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Custodia compartida de los hijos tras una separación en un caso de «alto grado de conflictividad»

Tras un caso de ruptura matrimonial la Audiencia de Barcelona denegó la custodia compartida de los hijos por ambos cóyuges, atendiendo al "alto grado de conflictividad" existente entre los progenitores y a la conveniencia de no someter a los menores a más cambios de los ya padecidos.
En la presente resolución, y atendiendo a la petición de la madre, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña concluye que para el caso en cuestión "la custodia compartida es el instrumento más adecuado y eficaz para satisfacer el interés superior de los dos menores" remarcando que en"resulta esencial otorgar a ambos padres una posición idéntica como corresponsables perfectos de su cuidado". Considera el TSJ que para compartir la custodia "es necesario un grado de entendimiento y consenso entre los progenitores", pero esa exigencia "no puede extremarse" hasta el punto de que dependa "de una armonía prácticamente imposible de obtener tras cualquier crisis matrimonial".
El TSJ considera que en la sentencia de primera instancia no fue adecuadamente valorado el informe de los especialistas, que concluía que en este caso se había producido "un debilitamiento de la figura materna" por el hecho de que el padre ostentaba la custodia en exclusiva. El informe contemplaba como "imprescindible" ampliar la frecuencia del contacto de los menores con su madre, no sólo por razones afectivas sino también de aprovechamiento escolar, ya que los niños han sido criados en la cultura alemana, que es la materna, y siempre han estudiado en el colegio alemán.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil, de 3 de marzo de 2010

Custodia compartida de los hijos, en un caso de «alto grado de conflictividad» entre los padres

 MARGINAL: JUR2010184709
 TRIBUNAL: TSJ Cataluña
 FECHA: 2008-03-03
 JURISDICCIÓN: Civil
 PROCEDIMIENTO: Recurso de Casación núm. 152/2008
 PONENTE: Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio

MATRIMONIO: DIVORCIO: EFECTOS: guarda y custodia de los hijos: custodia compartida: procedencia: instrumento más adecuado y eficaz para satisfacer el interés superior de los dos menores: progenitores en condiciones de ejercer -ya que no conjuntamente, al menos cumulativamente, cada uno por su cuenta- sobre ellos una influencia beneficiosa en diferentes aspectos esenciales para su formación integral: fin de evitar que los niños puedan constituir en el futuro un objeto o un instrumento del conflicto matrimonial; alimentos a los hijos: aumento de la cuantía: procedencia: custodia compartida: mayor capacidad económica del padre, cuyo patrimonio personal se confunde con el de un entramado de sociedades mercantiles: fin de garantizar la estabilidad en el cuidado de los menores con independencia del que en cada momento los tenga en su compañía; atribución del uso de la vivienda: en favor de la esposa: improcedencia: custodia compartida: vivienda propiedad exclusiva del padre: la madre posee un domicilio adecuado, en el que viene cumpliendo satisfactoriamente el régimen de visitas hasta ahora establecido. PRUEBA: DICTAMEN DE PERITOS: valoración del informe de los especialistas efectuada por el tribunal de instancia claramente ilógica en sus conclusiones: interés superior de los menores: hubiera exigido en este caso ampliar cuantitativa y cualitativamente el régimen de contacto de éstos con su madre, tal y como recomendaban los propios peritos a la vista del notable debilitamiento del correspondiente vínculo que llegaron a observar, con evidente y grave afectación para el correcto desarrollo de sus incipientes personalidades, atendida su temprana edad y las particularidades de su formación cultural y educativa: conflictividad existente entre los padres centrada exclusivamente, o al menos primordialmente, en la custodia de los propios hijos.

