Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil, de 31 julio 2008

Sala Civil y Penal

R. Casación núm. 72/2007

SENTENCIANÚM. 29

Presidenta:

Excma. Sra. Dª. Mª Eugenia Alegret Burgués

Magistrados

Ilmo. Sr. D. Ramón Foncillas Sopena

Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio

Barcelona, 31 de julio de 2008

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados que se expresan más arriba, ha visto el recurso de casación núm. 72/2007 contra la sentencia dictada en grado de apelación el veintiséis de abril de dos mil siete por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona, en el rollo núm. 24/07PROV 2007, 270668 dimanante de los autos de divorcio contencioso núm. 243/05 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Olot. D.Juan Luis. ha interpuesto este recurso representado por el procurador de los tribunales D. Joaquim Sendra Blanxart y defendido por la letrada Dª. Margarita Pascual Agustí. En el presente rollo el recurrente se halla representado por el procurador de los tribunales D. Carles Arcas Hernández. Ha sido parte recurrida Dª.Bárbara., representada por la procuradora de los tribunales Dª. María Teresa Aznares Domingo y defendida por el letrado D. Laurence Samara Cirera.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. El procurador de los tribunales D. Joan Enric Pons i Arau, actuando en nombre y representación de D.Juan Luis.,presentó el día dieciséis de junio de dos mil cinco ante los Juzgados de Olot una demanda contra Dª.Bárbara., en la que,después de declarar que había transcurrido más de un año de la interposición de una demanda previa de separación matrimonial,solicitó la declaración de divorcio, interesando en ella, entre otras medidas, la guardia y custodia compartida de los dos hijoscomunes menores de edad, que hasta entonces tenía atribuida en exclusiva la madre.

La demanda correspondió por reparto, con el número de procedimiento 243/05, alJuzgado de Primera Instancia núm. 1 de Olot, que, tras la oportuna tramitación, dictó sentencia en fecha 13 de julio de 2006con al siguiente parte dispositiva:

"ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta porJuan Luis. representado por el procurador JOAN E. PONS ARAU contraDªBárbara.

Se estima solo, a la petición que se acuerde la disolución del matrimonio de los expresados, por divorcio, con todos los efectoslegales inherentes, sin embargo se desestima y se acuerda lo siguiente:

1.- La atribución de la guardia y custodia a favor de la madre siendo la patria potestad que se ejercerá de manera conjunta porlos dos progenitores y por tanto todas las decisiones de importancia que deban adoptarse en relación a la hija serán tomadas decomún acuerdo por ambos, en caso de discrepancia será el juez el que acuerde lo procedente.

2.- El régimen de visitas durante la semana, mantenemos el criterio que se realice el mismo régimen de visitas que el pactadoen el convenio de separación, por ser el practicado hasta entonces y ser el más conveniente para los hijos, igualmente encuanto los días de vacaciones escolares se mantenga lo pactado en el convenio de separación.

3.- La pensión por alimentos el padre deberá satisfacer por sus dos hijos, es la cantidad de 350 euros para los dos hijos,cantidad que deberá ser abonara en la cuenta bancaria que estipule su exmujer, durante los cinco primeros días de cada mes,revisable anualmente.

Los gatos extraordinarios se abonarán cada uno por mitad, así como los correspondientes a gastos médicos no sujetos aseguridad social, dentista, colonias, universidad…

4.- La vivienda familiar se atribuye al cónyuge que tenga a su cargo la guardia y custodia de los hijos, tal y como se encuentraactualmente, disfrutando de la misma la madre y sus dos hijos, se mantendrá indivisible el domicilio familiar, se desestima lapetición de la parte actora de división y liquidación de la vivienda familiar.

Sin embargo, por ambos cónyuges seguirán pagando la hipoteca por mitad.

En cuanto a la disolución y reparto de los bienes en común que solicita la parte actora, ya se produjo la liquidación y reparto dela mayoría de los bienes en la separación del matrimonio, en cuanto a los bienes no comprendidos en el reparto, es decir losmencionados en el apartado cuarto del convenio regulador de separación que se pactó en su día, la parte demandada accede ala petición de la parte actora que le sea entregados la mitad del precio de los bienes no liquidados según el precio fijado segúntasación pericial.

