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Derechos de los editores de prensa sobre los contenidos de los periódicos

Tras una demanda de las compañías editoras la prensa contra las empresas que elaboraban resúmenes de prensa, en la presente resolución el juzgado de lo Mercantil considera que los diarios de prensa escrita de publicación periódica son obra colectiva, y que la titularidad originaria de los derechos económicos de oposición y remuneración del art. 32 TRLPI corresponden a la editorial. Señala el Tribunal que los medios demandantes han expresado en todas sus publicaciones diarias su expresa oposición a la recopilación mediante la mera reproducción de los artículos periodísticos que han decidido incluir en la edición periódica divulgada, cuando tales reproducciones se realicen con fines comerciales; por lo que optando claramente y de modo expreso las demandantes por la prohibición de la mera reproducción con fines lucrativos, a ello debe estarse, en cuanto la actividad de la demandada encaja, como ya se indicó, en tales parámetros.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 9 de Madrid, de 13 abril 2009

Derechos de los editores de prensa sobre los contenidos de los periódicos

 MARGINAL: PROV2009318223
 TRIBUNAL: Juzgado de lo Mercantil
 FECHA: 2009-04-13
 JURISDICCIÓN: Civil
 PROCEDIMIENTO: Procedimiento 239/2009
 PONENTE: Ilmo. Sr. D. Javier Yánez Evangelista

PROPIEDAD INTELECTUAL: prensa escrita

PROV2009318223JUZGADO MERCANTIL Nº 9

DE MADRID

Autos: Medidas cautelares 239/2009

Dada cuenta en la presente pieza de medidas cautelares del escrito presentado por el procurador Sr. Lanchares Perlado, en

nombre y representación de Telefónica España S.A.U y visto su contenido procede dictar el siguiente;

AUTO

En Madrid, a 6 de Julio de 2009

HECHOS

UNICO Por el procurador Sr. Lanchares Perlado en nombre y representación de Telefónica de España S.A.U. se presentó escrito por el que formulaba demanda de juicio ordinario contra Vodafone S.A, en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente solitó se dictase sentencia por la que se declare que la conducta llevada a cabo por Vodafone España S.A descrita en la demanda es constitutiva de publicidad ilícita y competencia desleal y en consecuencia se condene a la demandada a a) estar y pasar por las anteriores declaraciones b) cesar de forma inmediata en la difusión de la campaña publicitaria que se describe en el presente escrito, relativa al producto " Vodafone en tu casa tarifa plana" en todos los soportes publicitarios -incluyendo entre otros televisión, prensa, radio internet, vallas publicitarias y folletos impresos y a abstenerse a difundir la referida campaña en el futuro c) retirar del tráfico económico y establecimientos de comercio el material promocional y publicitario relativo a la campaña, en su presentación y redacción actual d) proceder a la publicación de la sentencia estimatoria que sea dictada en el presente procedimiento, mediante anuncios en dos diarios de difusión nacional, en la forma que el juzgado determine y abonar las costas del presente procedimiento. En Otrosí digo de la demanda solicitaba la adopción de medida cautelar inaudita parte consistente en el cese de forma inmediata de la difusión de la campaña publicitaria que se describe en el escrito relativo al producto Vodafone en tu casa Tarifa Plana, en todos los soportes publicitarios, incluyendo entre otros televisión, prensa, radio, Internet, vallas publicitarias y folletos impresos y en el supuesto que hubiera cesado abstenerse de difundir la referida campaña y se retire del tráfico económico y establecimientos de comercio el material promocional y publicitario relativo a la campaña en su presentación y redacción actual.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO La función normativa de las medidas cautelares radica fundamentalmente en asegurar la ejecución de la resolución que se dicte en el proceso principal. Como dice elartículo 721 de la LEC las medidas cautelares tienden a asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare. La relevancia de estas medidas puede ser primordial para la efectividad de lasentencia que se dicte en el procedimiento, habiendo llegado a señalar el Tribunal Constitucional (STC 10-2-92 ) que la tutela efectiva judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución judicial definitiva que recaiga en el proceso.