PROV2010184709

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

R. Casación núm. 152/2008

SENTENCIA NÚM. 9

Presidenta:

Excma. Sra. Dª. Mª Eugenia Alegret Burgués

Magistrados

Ilmo. Sr. D. Enric Anglada i Fors

Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio

Barcelona, 3 de marzo de 2010

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados que se expresan más arriba, ha visto el recurso de casación núm. 152/2008 contra la sentencia dictada en grado de apelación el diecisiete de septiembre de dos mil ochopor la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el rollo núm. 1255/07 dimanante de los autos de divorcio contencioso núm. 908/06 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 45 de Barcelona. Dª.Elisabeth ha interpuesto este recurso representado por el procurador de los tribunales Sr. José Rafael Ros Fernández y defendido por la letrada Sra. Pilar Mañé Tarragó. Ha sido parte recurrida, además el MINISTERIO FISCAL, D.Porfirio , representado por el procurador de los tribunales D. Ángel Joaniquet Ibarz y defendido por la letrada Sra. Montserrat Ayuso Sanchís.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. El procurador de los tribunales Sr. Ángel Joaniquet Ibarz, actuando en nombre y representación de D.Porfirio , presentó en su día ante los Juzgados de Barcelona una demanda contra Dª.Elisabeth , en la que solicitó la declaración de divorcio, interesando además, entre otras medidas, la atribución a su favor de la guarda y custodia de los dos hijos comunes menores de edad, con un régimen de visitas para la madre, y la del uso del domicilio familiar, así como el reconocimiento de una pensión de alimentos a cargo de la contraria.

En la contestación a la demanda, la representación procesal de la demandada solicitó, entre otras medidas, en primer lugar la guarda y custodia a su favor y, subsidiariamente, compartida por semanas alternas para cada progenitor, desde el viernes a la salida del colegio hasta el viernes siguiente a la entrada del mismo y las vacaciones por mitad según detalle que acompañaba, así como una contribución a los alimentos a cargo del padre en cualquiera de los dos casos.

La demanda correspondió por reparto, con el número de procedimiento 908/06, alJuzgado de Primera Instancia núm. 45 de Barcelona, que, tras la oportuna tramitación, dictó sentencia en fecha 30 de mayo de 2007 con al siguiente parte dispositiva o fallo:

"Que estimando la demanda formulada por D.Porfirio que ha sido representado por el Procurador D. Ángel Joaniquet Ibarz contra la DªElisabeth representada por el Procurador D. Rafael Ros Fernández, declaró disuelto por divorcio el matrimonio de los expresados litigantes con todos los efectos legales, y en especial los siguientes:

1.- Se atribuye al padre la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio, Guillem y Marcel, permaneciendo la potestad conjunta.

2.- Como régimen de visitas a favor de la madre, se establece el que ambos progenitores fijen de mutuo acuerdo, atendiendo principalmente al interés de los menores, y en defecto de acuerdo, podrá visitar y tener en su compañía a sus hijos los fines de semana alternos desde la salida del centro escolar, los viernes, hasta la entrada del mismo, los lunes, ampliándose el fin de semana al viernes o lunes si fuera festivo; un día entre semana que, en defecto de acuerdo, será el del miércoles desde la salida del centro escolar hasta la mañana del día siguiente; los días festivos inter semanales de forma alterna, desde la salida de la escuela la tarde anterior hasta la mañana del día siguiente al festivo; la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, correspondiendo la primera mitad de dichos períodos a la madre en los años pares y al padre en los impares; dos quincenas no consecutivas durante los meses de julio y agosto, correspondiendo la primera quincena a la madre en los años pares y al padre en los impares.

3.- Se atribuye el uso de la vivienda conyugal cita en Barcelona calleDIRECCION000NUM000 , esc. ANUM001NUM002 a los hijos del matrimonio y al cónyuge en cuya compañía queden, en este caso al padre, así como el de los objetos de uso ordinario existentes en la misma.

4.- En concepto de alimentos para los hijos, la madre satisfará al padre la suma de 800 € mensuales, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero, de acuerdo con la variación que experimente el Índice de Precios de Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Cada uno de los progenitores abonará la mitad de los gastos ordinarios.

6.- No se hace expresa condena en costos de ninguna de las partes."

Frente a la anterior sentencia, el procurador de la demandada solicitó que se supliera la omisión de determinados pronunciamientos en cuanto al régimen de visitas, dando lugar con ello a que fuera emitido por el propio Juzgado unauto de fecha 20 junio 2007 con la siguiente parte dispositiva:

"SE ACUERDA rectificar lasentencia de 30 de mayo de 2007 en cuanto al régimen de visitas en el sentido de que se atribuye alternativamente la semana de vacaciones escolares que puedan disfrutar en el mes de febrero u otro mes distinto al padre en los años pares y a la madre en los impares, y las vacaciones de verano comprenderán los períodos no lectivos de junio y septiembre, correspondiendo el primero al padre los años pares y a la madre en los impares."