No procede la condena en costas de ninguna de las partes."

Segundo. Contra esta Sentencia, el actor interpuso un recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 1ª dela Audiencia Provincial de Girona, la cual, previos los trámites legales, dictóSentencia en fecha 26 de abril de 2007PROV 2007, 270668con lasiguiente parte dispositiva:

"DECISIÓ:

Estimem parcialment el recurs d'apel·lació formulat pel procurador de la part apel·lantJuan Luis., contra la resolució de data13-7-06, dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 1 d'Olot, en les actuacions de Divorci contenciós(art. 770-773 LecRCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) 243/05,de què dimana aquest rotlle, i revoquem parcialment la Sentència en el sentit que la pensió alimentaria a càrrec del pare ha dequedar fixada en 280 euros al mes, en lloc dels 350 euros fixats en la sentència. Mantenim la resta del pronunciament.

No fem especial pronunciament sobre las costes causades en aquesta alçada."

Frente a esta Sentencia, el apelante solicitó la aclaración y rectificación de error material que le fueron denegadas por unainterlocutoria de fecha 9 de mayo de 2007.

Tercero. Contra la indicada Sentencia, el procurador D. Joaquim Sendra Blanxart, en nombre y representación de D.Juan Luis.,anunció, primero, e interpuso, después, un recurso de casación con firma de la letrada Dª. Margarita Pascual Agustí, que fuefinalmente admitido a trámite por unauto de esta Sala de fecha 31 de octubre de 2007, dándose traslado a la parte recurridapara formalizar su oposición por escrito en el plazo de veinte días.

Se hace constar que, si bien en la preparación de la casación se incluyeron dos motivos de recurso, (1) al amparo delart. 477.2.3º LECRCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892, por infracción delart. 92.8 C.CLEG 1889, 27. en relación con elart. 111-5 del C.C. de CataluñaLCAT 2003, 14 y con losarts. 82 y 76.1.a) CFLCAT 1998, 422, 521, y (2) al amparo delart. 477.2.2º LEC, por vulneración delart. 43 CF; en el escrito de interposición este segundo motivo fuedesistido expresamente, manteniendo el primero.

Cuarto. Por una providencia de fecha 29 de noviembre de 2007 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación por laparte recurrida, representada por la procuradora de los tribunales Dª. María Teresa Aznárez Domingo, y, de conformidad con elart. 485 de la Ley de Enjuiciamiento CivilRCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892, se señaló día para su votación y fallo.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. La parte contraria se opone a la estimación del recurso exclusivamente por entender que el mismo no debió seradmitido a trámite.

En primer lugar, considera la parte mencionada que, habiéndose precisado en nuestra interlocutoria de 31 de octubre de 2007 sólo que la admisión se efectuaba por razón de la cuantía(art. 477.2.2º LECRCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), el desistimiento por el recurrente del segundomotivo, relativo a la división del bien en proindiviso(art. 43 CFLCAT 1998, 422, 521), cuyo valor era notoriamente superior a los 150.000 euros y quefue el que la justificó, supuso la pérdida sobrevenida del requisito exigido por elart. 477.2.2º LEC, teniendo en cuenta que lamateria objeto del primer motivo -la custodia compartida- no es cuantificable y sólo hubiera podido acceder a casación por la víacorrespondiente al interés casacional(art. 477.2.3º LEC).

Por otra parte, alega que admitir ahora el recurso por esta vía no expresada en la interlocutoria de 31 de octubre de 2007 legeneraría "un grave perjuicio y una indefensión", anunciando que "no va a formular oposición a las alegaciones vertidas por laadversa" respecto a la supuesta vulneración delart. 92.8 C.CLEG 1889, 27. y demás preceptos citados en el único motivo de recursosubsistente, anuncio que, sinembargo, no le impide concluir que el único interés a considerar es el de los hijos, al que se aludeen los preceptos citados por el recurrente, interés que a su parecer ha sido plenamente respetado en la Sentencia recurridacomo lo demuestran el parecer contrario a la custodia compartida emitido por el del Fiscal y por los peritos especialistas en laprimera instancia, y el hecho que tanto el juez de ésta como el tribunal de apelación coincidieran con ellos en denegar lapretensión del actor.