Como toda medida cautelar, la solicitada por el instante ha de cumplir las notas de temporalidad, provisionalidad, discrecionalidad, instrumentalidad y homogeneidad, ya que se le asigna una función de garantía de la sentencia estimatoria que recaiga, pero dotando al proceso cautelar de una autonomía propia. Así dice elart 726 de la LEC que la medida ha de conducir a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, y que no sea susceptible de ser sustituida por otra menos gravosa. Cuando se trata de otorgar protección cautelar en el ámbito de la propiedad industrial, patentes, marcas y otros signos distintivos, propiedad intelectual, competencia desleal y publicidad, tal tutela cobra especial dimensión extraprocesal, ya que al incidir aquellos ámbitos regulativos en las delicadas relaciones del mercado de bienes, servicios y capitales, y en sus equilibrios entre los diferentes agentes económicos actuantes en dicho mercado, las medidas tienden no sólo a asegurar que la futura sentencia,art. 726.1.1º LEC , como ocurre en un embargo preventivo respecto a una acción real o personal de contenido patrimonial, sino que de modo fundamental tiende a reponer los equilibrios preexistentes en el mercado y entre los agentes económicos del mismo, alterados por una actuación de hecho y antijurídica de uno de ellos, para respectar el estado de cosas existentes en el mercado antes de tal hecho. De tal modo se evita con la medida que, durante el tiempo preciso para la tramitación del proceso judicial, esa alteración de facto y antijurídica sobre las relaciones económicas del mercado cristalice, consolidando así en tal lapso temporal una nueva estructura de relaciones globales entre los agentes participantes del comercio, empresarios y consumidores, la cual, una vez fraguada, dada la extensión y complejidad de las relaciones económicas del mercado, no pueda ser ya deshecha en todo su alcance por los efectos de la sentencia futura, ni compensado efectivamente el daño generado a los agentes pasivos de aquella acción concurrencial antijurídica, al menos de modo cautelar, hasta en tanto se juzgue de modo definitivo si tal comportamiento de hecho en el mercado es o no antijurídico

También debe reunir los requisitos previstos en elart 728 de la LEC consistentes en el peligro por mora procesal, apariencia de buen derecho y ofrecimiento de caución. Además, cuando estamos en presencia de una medida cautelar inaudita parte como indica el propioart 732.2 de la LEC se requiere la alegación y justificación de razones de urgencia o de necesidad; es decir, ha de concurrir un requisito más para su adopción, que no puede coincidir con el periculum in mora propio de toda medida cautelar.

SEGUNDO La parte instante ha interesado la adopción de las medidas con sin dar traslado de la solicitud a la contraria, es decir, sin audiencia de parte. Esto supone que para poder estimar la solicitud y adoptar las medidas interesadas por la instante es necesario analizar y acreditar, en primer lugar que concurren razones de urgencia o de compromiso del buen fin de la medida si se le da traslado de la solicitud a la parte contraria. Si se considera acredita este circunstancia se entraría a examinar los requisitos propios de las medidas cautelar.

Elartículo 733.1 LEC dispone que "como regla general, el tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado". Sin embargo, el apartado 2 del precepto citado permite adoptar las medidas cautelares sin audiencia de las partes "cuando el solicitante así lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar".

Por tanto, sólo cabe adoptar medidas cautelares inaudita pars cuando concurran las citadas razones de urgencia o la posibilidad de frustración de su eficacia, ya que en estos casos, se trata de evitar que se frustre la finalidad de la tutela cautelar. Ello supone que la solicitud inicial junto a los requisitos legalmente establecidos ha de hacer mención expresa de las razones que justifican la exclusión de la audiencia previa del demandado, con una motivación y justificación específica, e igualmente ha de efectuarse en el auto que resuelva sobre la misma (art. 733.2, párrafo primero , inciso final). Se trata, por otro lado, de conceptos jurídicos indeterminados que han de valorarse en cada caso concreto atendiendo a las circunstancias concurrentes.

Se ha entendido que concurren razones de urgencia si la conducta constitutiva del peligro por la mora procesal estuviera preparada o se hubiera incoado con riesgo de consumar el perjuicio si hubiera que esperar a la celebración de la vista. Además, las razones de urgencia a las que se refiere el precepto no pueden identificarse ni con el periculum in mora que justifica la adopción de medidas cautelares, ni con las "razones de urgencia o necesidad" a las que alude elartículo 730.2 LEC , que son las que justifican la presentación de la solicitud de medidas cautelares previas a la demanda.