A su vez, el procurador del actor también presentó solicitud de que fueran suplidos determinados datos omitidos en la sentencia antes mencionada, dando ocasión a que fuera dictado un segundoauto, en fecha 21 junio 2007 , con la siguiente parte dispositiva:

"SE ACUERDA aclarar lasentencia de 30 de mayo de 2007 en cuanto al régimen de visitas en el sentido de que si el día inter semanal miércoles fuese festivo, la estancia se alargará desde el día anterior a la salida de la escuela hasta el día siguiente al festivo al inicio de la escuela. Asimismo, se atribuye alternativamente la semana de vacaciones escolares que puedan disfrutar en el mes de febrero u otro mes distinto al padre en los años pares y a la madre en los impares. Los festivos inter semanales, que no sean puente escolar, corresponderán de forma alterna a los progenitores desde la salida del centro escolar el día anterior hasta la entrada el día siguiente al festivo, denegando se las demás aclaraciones solicitadas."

Segundo. Contra la indicada Sentencia y los autos de aclaración posteriores, la demandada interpuso un recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, la cual, previos los trámites legales, dictóSentencia en fecha 17 de septiembre de 2008(Rollo núm. 1255/07 ) con la siguiente parte dispositiva:

"Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. RAFAEL ROS FERNÁNDEZ, en nombre y representación de DOÑAElisabeth , contra lasentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona, en fecha 30 mayo 2007 , aclarada porAutos de 20 junio y 21 junio 2007, en un proceso contencioso de divorcio, número 908/2006 , debemos confirmar y confirmamos la sentencia y a autos aclaratorios en todos sus pronunciamientos, sin que proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación."

Tercero. Contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 12ª), el procurador Sr. José Rafael Ros Fernández, en nombre y representación de Dª.Elisabeth , anunció, primero, e interpuso, después, un recurso extraordinario por infracción procesal y otro de casación, que fue finalmente admitido a trámite, dándose traslado a la parte recurrida, representada por el procurador Sr. Ángel Joaniquet Ibarz, para formalizar su oposición por escrito en el plazo de veinte días, lo que hizo en tiempo y forma, tras lo cual, de conformidad con elart. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se señaló día para su votación y fallo.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso extraordinario por infracción procesal

PRIMERO 1. No obstante haber formalizado la recurrente en un único escrito la interposición de su recurso extraordinario por infracción procesal con posterioridad a la del recurso de casación, procede examinar aquél con carácter previo, a la vista de lo que dispone laregla 6ª de la Disposición Final Decimosexta de la LEC(RCL 200034, 962).

Sucede, sin embargo, que, pese a la engañosa utilización del plural ("motivos"), la pintoresca exposición en una sola "alegación" (5ª) de abigarrado y confuso texto, en la que se echa de menos el desarrollo de algún apartado anunciado (el relativo la atribución del domicilio) y en la que sorprende la referencia en otro (el relativo a los gastos de los menores) a 'toda' la prueba practicada en la instancia -la recurrente se permite incluso transcribir el escrito de valoración o resumen de pruebas presentado en la primera instancia-, con olvido de los mínimos requisitos exigidos por la jurisprudencia en orden a la precisión, motivo por motivo, de aquellas en concreto en que se hubiere producido la vulneración que se pretende denunciar, con cita igualmente particular de la correspondiente norma procesal de valoración pretendidamente vulnerada(SSTS 1ª 736/2009 de 6 nov(RJ 20097283)y 746/2009 de 13 nov(RJ 2010103).), solo permite considerar correctamente interpuesto un único motivo por infracción procesal, al amparo delart. 469.1.2º LEC(RCL 200034, 962)en relación con losartículos 218 y 348 LEC y elart. 24 CE(RCL 19782836), por el que se denuncia la "valoración arbitrariae irrazonable" del informe de los especialistas (SATAF) efectuada por el tribunal a quo, de manera que las conclusiones alcanzadas por éste se consideran -por la recurrente- contrarias a la lógica y a la razón en cuanto a la denegación del ejercicio compartido de la guarda y custodia de los menores o, en su defecto, en cuanto a la ampliación del régimen de visitas.