Por lo demás, la misma parte alega la inexistencia de verdadero interés casacional, al atribuir al recurrente el único propósito deimpugnar la valoración probatoria efectuada por el tribunal de apelación y discutir la aplicación efectuada por éste de las reglasde la carga de la prueba, convirtiendo la casación en una tercera instancia, con el propósito de instrumentalizar la guarda ycustodia compartida para obtener "la supresión de la pensión alimenticia y la venta de la vivienda que fue domicilio conyugal" enun procedimiento ulterior, como lo demuestra el que insista en su recurso en el "cómputo de los días en los cuales cadaprogenitor disfruta de los niños" y en "los ingresos mensuales de los dos progenitores".

Pues bien, siendo cierto que en nuestra interlocutoria de 31 de octubre pasado se hizo constar que la admisión del recurso sedecidió por razón de la cuantía, y nada se dijo sobre el interés casacional que justifica la admisión autónoma del primer motivo – único subsistente- por falta de doctrina de esta Sala sobre la cuestión planteada, sin perjuicio de lo que se decida cuando seproceda al examen del único motivo subsistente del recurso, también lo es que dicha omisión es perfectamente subsanable eneste momento(art. 240.2 LOPJRCL 1985, 1578, 2635) y que de la misma no se ha derivado ni podido derivar ninguna indefensión ni vulneración de latutela judicial efectiva para la parte opuesta al recurso, ya que al abstenerse de formular su oposición a la admisión del recursoal tiempo de comparecer en el rollo, como podía haber hecho(art. 480.2 LEC), y dejarlo para el trámite delart. 485.2 LEC, supretensión es respondida en el momento en que es formulada.

Por otro lado, hallándose gravemente comprometido en la cuestión planteada el interés de los hijos comunes menores de edad,en el que se aprecian elementos indiscutibles de ius cogens y no dispositivos para ninguna de las partes, que justifican lainiciativa del tribunal(SS TC 120/1984 de 10 dic.RTC 1984, 120 y 3/2001 de 15 eneRTC 2001, 3.), no tiene nada de particular que en la apreciaciónapriorística de la concurrencia del necesario interés casacional se acepte el planteamiento ciertamente esquemático delrecurrente a efectos de su admisión a trámite, máxime cuando es doctrina reiterada de esta Sala que las vías de recursorecogidas en elart. 477.2.2º y 3º LECRCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892son intercomunicables, de forma que cualquier asunto puede ser recurrido por razón de lacuantía, si la presenta, o por razón del interés casacional, sin concurre, y su admisión puede llegar a aceptarse de oficio por unavía no formulada expresamente, con tal de que resulte claramente la concurrencia de los requisitos que para ello se contienen enelart. 479.3 y 4 LEC (por todas, la S TSJC 28/2008 de 15 jul., FD 1º).

Segundo. Los hechos que constituyen los antecedentes del presente recurso de casación, que se desprenden de la lectura de lasentencia recurrida y, por remisión de ésta, de la sentencia de primera instancia, y que, al no ir acompañado de un recursoextraordinario por infracción procesal por error en la valoración de la prueba, deben ser respetados aquí, son los siguientes:

a) El actor, D.Juan Luis., y la demandada, Dª.Bárbara., contrajeron matrimonio el 8 de abril de 1995 en la localidad catalanade Santa Pau (Girona).

b) Ambos ostentaban al tiempo de celebrar el matrimonio -y también ostentan en la actualidad- la vecindad civil catalana.

c) El domicilio familiar al tiempo de la ruptura estaba establecido en la localidad de Olot (Girona).

d) Fruto de la unión del actor y de la demandada nacieron dos hijos, uno (Andrea), el 4 de mayo de 1997, y otro (Lluc), el 21 dejulio de 2002, ambos en la localidad de Olot (Girona).

e) En 4 de noviembre de 2003 las partes suscribieron un convenio regulador de su separación matrimonial, que fueoportunamente aprobado por unasentencia de fecha 21 de enero de 2004 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Olot(autos núm. 442/2003), en el que, entre otros pactos, los cónyuges acordaron compartir la patria potestad de los hijos y quefuera la madre quien ostentara su guarda y custodia, remitiéndose en cuanto al régimen de su ejercicio a losarts. 132 y siguientes del CFLCAT 1998, 422, 521.

f) Igualmente, en la misma ocasión, las partes dispusieron que "el règim de visites i vacances serà el que lliurement pactin lesparts", si bien, para el supuesto de discrepancias, establecieron lo siguiente:

"CINQUÈ.- RÈGIM DE VISITES.