En cuanto a la urgencia, elAuto AP Asturias, Sección 7.º, de 13-06-2002 entiende que se produce cuando existe "un quantum" de peligro superior del que ya de por sí sería suficiente para la adopción de una cautela, esto es, el que viene a configurar el presupuesto del periculum in mora.. Por su parte, elauto de 9-07-2001 AP Baleares, Sección 3 .º, señala que "en definitiva, si la urgencia viene motivada por la necesidad imperiosa de proteger determinados derechos, en aquellos supuestos en los que de no procederse a su inmediato amparo se podría producir una insatisfacción definitiva, aunque luego se otorgara la tutela judicial en la sentencia, la misma no es predicable respecto a la supuesta disolución de una sociedad viva al formular la petición con base en la simple sospecha de que se constituyó exclusivamente para la promoción del edificio, que aconseje adoptar la medida inaudita parte".

Por otro lado debemos señalar que no basta la mera alegación de razones de urgencia o que la audiencia puede comprometer el buen fin de la medida, sino es necesario que se acrediten, debiendo desplegarse una mínima actividad probatoria para demostrar que hay una serie de datos que indiciariamente nos permiten justificar la necesidad de adoptar la medida sin audiencia previa.

En este punto debe darse por reproducido lo expuesto en elauto dictado por este juzgado en fecha 25 de Junio que resolvió la solicitud de medidas cautelares previas a la interposición de demanda, que señalaba sobre este particular "el presente caso y de forma escueta la parte justifica este presupuesto en la necesidad de asegurar o preservar el adecuado orden competencial en el mercado, que se vería gravemente alterado de continuar la campaña publicitaria de la demandada, cuyos efectos se estaría perpetuando en el mercado y serían de difícil o imposible restauración. En este sentido debe tenerse en cuenta que efectivamente la realización de la campaña publicitaria por la operadora demandada y los efectos derivados de la misma, en lo relativo a la captación de una cuota de mercado en el sector de la telefonía fija, a través de lo que la actora considera una pubicidad engañosa y por ende un ilícito competencial, se verían afectados irremediablemente por el mero transcurso del tiempo, ello teniendo en cuenta que la citada campaña tiene una determinada duración que atendiendo el tiempo desde que inició no puede ser muy amplio, por lo que el lapso temporal mínimo que haya de mediar entre el proveído de la solicitud y el señalamiento, con el previo traslado y citación a la demandada, podría afectar notablemente a la efectividad de la medida interesada por cuantos los efectos del acto ilícito se habrían producido en gran parte al momento de dictar la resolución procedente. Lo que hace necesario resolver inaudita parte sobre la medida instada, si bien teniendo en cuenta que como veremos en modo alguno supone lo anterior la estimación de la pretensión cautelar deducida en autos". A ello se debe añadir que en este caso consta como la campaña finaliza el 31 de Julio, según la información facilitada por la Web de la demandada, lo que refuerza y ratifica los argumentos anteriormente expuestos, pues no cabe duda que acudirse la celebración de la vista prevenida en el art 733 y teniendo en cuenta la fecha en la que ha tenido entrada la presente demanda, podemos concluir que la medida cautelar solicitada perdería toda virtualidad, pues en el caso de estimarse la medida podría haber finalizado la campaña publicitaria que es objeto de las acciones acumuladas en el presente litis.

TERCERO Estimando procedente resolver sobre la medida cautelar solicitada inaudita parte, procede a continuación centrarnos en los dos requisitos propios de toda medida cautelar, estos es la apariencia de buen derecho y el periculum in mora.

Una parte de las garantías exigidas por la ley para las actuaciones cautelares, debido a la ausencia de pleno conocimiento del asunto al momento de su adopción, se expresan en forma de presupuesto, requisito habilitante de su adopción, condición de validez, y otra parte, en garantías propias de la ejecución de la medida. El primero de tales presupuestos es el denominado "fomus boni iuris",art. 728.2º LEC , que exige un principio de justificación previa de la pretensión principal de la parte actora, que permita un juicio de pronóstico de posible acogimiento final de la pretensión. Es decir, de modo "ex ante" la acción deducida debe presentar una cierta apariencia de verosimilitud en los hechos y en el derecho. Tales indicios suelen resultar de modo preferente de documentos, sin perjuicio de otras formas de justificación indiciaria.

