Juicio Ordinario nº 1517/2007, revocamos dicha sentencia.

Y, en su lugar, desestimamos la demanda interpuesta por el Procurador D. SANTOS JULIO LASPIUR GARCÍA, en nombre y representación de D.Abelardo , contra la referida "RÍO CENTER SL", absolviendo a esta sociedad limitada demandada de las pretensiones deducidas frente a la misma.

Todo ello imponiendo a la parte actora las costas de la primera instancia y sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado de primera instancia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.