…

a) En quan a Andrea el pare la tindrà els caps de setmana alterns des del divendres a la sortida de l'escola, fins el diumenge ales 8 del vespre. També la tindrà: una setmana dos dies a dinar, un amb pernocta, quan li toqui el cap de setmana. En principiserien dilluns a dinar i dijous a dinar i dormir. L'altre setmana la tindrà dos dies a dinar ambdós amb pernocta que en principi esfixen en dimecres i dijous.

En quan en Lluc fins que tingui tres anys estarà amb el pare els caps de setmana alterns i els mateixos dies que l'Andrea, peròsense pernocta.

Quan compleixi els tres anys farà el mateix règim que la seva germana.

VACANCES

En quan a les vacances d'Estiu s'estarà al calendari que publica el Departament d'Ensenyament de la Generalitat de Catalunya.Dins d'aquestes dates des que s'acaba l'escola fins a finals de juny els progenitors es repartiran els dies, els mesos de juliol iagost es repartiran per quinzenes, des de principis de setembre fins començar l'escola també es repartirà. Cada any s'alternaranels torns entre els progenitors.

Les vacances de Nadal y Setmana Sant també es repartiranels dies per meitat… Cada any s'alternaran els torns."

g) Actor y demandada trabajan como profesores en el mismo centro de enseñanza donde cursan estudios sus hijos, situadotambién en Olot.

h) Ambos padres se encuentran igualmente capacitados para el cuidado de sus hijos y los dos tienen una buena disposiciónpara hacerlo.

i) El padre realiza diversas actividades extraescolares remuneradas y relacionadas con su profesión, que prolongan su horariolaboral, con el fin de obtener ingresos extraordinarios para atender los gastos que le comporta la situación de rupturamatrimonial, en especial, el alquiler de una nueva vivienda, sin desatender por ello las cargas familiares impuestas a raíz deaquélla, en concreto, el abono del 50% de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario concertado en relación con laque fuera vivienda conyugal, cuyo uso se ha atribuido a la madre y a los niños.

j) Cuando el desempeño de dichas actividades extraordinarias interfiere con las obligaciones para con sus hijos, el actor cuentacon el apoyo de los abuelos paternos, lo que no sólo no supone ningún perjuicio para los menores, sino todo lo contrario.

k) En la demanda de divorcio origen del presente procedimiento, entre otras medidas, el actor solicitó la guarda y custodiacompartida de los dos hijos, con mantenimiento de las condiciones pactadas como "régimen de visitas", si bien con la únicamodificación consistente en permanecer el padre con los niños los fines de semana que le corresponda tenerlos hasta el lunespor la mañana, en que los llevaría directamente a la escuela, donde los recogería la demandada a la salida, en lugar deentregarlos a las 20,00 horas del domingo.

l) La demandada se opuso desde el principio a esta petición y solicitó una reducción del régimen de visitas, por imposibilidadmaterial del padre de atender personalmente a sus hijos durante el tiempo en que debía tenerlos en su compañía.

ll) Tras la vista y la práctica de pruebas en la primera instancia, el Ministerio Fiscal se mostró partidario del mantenimiento delmismo régimen de visitas pactado originariamente. Sin embargo, al evacuar el traslado del recurso de apelación interpuesto porel recurrente contra la sentencia de primera instancia, el Fiscal se adhirtió al mismo íntegramente mostrándose favorable a laconcesión de la guarda y custodia compartida.

m) El informe emitido en la primera instancia por los especialistas de l'Equip d'Assessorament Tècnic Civil dependiente delDepartament de Justícia de la Generalitat de Catalunya hace constar que, a pesar de las desavenencias los dos padrescomparten pautas en la educación de los hijos y reconocen la autoridad del otro, proporcionando a los hijos un entornocoherente al que parecen haberse adaptado satisfactoriamente, por lo que concluye que "des d'aquesta relació de cooperacióque els pares han pogut establir malgrat els desacords, la guarda i custodia conjunta podria ser una alternativa viable quepermetria posicionar ambdós pares en posició d'igualtat i repartiria la càrrega parental", si bien desaconseja introducir cambiosimportantes en la organización cotidiana actual para no afectar la estabilidad de los niños.