Es por ello que solo procederá el examen de esta concreta infracción procesal, sin perjuicio de las consecuencias que en orden a la residencia y a los alimentos de los menores pudieran, en su caso, anudarseex officio (art. 134.1 CF(LCAT 1998422, 521);STC 4/2001 de 15 ene(RTC 20014).) a su eventual estimación.

En efecto, sostiene la recurrente que la única prueba en que ha basado su criterio la Audiencia Provincial para decidir sobre la guarda y custodia de los menores -"el informe psicosocial del SATAF"- ha sido valorada, según se desprende de la motivación de la sentencia recurrida, de forma absolutamente ilógica e incoherente, en la medida en que de las "conclusiones" de dicho informe se desprende inequívocamente que, en el caso concreto, se ha producido un "debilitamiento de la figura materna que los menores han sufrido al ostentar la custodia exclusiva el padre", de manera que en aras del "interés superior" de los menores se hace imprescindible ampliar la "frecuencia y asiduidad" del contacto de éstos con la madre en la forma solicitada por ésta, no solo por razones afectivas y de adecuado desarrollo de su personalidad en formación, sino también por razones culturales, educativas y de aprovechamiento escolar, ya que los menores han sido criados en la cultura alemana, que es la materna – siempre han estudiado en un colegio alemán-, con el mismo o incluso mayor nivel de intensidad que la española y catalana, que es la paterna, por lo que constituye un grave perjuicio para ellos la pérdida progresiva de vinculación con la madre y con este "aspecto fundamental" de su vida, que no puede considerarse reparado por la contratación por el padre de una profesora particular de alemán.

Por lo demás, afirma la recurrente que no existe ningún otro elemento probatorio en la causa que desautorice esas conclusiones del informe de los especialistas, existiendo en cambio otros muchos que demuestran la intensa y efectiva dedicación de la madre a sus hijos desde antes de que fuera adoptado el actual régimen de custodia, en especial en todos los temas relacionados con su educación y formación escolar.

2. Lo cierto es que, al margen de los argumentos estrictamente jurídicos que contiene la sentencia recurrida (FJ2) para denegar la custodia compartida demandada por la madre -por ausencia de los requisitos previstos en elart. 92 C.C(LEG 188927).-, los cuales serán analizados convenientemente ensede casacional, y por lo que se refiere específicamente a la valoración del "informe psicosocial" emitido por el Equipo de Asesoramiento Técnico Civil del Departament de Justícia de la Generalitat de Cataluña, que se dice efectuada por el tribunal de apelación conforme a las "reglas de la sana crítica", en la sentencia recurrida se resuelve mantener la guarda y custodia exclusiva en favor del padre -decidida ya en el incidente de medidas provisionales- fundamentalmente en razón a "la acusada conflictividad" o "alto grado de conflictividad" existente entre los progenitores en relación con la guarda y custodia de los menores, convertida entre ellos en "una auténtica lucha de poder".

El razonamiento de la Audiencia Provincial contiene una referencia argumentativa añadida a la estabilidad emocional de los menores, cuando alude al posicionamiento de éstos "al lado de su progenitor", con quien manifiestan "una vinculación… firme", por lo que respecta al "conflicto de deslealtades" (sic) provocado por razón de la aludida conflictividad de los padres, y otra a la adaptación de aquéllos -"con relativa facilidad"- a la situación de guarda y custodia monoparental.

Curiosamente, a la hora de analizar la evidente menor vinculación de los menores con la madre y sus causas, la sentencia recurrida realiza las siguientes consideraciones extraídas directamente del informe de los especialistas:

"El padre, no obstante la favorable situación actual, vertebra un discurso ambivalente hacia la figura materna, lo que conlleva a la necesidad, en aras a facilitar la preservación de la figura materna, de un contacto frecuente con la progenitora, ante la observancia de una vinculación afectiva débil de la madre con sus hijos, la cual ha perdido cierta capacidad de constituirse en referente para los mismos.

Los menores acuden a un colegio alemán al ser la familia materna alemana. La dificultad del padre para hablar alemán, idioma que desconoce, lo que dificulta la ayuda escolar que pueda prestarles, es suplida con la contratación de una profesora, con la finalidad de evitar retrasos en los deberes.

