Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2ª, de 4 noviembre 2008

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

AUTO: 00601/2008

AUTO NUMERO: 601/08

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACIN GARÓS,

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a cuatro de noviembre de dos mil ocho.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO En esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA se sigue, en grado de apelación, losAutos de EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 326/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5de ZARAGOZA, a los queha correspondido el ROLLO DE APELACION NUMERO 469/2008, en los que aparece como parte apelante D.Joaquín, representado por el procurador D. RAUL JIMENEZ ALFARO, y asistido por el Letrado D. JOSE- ALBERTO BALLESTER BLASCO, y como apelado DªBeatriz, representado por el procurador D.DAVID SANAU VILLARROYA, y asistido por el Letrado Dª CARMEN LOPEZ GONZALEZ; y en fecha 25 de abril de 2008, sedictó Auto que contiene el siguiente pronunciamiento: "Desestimo la solicitud formulada por el procurador Sr. Jiménez Alfaro ennombre y representación de DONJoaquín, en su escrito de 28 de febrero.- Sin expresa condena encostas".

SEGUNDO Contra dicho Auto, la parte actora presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término deemplazamiento escrito de interposición del recurso de apelación, del que dio traslado a la parte demandada, presentando dentrodel plazo el oportuno escrito de oposición. Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Sección Segunda de la AudienciaProvincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO Recibido los autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente rollo de apelación con elnúmero ya indicado; y no siendo necesaria la celebración de vista por providencia se señaló para Deliberación y Votación el día28 de octubre de 2008.

CUARTO En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales en ambas instancias, habiendo sidoMagistrado Ponente en esta apelación el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Presidente D./Dª JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Se recurre por la representación del Sr.Joaquínel Auto del Jugado que desestima la solicitud del recurrente paraque la hija común de 7 años de edad curse la asignatura de religión católica. La resolución de instancia considera que puestoque las posturas de ambos progenitores son defendibles, la del padre favorable a la religión católica y la de la madre a la clasede ética y no afectan al interés de la hija común, que está debidamente protegida por ambas posiciones, no corresponde decidirla cuestión al Juzgador.

SEGUNDO En relación con la posible inadecuación de procedimiento tímidamente sostenida por la parte apelada en su escritode oposición al recurso, aún cuando es posible que la controversia en el ejercicio de la patria potestad pueda tener su regulaciónprocesal adecuada a través de las normas de jurisdicción voluntaria teniendo en cuenta lo dispuesto en laLey Orgánica 1/1981 de 13 de Mayo SIC(RCL 19811151)que modificó el Código Civil(LEG 188927)y laDisposición Derogatoria Única Primera de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000(RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892),debe igualmente tenerse en cuenta que la Sentencia de divorcio atribuía la guarda y custodia de la hija a la madre con ejerciciocompartido de la autoridad familiar en lo que exceda de su ámbito ordinario, así como que la propiaDisposición Transitoria 10 de la Ley 11/1981igualmente deja abierta la vía judicial ordinaria, por lo que procede mantener la vía procedimental elegida.

TERCERO Lo primero que debe resolverse es la cuestión relativa a si la disyuntiva entre asignatura de religión católica y éticaentraría dentro de las funciones propias de la autoridad familiar o se enmarcaría más bien en el contenido propio de la guarda ycustodia concedida a la recurrida como acto corriente o decisión diaria sin afectar a valores trascendentes.

Al respecto debe indicarse que el propio auto recurrido considera que se trata de un acto derivado de la autoridad familiarcorrespondiendo a ambos progenitores su decisión conforme losartículos 62 y 68 de la Ley 13/2006(LARG 2006, 404)de Aragón, y que laactuación de la progenitora custodia ha sido precipitada.

Efectivamente elartículo 62,1c) de la indicada Ley Aragonesaestablece que corresponde a los padres decidir sobre la educaciónreligiosa de los hijos menores de 14 años. Al respecto se podría añadir que el derecho a la educación es un derechofundamental que recoge la Constitución Española(RCL 19782836)en suartículo 27, y que una de las manifestaciones, además de ésta, son lascuestiones relativas a la educación moral y religiosa de los hijos. Elartículo 27, apartado 3reconoce el derecho que asiste a lospadres de decidir la formación religiosa y moral que desean para sus hijos, encomendándoles a los poderes públicos sugarantía, dentro del marco del derecho a la libertad religiosa que reconoce igualmente la Constitución Española en suartículo 16.

Es pues un derecho de los padres derivado del propio deber de educar y formar a sus hijos, el establecer las directrices en lasque se ha de desenvolver el hijo para la adquisición de un conjunto de valores de conformidad con sus convicciones ideológicas osus creencias religiosas o morales, especialmente en las primeras etapas educativas del menor, por lo que es una cuestión queafecta a la autoridad familiar y en suma debe ser consensuada por ambos progenitores.

CUARTO Tanto elartículo 71,1 de la Ley 13/2006(LARG 2006404)de Aragón, como elartículo 156 del Código Civil(LEG 188927)remiten al Juez para resolveraquellas cuestiones que afecten a la patria potestad, autoridad familiar en caso de discrepancia entre los progenitores.

La Ley Aragonesa establece que debe resolverse atendiendo al interés más favorable del menor, es evidente que ambasopciones, la del progenitor no custodio y la progenitora custodia son muy respetables, pero es claro que en virtud de lo dispuestoen elartículo 24de la Constitución Española(RCL 19782836)deberá darse una respuesta judicial a la controversia.

QUINTO Dada la naturaleza de los intereses en conflicto es obvio que no puede darse una solución generalizada sino que habráque analizarse ponderadamente y de manera cuidadosa caso por caso acudiendo; bien a los usos sociales o familiares o en sucaso al pacto habido entre las partes o incluso a las propias valoraciones que cada progenitor haga de la cuestión.

En el caso de autos, ambos progenitores habían matriculado de común acuerdo y sin controversia alguna a la hija en laasignatura de religión católica durante los cursos 2004/2005, 2005/2006 y 2006/2007 en el colegio público donde cursaba susestudios, no existe aparentemente motivo justificado para el cambio realizado por la progenitora custodia sin el consentimientodel otro progenitor, máxime cuando a mayor abundamiento basa su elección simplemente en que el colegio es público y puedela niña apuntarse en la parroquia a Catequesis, parece más lógico que puesto que así lo habían decidido los padres constantematrimonio, continúe estudiando dicha asignatura, por lo que procede resolver la controversia en favor del progenitor no custodio.

SEXTO No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia(artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil(RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892)).

VISTOS los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

ACUERDA.-

Estimar el recurso de apelacióninterpuesto por D.Joaquínfrente alauto de 25 de abril de 2008, dictado por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Zaragoza, en autos de ejecución de títulos judiciales número 326/08, revocando dicha resolución en el sentidode estimar la solicitud de la representación del Sr.Joaquínpara que la menorElenacontinúe en laenseñanza de la asignatura de Religión Católica. No procede hacer especial declaración sobre las costas causadas.

Remítase las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución ycumplimiento, debiendo acusar recibo

Así, por este nuestro Auto del que se unirá testimonio al Rollo, lo acordamos, mandamos y firmamos.