Tercero. Ya se ha dicho que el único motivo del recurso de casación denuncia la infracción delart. 92.8 C.CLEG 1889, 27., aprobado por laLey 15/2005RCL 2005, 1471, bien que en relación con el art. 111-5del Codi civil de Catalunya aprobado por la Llei 29/2002LCAT 2003, 14, y con losarts. 82 y 76.1.a) CFLCAT 1998, 422, 521

El recurrente nos recuerda que laLey 15/2005, de 8 de julio, por la que se modificaron el Código CivilLEG 1889, 27 y laLey de Enjuiciamiento CivilRCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892 en materia de separación y divorcio, entró en vigor el día 10 de juliode ese mismo año (DF 4ª), es decir, casi un mesdespués de interpuesta la demanda que ha dado origen al procedimiento del que trae causa el presente rollo. A su vez, laDisposición transitoria única de la Ley 15/2005sólo prevé la aplicación en los procesos que estuvieren tramitándose en elmomento de su entrada en vigor de lo relativo a la causas de separación y divorcio y al plazo mínimo para interponer la accióndesde la fecha de celebración del matrimonio, pero nada dice de la nueva regulación sobre la guarda y custodia compartida.

Ello explica que, al resolver sobre la petición de atribución de la guarda y custodia compartida y pese a lo razonado en lasentencia de primera instancia, nada se diga en la sentencia recurrida sobre elart. 92 C.C. ni sobre laLey 15/2005, salvo paraatribuir a la difusión pública de ésta el interés del actor al respecto.

En estas condiciones, no siendo posible tomar en consideración la normativa que no estuviera en vigor al tiempo de plantear lademanda(SS TS 1ª 1077/1993 de 12 nov.RJ 1993, 8762 y 378/1996 de 13 mayRJ 1996, 3904.), debe considerarse defectuosa -al menos parcialmente- laformulación de un motivo de recurso de casación enunciado al amparo de un precepto cuya vigencia hubiera sobrevenidodespués de iniciarse el pleito y, por lo tanto, determinante de su inadmisión total o parcial, según los casos(AA TSJC 8 ene. 2007 -rec. 70/06RJ 2007, 4853-, 26 jul. 2007 -rec. 16/07- y 12 jun. 2008 -rec. 41/08-).

De todas formas, de conformidad con lo dispuesto en losarts. 9.2, 14.1 y 107.2 C.CLEG 1889, 27., teniendo en cuenta que la vecindad civil delas partes del presente procedimiento es la catalana, no hubiera sido posible tampoco atribuirle ninguna virtualidad en la cuestióndebatida en el recurso al precepto del Código civil citado como infringido(art. 92.8 C.C.), ni siquiera al amparo delart. 111-5 C.C.Cat.LCAT 2003, 14, puesto que si bien es cierto que en dicho precepto de Derecho civil común se contiene una concreción de la reglauniversal relativa al interés superior de los hijos, que rige en materia de guarda y custodia y de otros efectos de la nulidad, de laseparación y del divorcio, como norma de resolución de conflictos familiares, también lo es que ya existe en nuestro propiosistema normativo de familia una concreción de dicha regla suficientemente respetuosa con el correspondienteprecepto constitucional (art. 39 CERCL 1978, 2836) y con las normas y convenciones internacionales (Declaración Universal de los Derechos del Niño de 1959, Convención sobre los Derechos el Niño de 1989RCL 1990, 2712,Reglamento (CE) nº 2201/2003 de 27 nov.LCEur 2003, 4396, etc.): elart. 82.2 CFLCAT 1998, 422, 521, conbase en el cual, en relación según los casos con losarts. 76.1.a), 78.1 y 79.2CF, ha sido posible y sigue siéndolo disponer laguarda y custodia "compartida", sin atenerse a los requisitos establecidos en elart. 92 C.CLEG 1889, 27. reformado por laley 15/2005RCL 2005, 1471, de lamisma manera que también lo era en el sistema del Derecho civil común antes de la entrada en vigor de la nueva regulación(véase la S TC 4/2001 de 15 ene.RTC 2001, 4).