No obstante ello, por las razones antes expuestas, el tribunal a quo desestimó el recurso de apelación considerando adecuado – "suficientemente amplio"- el régimen de visitas existente "para preservar la figura materna".

3. La revisión casacional de la prueba pericial o, mejor dicho, de la valoración de la prueba pericial efectuada por el tribunal de instancia, es admitida solo de manera muy restrictiva por la jurisprudencia del TS, al considerar que, no hallándose positivadas "las reglas de la sana crítica" y siendo perfectamente posible al tribunal de instancia apartarse de las conclusiones de los peritos, que no son vinculantes, solo se producirá la infracción procesal si la valoración judicial "tergiversa ostensiblemente" dichas conclusiones, o "falsea arbitrariamente" sus dictados, o "extrae deducciones absurdas o ilógicas", u "opuestas al raciocinio humano o a las máximas comunes de experiencia", pues de otro modo se convertiría la casación en una tercera instancia con posibilidad de impugnación abierta y libre de la sentencia recurrida y, en particular, de una nueva valoración de la prueba, todo lo cual explica que sea claramente mayoritario el número de resoluciones que la vienen denegando (vid., entre otras muchas, SS TS 1ª 9/2007 de 16 ene(RJ 2007320), 988/2007 de 19 sep(RJ 20075075), 1248/2007 de 16 nov(RJ 20079108), 1273/2007 de 30 nov., 430/2008 de 29 may., 609/2008 de 25 jun., 390/2009 de 10 jun. y 532/2009 de 22 jul .). En el mismo sentido se ha manifestado estaSala en el pasado (SSTSJC 3/1990 de 26 feb(RJ 19949030)., y 29/2005 de 30 jun(RJ 20063882).).

Sin embargo, no han faltado casos -ciertamente excepcionales- en los que, precisamente por apreciar una grave desarmonía o falta de lógica en el ejercicio de la función valorativa, considerándose afectado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, se ha estimado la correspondiente infracción procesal por error en la valoración de la prueba pericial conveniente y oportunamente denunciada (vid.SSTS 1ª 393/2004 de 24 may(RJ 20043969). y 295/2005 de 22 abr.; así como SSTSJC 34/2007 de 22 nov. y 37/2008 de 6 nov(PROV 2009296042).).

4. El del presente recurso es, precisamente, uno de estos casos en los que la valoración del informe de los especialistas efectuada por el tribunal de instancia se revela claramente ilógica en sus conclusiones, puesto que, en ausencia de otras consideraciones que las que fragmentariamente toma prestadas del propio informe, el interés superior de los menores -sobre cuya importancia y definición volveremos más adelante- hubiera exigido en este caso ampliar cuantitativa y cualitativamente el régimen de contacto de éstos con su madre, tal y como recomendaban los propios peritos a la vista del notable debilitamiento del correspondiente vínculo que llegaron a observar, con evidente y grave afectación para el correcto desarrollo de sus incipientes personalidades, atendida su temprana edad y las particularidades de su formación cultural y educativa, en la que la influencia de la madre y de su entorno familiar se considera particularmente determinante -al menos al mismo nivel que la del padre-, a pesar de lo cual la Audiencia Provincial se decantó por mantener las cosas tal y como estaban en atención -aparte de otras razones jurídicas que luego se analizarán- a dos argumentos absolutamente insatisfactorios en este caso, como son la "acusada conflictividad" entre los progenitores y la conveniencia de no someter a los menores a más cambios que los ya padecidos, atendido la adaptación demostrada a lo decidido cautelarmente durante el procedimiento con arreglo a parámetros puramente provisionales.

Ciertamente que una de las causas que empecen a la concesión del ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos menores tras la ruptura matrimonial viene constituida, sin duda, por la conflictividad u hostilidad entre los padres, porque cualesquiera que hubieren sido las causas de la separación o del divorcio, es necesario un cierto grado de entendimiento y consenso entre los progenitores para poder ejercer de modo adecuado la corresponsabilidad parental, sin perjuicio de la posibilidad de acudir a la autoridad judicial en caso de desacuerdo o de conflicto de intereses(arts. 138.1, 139.2 y 151 CF ).