No puede, al pronunciarse sobre esta apariencia de buen derecho, adelantarse valoraciones de prueba que corresponden al momento de dictar sentencia en los autos principales, ni prejuzgar en modo alguno en sentido del fallo. Por tanto, el examen de la concurrencia de este requisito ha de contraerse a la comprobación formal de que la hipótesis de hechos descritos en la demanda coinciden, en su apariencia y descripción, con el supuesto de hecho de las normas jurídicas que se pretenden aplicar con su consecuencia jurídica, y todo lo más, que tal hipótesis de hechos se respalda, inicial y externamente, por ciertos documentos, u otros tipos de prueba, pero con el limitado alcance señalado. De ahí que baste con que se muestre verosímil el derecho invocado como fundamento de la acción ejercitada en la demanda, Es suficiente con que quede probado que el actor, probablemente, tiene derecho a la tutela que afirma, bastando como señala elTribunal Supremo en sentencias de 28/2/72 y 20/1/77 la existencia de un principio de prueba que racionalmente permita al tribunal apreciar la posible existencia del derecho subjetivo reclamado.

En el presente caso pretende el cese de la campaña publicitaria llevada a cabo por la demandada relativa al producto " Vodafone en tu casa tarifa plana", por considerar que se trata de publicidad engañosa y que resultaría un acto de competencia desleal tipificado en elart 7 de la LCD 3/91 , en cuanto acto de engaño.

Sostiene la actora que a través de la referida campaña, se ofrece a los consumidores la posibilidad de obtener el fijo gratis y para siempre al contratar una tarifa plana para móvil Vodafone, incluyendo en la promoción reclamos tales como " te regalamos para siempre el fijo de tu casa al contratar una de nuestras tarifas planas para el móvil" o " así te olvidaras para siempre de pagar el teléfono de tu casa". Sin embargo continúa relatando la actora, en su demanda el servicio telefónico prestado no es un servicio de telefonía fija, sino únicamente de telefonía móvil, prestado a través de un terminal móvil conectado a una red de esa naturaleza, manteniendo como único elemento fijo la posibilidad de conservar el número de teléfono geográfico, que tiene asociada una tarifa plana a números fijos nacionales para las llamadas efectuadas dentro de una determinada zona de cobertura que se identifica con el teléfono del cliente, siendo por lo demás un servicio de telefonía móvil.

Dejando sentado la posibilidad de acumular las acciones previstas en la LGP y la LCD, en cuanto un mismo hecho puede ser al mismo tiempo un ilícito competencial y un ilícito publicitario, como ya recordó la paradigmáticaSentencia 515/2005 de 4 de Julio del Tribunal Supremo , se ha de examinar separadamente la concurrencia indiciaria de los requisitos propios de cada uno de los ilícitos denunciados.

En primer término se sostiene que la campaña publicitaria llevada cabo por la demandada constituye un acto de publicidad engañosa regulada en elart 4 de la LGP 34/88 , que considera engañosa la publicad que de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede incidir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico o ser capaza de perjudicar a un competidor. norma está inspirada en laDirectiva 84/450/CEE de 10 de septiembre de 1.984 ( LCEur 1984, 540 ) , que fue modificada por laDirectiva 2005/29/CEE, de 11 de mayo de 2.005 ( LCEur 2005, 1143 ) relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior. Esta última, en suartículo sexto dispone que son acciones engañosas toda práctica comercial que contenga información falsa y por tal motivo carezca de veracidad o información que, en la forma que sea, incluida su presentación general, induzca o pueda inducir a error al consumidor medio, aun cuando la información sea correcta en cuanto a los hechos, sobre uno o más de los siguientes elementos, y que en cualquiera de estos dos casos le haga o pueda hacerle tomar una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado. Pero también regula las omisiones engañosas en elartículo 7 , cuando dispone que se considerará engañosa toda práctica comercial que, en su contexto fáctico, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias y las limitaciones del medio de comunicación, omita información sustancial que necesite el consumidor medio, según el contexto, para tomar una decisión sobre una transacción con el debido conocimiento de causa y que, en consecuencia, haga o pueda hacer que el consumidor medio tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado.