Cuarto. Por otro lado, en el desarrollo del único motivo subsistente de su recurso, el recurrente precisa que, al formular lademanda e interesar en ella la guarda y custodia compartida de sus hijos, ya dejó constancia de que, una vez otorgada, debíaprocederse a modificar la pensión alimenticia establecida a su cargo y en favor de los hijos, que en la sentencia recurrida se fijaen la cuantía de 280 euros mensuales.

Por ello, concluye solicitando que a la estimación del recurso, una vez otorgada la guarda y custodia compartida, se acuerde poresta Sala que "de la manutención y vestido de los hijos se haga cargo cada progenitor cuando los tenga consigo -incluyendo elgasto de comedor escolar- y respecto a los demás gastos fijos ordinarios y extraordinarios de los menores… cada progenitor sehaga cargo de la mitad, abriéndose una cuenta corriente a tal fin, donde cada uno ingrese 181 euros al mes…", dejando a salvo,en su caso, los gastos por estudios superiores, que deberán pagarse por mitad.

A este respecto debe tenerse en cuenta que en el recurso -ni en la preparación ni en la interposición- no se denuncia lainfracción, como hubiera sido obligado, de losarts. 76.1.c), 143, 264 ó 267CFLCAT 1998, 422, 521, por lo que no puede resolverse ahora como sepide.

De todas formas, tampoco hubiera sido posible estimar como un efecto necesario o ineludible de la guarda y custodia conjunta ocompartida la extinción de la obligación de uno de los progenitores -o de los dos- de abonar una pensión de alimentos en favorde los hijos, en razón a que la obligación de cuidarlos mientras permanezcan en la compañía de cada uno de los padres y laasunción de los correspondientes gastos constituiría, en la práctica, una adecuada satisfacción de los alimentoscorrespondientes, que cada uno de ellos debería atender en la medida de sus posibilidades individuales.

En efecto, teniendo en cuenta que bajo la denominación equívoca de custodia "compartida" pueden hallar amparo diversassituaciones de convivencia de los hijos con sus progenitores -partida, repartida, rotativa, alterna, conjunta-, que supongan unreparto no necesariamente igual del tiempo de convivencia con cada uno de los padres y/o de las tareas o funciones que enrelación con su cuidado diario cada uno de ellos se obligue a asumir, en razón a muy diversos factores (la diferente edad de losniños, su comodidad y confort, su aprovechamiento escolar, sus problemas evolutivos particulares, el horario laboral y ladisponibilidad efectiva de los padres, etc.), no tiene nada de extraño que las situaciones de desigualdad en el tiempo deconvivencia con uno y otro progenitor puedan compensarse mediante la correspondiente pensión de alimentos, en cuya fijaciónhabrá que tener en cuenta, además y en su caso, las diferencias de ingresos que puedan existir entre los obligados a su pago(art. 267 CF), puesto que, permaneciendo inalterable la necesidad de los alimentistas, sería contrario a la regla arribamencionada(art. 82.2 CF) no procurar un cierto equilibrio y una razonable estabilidad en la calidad e intensidad de su cuidadointegral, en lugar de someterlos a los vaivenes derivados de la diferente capacidad adquisitiva de sus progenitores custodios.

Quinto. Así las cosas, resta por dilucidar si en las condiciones sancionadas en la sentencia recurrida, en la que se acepta unamplio régimen de visitas a favor del recurrente -cinco días de cada quince-, que éste llega a calificar de custodia compartida defacto, y sin modificar este régimen en absoluto o, al menos, en lo esencial, cabe otorgarle al mismo el derecho a la custodiaconjunta o, al menos, con carácter alterno o rotatorio, en base a lo preceptuado en losarts. 76.1.a) y 82 CFLCAT 1998, 422, 521.