Ahora bien, esta exigencia no puede extremarse hasta el punto de hacer depender el otorgamiento de la custodia compartida -o, en su caso, el mantenimiento de la misma- de una armonía prácticamente imposible de obtener tras cualquier crisis matrimonial. Como dijimos en la STSJC núm. 29/2008, el ejercicio compartido de la guarda y custodia no es adecuado "en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento -nosotros mismos nos pronunciamos en tal sentido en la S TSJC 2/2007 de 26 feb(RJ 20075294).-, en cuyo caso la ponderación de los intereses en juego, en especial los del niño, debe ser extremadamente cuidadosa y subordinada a la protección jurídica de la persona y de los derechos de personalidad de los menores afectados (A TC 336/2007 de 18 jul(RTC 2007336 AUTO).)". En el mismo sentido, en la STSJC 24/2009, de 25 de junio(PROV 2010151576), denegamos el ejercicio compartido de la guarda y custodia y mantuvismos la decisión de custodia monoparental por o resultar ni ilógica ni arbitraria en atención al status familiar, al apreciar una fuerte conflictividad, con denuncias de malos tratos, incumplimientos del régimen de guarda y visitas y la necesidad de intervención de un pariente durante unos días en el cuidado de los menores, con la finalidad de no descompensarlos y de procurar estabilizarlos en su nuevo entorno.

Pero en aquella misma ocasión -STSJC núm. 29/2008(RJ 2009643)- dijimos también que ello no significa "que deba desecharse frente a cualquier grado de conflictividad y que (incluso) no deba procurarse su implantación cuando resulta beneficiosa para los menores, aunque sea imponiendo en determinados casos la mediación familiar o terapias educativas(art. 79.2 CF )", soluciones que han sido adoptadas razonable y exitosamente por diversos juzgados y tribunales (vid. S APB 18ª 131/2008 de 21 feb(PROV 200880087).).

Pues bien, tal y como se deduce del informe psicosocial, las particularidades del presente caso -en las que está fuera de discusión la capacidad de ambos progenitores para asumir la custodia, como se desprende de la sentencia de primera instancia- revelan que la conflictividad existente entre los padres se centra exclusivamente, o al menos primordialmente, en la custodia de los propios hijos, cuya temprana edad los hace particularmente sensibles a comportamientos desleales -como el que se evidencia en este caso por parte del padre-, por medio de los cuales uno de los progenitores, mostrándose intransigente a la hora de compartir la responsabilidad parental, desautoriza o desvaloriza frente a ellos la figura del otro, aunque sea inconscientemente, utilizando para tal fin cualquier fórmula atractiva que sirva para procurar su alianza o complicidad – particularmente, como aquí ocurre, las que recompensan la natural tendencia lúdica de los niños y su comprensible resistencia a la disciplina académica-, con el propósito de colocarlos a su lado en el conflicto y concitarlos contra el otro de modo que su opinión o deseo, aunque no nazca de una madurez reflexiva imposible por su edad, coadyuve a desnivelar definitivamente la balanza en su favor por lo que se refiere a la siempre comprometida y compleja decisión judicial, aunque sea a costa del inevitable perjuicio para el desarrollo de sus personalidades derivado del desequilibrio en las referencias y modelos imprescindibles para su adecuado crecimiento -perjuicio que no puede entenderse compensado en este caso con los inestimables cuidados de una cuidadora de confianza- y, además, con el consiguiente daño para su formación cultural y académica -que tampoco puede entenderse reparado aquí solo con el concurso de una profesora particular.

Es por ello que se estima este motivo único del recurso extraordinario por infracción procesal, con las consecuencias que se dirán tras el examen del correspondiente recurso de casación.

Recurso de casación

SEGUNDO 1. El primer motivo del recurso de casación denuncia la indebida aplicación delart. 92 C.C . y la inaplicación igualmente indebida delart. 82.2 CF en relación con elart. 76.1.a) CF y con elart. 111-5 del Codi civil de Catalunya(LCAT 200314), con cita de nuestra STSJC núm. 29/2008, de 31 de julio(RJ 2009643), al haber fundado el tribunal a quo su negativa a la concesión de la custodia compartida en el dictamen desfavorable del Ministerio Fiscal, al que se otorga sin más carácter vinculante a la vista de la falta del correspondiente acuerdo al respecto entre los progenitores, cuestión sobre la que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales de Cataluña que no puede entenderse resuelta con la emisión de una sola sentencia de esta Sala de casación.