Con esta regulación se pretende proteger al consumidor frente a todo posible error inducido, que pueda influir en su decisión económica, es decir, se protege la libertad de elección del consumidor medio, entendiendo como tal, aquel que está normalmente informado y razonablemente atento y siempre que cause una impresión similar a los destinatarios en su conjunto Teniendo en cuenta que como recuerda laSTS de 25 de Abril de 2006 , basta con que pueda afectar a su comportamiento económico (de los destinatarios) o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor. De modo que no se exige la precisión, ni menos la prueba, de que se haya producido efectivo perjuicio en los destinatarios o de que fatalmente se pueda producir

Como dice laSentencia de la AP de Barcelona de 15 de febrero de 2.006 ( AC 2006, 423) , todas estas prescripciones: "guardan relación con el deber de diligencia pues, aunque no sea obligación del anunciante informar a los destinatarios de todas y cada una de las características de los productos o servicios que oferta, debe desvelar aquéllas que sean necesarias para no generar con el mensaje falsas expectativas en el público a que alcanza, teniendo muy presente el tipo de personas o círculo de destinatarios a que se dirige, a fin de conocer la interpretación que las mismas den al mensaje, conforme al criterio de un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, y que cause una impresión similar a los destinatarios en su conjunto". Igualmente es intrascendente para calificar una publicidad como engañosa porque no se llegue a contratar efectivamente el producto, el reproche viene dado por la simple eventualidad o potencialidad para producirlo.

En el presente en la campaña publicitaria llevada a cabo por el demandado se está trasladando al consumidor un mensaje cual es que al contratar una tarifa plana de telefonía móvil se regala el teléfono fijo del domicilio, pues así se indica expresamente tanto en la cuña de radio como en el anuncio televisivo ( documentos 4 y 7 demanda), en el literalmente se utilizan expresiones tales como " te regalamos para siempre el fijo de tu casa al contratar una de nuestras tarifas planas para el móvil" o " te olvidarás para siempre de pagar el teléfono de tu casa", es más se puede observar como en la cuña televisiva aparece hasta en dos ocasiones una persona utilizando un terminal de telefonía fija, constituyendo un elemento esencial en el ánimo del consumidor que pueda contratar el producto ofertado, el hecho de disponer de forma gratuita de servicio de telefonía fija en su domicilio, con lo que no cabe duda puede inducir la decisión del adquirente del servicio. En este sentido el estudio de mercado elaborado Instituto DYM Market Research aportado como documento Nº9, revela como un 82.3% de las personas encuestadas en el caso de publicidad emitida por televisión y un 87,3% en el caso de publicidad difundida en prensa asocian el producto con un servicio de telefonía fija.

Resulta sin embargo que el servicio finalmente prestado por la operadora demandada, no se corresponde con un servicio de telefonía fija, sino que simplemente con una tarifa plana en las llamadas a fijo nacional cuando la llamada se efectúa desde el domicilio y la conservación del número geográfico correspondiente. En este sentido y conforme resulta del informe aportado por el perito Sr. Florian ( Doc 10 demanda), el servicio finalmente prestado no sería un servicio de telefonía fija, en el que la disponibilidad y calidad del mismo serán los que tengan las redes móviles, que puede presentar problemas de cobertura que sin embargo no presentaría un teléfono fijo. En segundo lugar no se utiliza un terminal de telefonía fija sino un terminal móvil, equipado con tarjeta sim, conectado a una red de comunicaciones móviles 2g/3g, por no se permite enviar llamadas desde el teléfono fijo asociado, por lo que al efectuar la llamada siempre aparecerá el teléfono móvil, en tercer lugar y al existir un único terminal de telefonía móvil, se pierde un elemento esencial de la telefonía fija, cual es la permanencia del mismo en el hogar, de modo que pueda ser utilizado por cualquier habitante o persona que se encuentre en la vivienda, lo que obviamente no se da en este caso, cuarto lugar la existencia de un servicio de telefonía móvil con tarifa plana en llamadas a fijos, conlleva consecuencias importantes en los precios a abonar por el consumidor al efectuar llamadas que no sean a fijo, cuyos costes serán superiores que los de un llamada a un teléfono fijo. En definitiva se trasmite una información al consumidor sobre elementos esenciales de la promoción que pretenda contratar que puede inducir a error sobre el servicio finalmente prestado, en lo que se refiere al servicio de telefonía telefónica fija que se oferta de forma gratuita al contratar la telefonía móvil y que indiciariamente parece corresponderse con un sistema de reenvío de llamadas y tarifas plana de las llamadas efectuadas a teléfono fijo, cuando se efectúa en el domicilio. Información aparentemente engañosa que no se ve aclarada por la información suplementaria facilitada por la operadora como son las condiciones incluidas en el sitio web de Vodafone, la información facilitada en la línea telefónica de atención al cliente de Vodafone o el scroll o texto que se desplaza en la parte inferior de la pantalla en el caso del anuncio televisivo.