Debe tenerse en cuenta que, frente a la alusión contenida en la sentencia recurrida que describía la cuestión como meramente"nominalista", el recurrente alega razonablemente, y en ello está de acuerdo el equipo de especialistas que informó en la primerainstancia, que la atribución de custodia conjunta -rotativa- permitiría posicionar a ambos progenitores "en situación de igualdad"frente a los hijos, con el consiguiente y beneficioso impacto en la evolución educativa y evolutiva de los hijos, siempre que ello nosupusiere una modificación de las condiciones actuales que se estiman satisfactorias por todos.

Pues bien, abstracción hecha de las opiniones que desde planteamientos militantes se han emitido profusamente en los últimostiempos, no cabe duda de que la llamada "custodia compartida" o conjunta por ambos progenitores presenta indudables ventajaspara la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto familiar producido por la ruptura matrimonial, en la medidaen que evita la aparición de los "conflictos de lealtades" de los menores para con sus padres, favorece la comunicación de éstosentre sí, aunque no sirva para disminuir las diferencias entre ellos -tampoco puede afirmarse que las acentúe- y, en fin,coadyuva, por un lado, a visualizar la ruptura matrimonial como un conflicto en el que no existen vencedores y vencidos niculpables e inocentes, y por otro, a concebir el reparto equilibrado de cargas derivadas de la relación paterno filial como algoconsustancial y natural, y no como algo eventual o accidental, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de la igualdadde sexos.

En este sentido, resulta clarificadora la enumeración de efectos positivos contenida en laSentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Secc. 18ª) de 20 de febrero de 2007PROV 2007, 101427, conforme a la cual:

"a) se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relacionesde pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca ala forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática; b) seevitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono;sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de suplantación; etc., c) se fomenta unaactitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y seevitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos; e) se garantiza a lospadres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y departicipar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida quetiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse lapensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a losgastos de los hijos; f) no se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores; g) hay una equiparación entre ambosprogenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional, con lo que se evitan de esta manera dinámicas dedependencia en la relación con los hijos, pues en ocasiones el dolor y vacío que produce una separación se tiende a suplir conla compañía del hijo o hija que se convierte así en la única razón de vivir de un progenitor; y h) los padres han de cooperarnecesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte asimismo enun modelo educativo de conducta para el menor."

En la misma línea, el Informe de 1995 de la División 16 de la American Psychological Association ante la Comisión USA deBienestar Infantil y Familiar concluía que "la custodia compartida se asocia con ciertos efectos favorables en los niños", sobretodo cuando se complementa con la mediación y los programas de educación parental, por lo que recomendaba "favorecer elincremento de la mediación, la custodia compartida y la educación de los progenitores". Lo mismo se desprende otros estudiosampliamente difundidos, tales como el Informe Bauserman -Child Adjustment in Joint-Custody Versus Sole-CustodyArrangements: A Meta-Analytic Review (2002)-, el Informe Kelly -Children's adjustment in conflicted marriage and divorce. Adecade review of Research (2000)-, o el documento Bailly -Etat des connaissances scientifiques sur la résidence alternée(2002)-, entre otros muchos.

Sin embargo, no puede afirmarse que la custodia compartida constituya una solución única que valga para todos, sin perjuicio deque de lege ferenda pudiera construirse en el futuro como una solución preferencial, como viene haciéndose en otros países denuestro entorno, aunque tampoco puede afirmarse que dicha solución radique en el sistema de la custodia monoparentalacompañado de un régimen de visitas más o menos amplio, que es el que inexorablemente viene imponiéndose en la granmayoría de las sentencias dictadas en los últimos años por los Juzgados y las Audiencias Provinciales de nuestra ComunidadAutónoma.

Por lo pronto, se ha dicho que la custodia compartida está llamada a satisfacer una demanda residual, puesto que el número desolicitudes constituyen una excepción en la dinámica de los procesos matrimoniales, incluso en los de mutuo acuerdo. Por otraparte, su conveniencia es muy discutible cuando se trata de niños de corta edad (al respecto, la Declaración de los Derechos delNiño aprobada en la 14ª Sesión Plenaria de la ONU de 20 nov. 1959 recuerda que, "salvo circunstancias excepcionales, no debeapartarse al niño de corta edad de la madre"). Tampoco es adecuada en supuestos de conflictividad extrema entre losprogenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento – nosotros mismos nos pronunciamos en tal sentido en la S TSJC 2/2007 de 26 feb.RJ 2007, 5294-, en cuyo caso la ponderación de losintereses en juego, en especial los del niño, debe ser extremadamente cuidadosa y subordinada a la protección jurídica de lapersona y de los derechos de personalidad de los menores afectados (A TC 336/2007 de 18 jul.RTC 2007, 336 AUTO); sin que ello signifique, sinembargo, que deba desecharse frente a cualquier grado de conflictividad y que no deba procurarse su implantación cuandoresulta beneficiosa para los menores, aunque sea imponiendo en determinados casos la mediación familiar o terapias educativas(art. 79.2 CFLCAT 1998, 422, 521). En este sentido, deben celebrarse algunas soluciones adoptadas por nuestras Audiencias Provinciales (S APB18ª 131/2008 de 21 feb.PROV 2008, 80087).

En definitiva, en su aplicación habrán de ser ponderadas las circunstancias de cada caso, tales como la edad de los hijos, elhorario laboral o profesional de los progenitores, la proximidad del lugar de residencia de ambos progenitores, la disponibilidadpor éstos de una residencia adecuada para tener consigo a los hijos, el tiempo libre o de vacaciones, la opinión de los menoresal respecto, u otras similares.

Sexto. Por lo que se refiere al presente supuesto, sin embargo, la valoración del interés de los menores y de la conveniencia deestablecer un sistema de custodia compartida, conjunta o rotatoria, se halla mediatizada por las limitaciones que impone elcarácter extraordinario del recurso de casación y el planteamiento limitado asumido por el recurrente en su recurso.

En efecto, a este respecto debe tenerse en cuenta que no ha sido interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal,simultáneo al de casación, al amparo delart. 469.1.4º LECRCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892en relación con elart. 24 CERCL 1978, 2836y elart. 348 LEC, que permita ahoracuestionarse la racionalidad de la valoración del informe de los especialistas efectuada por el tribunal de apelación, por el que sedestaca que "el que resulta més transcendental és que les dues pericials consideren mantenir la mateixa organització actual'pensant en els menors'", razón por la cual concluye que "compartim el criteri de la jutgessa que el millor pels infants es seguiren la situació física i organitzativa que ja s'ha qualificat de satisfactòria per tothom".

Por otra parte, desde un planteamiento simplemente casacional, la valoración de si el interés de unos concretos menores haquedado adecuadamente salvaguardado, dada una determinada situación de hecho indiscutible, sólo podría afrontarse enaquellos casos en que la solución aplicada por la Audiencia Provincial se encontrarse irracional, ilógicao arbitraria, o, en sucaso, claramente atentatoria contra el interés de los menores, lo que no puede advertirse en el presente supuesto, sin perjuiciode las soluciones que puedan aplicarse en el futuro a la vista de la evolución que experimente el conflicto.

Es por ello, que el único motivo del recurso de casación debe ser desestimado.

Séptimo. Como consecuencia de la desestimación del recurso de casación deben imponerse las costas del mismo a la parterecurrente, conforme a lo previsto en elart. 398.1 LECRCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892en relación con elart. 394 LEC.

DISPOSITIVA

DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto en interés de D.Juan Luis. por el procurador D. Joaquim Sendra Blanxarty mantenido por el procurador D. Carles Arcas Hernández, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 1ªde la Audiencia Provincial de Girona en el rollo de apelación núm. 24/07PROV 2007, 270668, dimanante de los autos de divorcio contencioso núm.243/05 seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Olot, que, en consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente.

Se imponen las costas del recurso a la parte recurrente.

Notifíquese la presente a las partes personadas y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada dela Audiencia.

Así por ésta, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los magistrados de esta Sala que lahan dictado. Doy fe.