Respecto de la acción ejercitada al amparo delart 18 de la LCD , por entender que nos encontramos ante un acto de engaño en los términos delart 7 de la LCD , dando en este punto por reproducido en las líneas anteriores sobre la carácter aparentemente engañoso de la campaña publicitaria llevada a cabo por el demandado, para concluir que puede que puede existir una conducta que pueda inducir a error a los consumidores o generar falsas expectativas en los destinatarios, en relación al servicio de telefonía fija que de forma gratuita van a recibir al contratar la tarifa plana de teléfono móvil , pues se trata de «difundir o utilizar indicaciones susceptibles de inducir a error sobre las ventajas realmente ofrecidas», pudiendo realizarse el engaño por la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, por la omisión de ciertos datos verdaderos, o por cualquier medio que implique engaño o error sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud en el empleo, calidad y cantidad de los productos y, en general, sobre las ventajas realmente ofrecidas. Así las afirmaciones falsas o la omisión de las verdaderas sobre aspectos importantes, «constituyen un medio desleal en cuanto pretenden captar compradores, atrayéndolos con el señuelo de bondades o excelencias en el competidor oferente o en sus productos o servicios, que no existen en la realidad. Siendo que como señala elTribunal Supremo (Sala de lo Civil, en Sentencia núm. 365/2008 de 19 mayo "Ley de la oferta y la demanda cumple una función trascendente, ante la posibilidad de que los consumidores, en el momento de tomar la decisión de adquirir o no los bienes -productos o servicios-, estén errados sobre las características de los mismos que puedan influir en aquella"

Respecto de la alegación referida al encuadre de la conducta denunciada como práctica contraria a la buena fe en el sentido delart 5 de la LCD , baste citar laSentencia núm. 1032/2007 de 8 octubre , que recuerda que "Lacláusula general del artículo 5 LCD no formula, como han dicho lasSentencias de 24 de noviembre de 2006 ( RJ 2007, 262) y 23 de marzo de 2007 ( RJ 2007, 2317 ) , entre otras, un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes, en las que van a ser tipificados los actos o comportamientos de competencia desleal en particular, sino que establece una verdadera norma jurídica en sentido técnico, esto es, lo que la doctrina ha calificado como "una norma completa de la que derivan deberes jurídicos precisos para los particulares, tal y como sucede con elartículo 7.1 del Código civil ". La cláusula general tipifica un comportamiento de competencia desleal, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la Ley ha estimado tipificar en concreto. Por tanto, esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican actos en particular, sino que la aplicación ha de realizarse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular" razonamiento que conlleva a rechazar la aplicación de la cláusula general de ilicitud concurrencial al presente supuesto.

De todo lo razonado en el presente fundamento ha de concluirse en la existencia de la apariencia de buen derecho requerida para la adopción de la medida invocada.

CUARTO Siguiente requisito a analizar es la existencia del periculun in mora. Este requisito consiste en el peligro de un daño jurídico urgente y marginal derivado del retraso de la resolución definitiva. Es necesario que el solicitante justifique el periculum, peligro por la mora procesal, es decir, que se justifique que en el caso concreto, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, tal como exige elart 728.1 de la LEC . Se fundamenta en el riesgo de daño que recae sobre el actor por la dilación temporal que el desarrollo de un proceso contradictorio con todas las garantías conlleva; así el peligro en la demora encuentra su fundamento en la necesaria respuesta inmediata que deben otorgar los órganos jurisdiccionales, a instancia de parte, en aquellos supuestos en los que la mera interpretación de la demanda puede llevar a actuaciones voluntarias tendentes a evitar la ejecución de una eventual sentencia de condena.

En la doctrina se ha señalado que el «periculum in mora» vendrá configurado por una doble conceptuación: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza, que harán que el peligro actúe como fundamento de la cautela a la vez que como criterio delimitador de la misma. Además se han señalado varios tipos de riesgos: 1) riesgos que amenazarían la posibilidad práctica de la efectividad de una sentencia en sentido genérico, es decir, por colocarse el demandado en situación de no poder cumplirla.; 2) riesgos que amenazarían la efectividad de la sentencia en el supuesto de una ejecución específica. En el caso de entrega de una cosa determinada mueble, si no se hallare dicha cosa mueble por no haber adoptado la correspondiente cautela a lo largo del proceso principal, se tendrá que convertir la ejecución específica en una ejecución dineraria; 3) riesgos que amenazarían la inefectividad de la ejecución en cuanto de no adoptarse las medidas cautelares correspondientes, transcurriría el tiempo y llegado el momento de la ejecución de la sentencia que ha acogido la pretensión del actor, éste podrá encontrarse con una situación irreversible; 4) riesgos que amenazan la utilidad práctica de los efectos no ejecutivos de la sentencia.

Elauto del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2002 dice que "…sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrán producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria». La existencia del peligro de mora, requisito esencial para la adopción de la medida cautelar solicitada, se configura con un carácter objetivo, como una probabilidad concreta de peligro para la efectividad de la resolución que se dicte, no en términos subjetivistas de creencia o temor del solicitante en la existencia del peligro."

En el presente caso concurre igualmente el requisito alegado, si tenemos en cuenta que la pretensión principal tiene por objeto no sólo la declaración de ilicitud de una determinada práctica comercial del demandado, sino sobre todo el cese de la misma, siendo que la citada campaña, como se ha dicho anteriormente finaliza el 31 de Julio de 2009, por lo que no cabe duda que de no adoptarse cautelarmente la medida interesa la pretensión de cesación de la conducta resultaría de imposible cumplimiento, pues la actuación se habría realizado y sus efectos en el mercado ya se habrían dado, por lo que la tutela pretendida no resultaría ya posible.

Respecto de la caución, es ocioso recordar que la caución tiene por objeto asegurar al menos de forma parcial o provisional los perjuicios que de una hipotética desestimación de la demanda principal se pudieran derivar para la parte en cuya contra se adoptó la medida, teniendo en cuenta que cuando como ocurre en el presente caso la medida cautelar consiste en el cese o suspensión de un determinada conducta llevada a cabo, no cabe duda que de la misma se pueden derivar importantes perjuicios resarcibles para la parte afectada por la medida acordada (AAP Cadiz 6/6/2002 y Valencia 19/11/2002 ), lo que en ste caso además de se muestra patente teniendo en cuenta la importante incidencia mediática y ventajosos resultados comerciales que la difusión de la campaña ha supuesto para la actora, por lo que la suspensión de la misma no cabe duda puede acarrear importante perjuicios a su estrategia comercial y captación de clientela en el mercado de la telefonía, ello sin perjuicio de los gastos que la inmediata paralización de la campaña pueda suponer para la demandada, lo que conlleva a apreciar insuficiente la caución ofrecida, fijándola a falta de mayores datos en 50.000 euros. La caución fijada podrá prestarse en cualquiera de las formas previstas en el art. 529 , es decir dinero efectivo o mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca, quedando suspendida la efectividad de la medida acordada a la previa prestación de caución de conformidad con elart. 737 , fijándose de conformidad con el art. 735 un plazo de siete días hábiles para la prestación de la caución por la parte solicitante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

PARTE DISPOSITIVA

Que DEBO ACORDAR Y CUERDO la medida cautelar previa a la demandada interesada por el procurador Sr. Lanchares Perlado en nombre y representación de TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U y consistente en:

a) El cese de forma inmediata de la difusión de la campaña publicitaria relativo al producto Vodafone en tu casa Tarifa Plana y titulada " en Vodafone queremos darnos de alta en tu vida", en todos los soportes publicitarios, incluyendo entre otros televisión, prensa radio internet vallas publicitarias y folletos impresos y en el supuesto que hubiera cesado abstenerse de difundir la referida campaña

b) se retire del tráfico económico y establecimientos de comercio el material promocional y publicitario relativo a la campaña en su presentación y redacción actual.

Como requisito previo a la ejecución de la medida cautelar acordada procédase por la solicitante a la prestación de caución por importe de 50.000 Euros, caución que deberá prestarse en alguna de las formas establecidas en el fundamento cuarto de esta resolución y en el plazo máximo de una siete días hábiles desde la notificación de la presente.

Una vez prestada la caución y para la efectividad de la misma líbrese oficio a Vodafone España S.A a fin de que procedan a dar inmediato cumplimiento a lo acordado en este auto

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, sino que en su caso el demandado podrá oponerse a la misma en el plazo de veinte días a contar desde la notificación del presente auto.

Así lo acuerda, manda y firma, D. Javier Yañez Evangelista, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid y de su partido.

E/ MagistradoE/secretario

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