En efecto, como ya hemos adelantado, la sentencia recurrida (FJ2) funda su decisión contraria a la custodia compartida en la falta de concurrencia de "los presupuestos delart. 92 del Código Civil , en la redacción dada por laLey 15/2005, de 8 de julio(RCL 20051471)" y, singularmente, a la vista de la falta de acuerdo de los progenitores para su establecimiento, en la ausencia del "informe favorable del Ministerio Fiscal".

El motivo así expuesto debe ser estimado.

2. Como tuvimos ocasión de aclarar en la aludida STSJC núm. 29/2008 y de reiterar en la STSJC núm. 31/2008 (de 5 sep.)(RJ 20091449), elart. 92 C.C . no es aplicable en el territorio del derecho civil catalán, en el que, de acuerdo con lo previsto en el art. 111-5 C.C .Cat., rige en esta materia lo dispuesto en elart. 82.2 CF en relación con elart. 76.1.a) CF , conforme a los cuales ha sido posible y sigue siéndolo disponer entre nosotros la guarda y custodia "compartida" por los progenitores de sus hijos menores de edad, aun sin acuerdo (vid.STS 1ª 623/2009 de 8 oct(RJ 20094606). -FJ5 -), de la misma manera que también lo era en el sistema del Derecho civil común antes de la entrada en vigor de la nueva regulación (véase la S TC 4/2001 de 15 ene.), ponderando en su aplicación las circunstancias de cada caso atinentes a la cuestión.

Por lo demás, en la adopción de la correspondiente decisión se habrá de evitar especialmente que de ningún modo hayan podido ser utilizados los menores como objeto o como instrumento del conflicto matrimonial, debiendo dejar suficientemente expresadas en la motivación correspondiente las razones esenciales de la conclusión finalmente adoptada(STS 1ª 623/2009 de 8 oct .), a fin de comprobar que se ha tenido en cuenta siempre y en todo momento el interés superior del menor, que constituye el criterio preferente y rector en esta materia.

Así se desprende delart. 3.1 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño (CIDN), aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 44/25, de 20 noviembre 1989(RCL 19902712); delart. 24.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000(LCEur 20003480); y del principio mínimo 15 de laCarta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (DOCE nºC.241 de 21 septiembre 1992 ), documentos internacionales todos ellos que deben considerarse asumidos por las normas constitucionales españolas sobre protección integral de la familia y de la infancia(art. 39.4 CE ). En el mismo sentido, deben tenerse en cuenta losarts. 12.1.b y 3.b, 15.1 y 5 y 23 del Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003(LCEur 20034396), relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y responsabilidad parental, en vigor desde el 1 de marzo de 2005.

Así resulta también delart. 82.2 en relación con elart. 76, ambos del Codi de Família de Cataluña aprobado por la Llei 9/1998, de 15 de julio(LCAT 1998422), y delart. 3 de la Llei 8/1995, de 27 de julio(LCAT 1995419), de Atención y Protección a la Infancia y la Adolescencia, de manera congruente con lo dispuesto en elart. 752.2 LEC sobre la facultad de los tribunales de decidir en este punto lo más adecuado para los menores al margen de las concretas pretensiones de las partes del procedimiento.

Así lo ha señalado nuestro Tribunal Constitucional, según el cual constituye "un estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional"(STC 141/2000 de 29 may(RTC 2000141).) y un "criterio básico y preferente" en los procedimientos en materia de familia(ATC 127/1986 de 12 feb(RTC 1986127 AUTO).), que "debe inspirar la actuación jurisdiccional"(STC 217/2009 de 14 dic(RTC 2008217).) y que, en consecuencia, faculta al tribunal para resolver incluso "ex officio" sobre todo lo concerniente a los menores(STC 4/2001 de 15 ene(RTC 20014).).

Así lo ha declarado el Tribunal Supremo, para el que debe prevalecer "incluso por encima del de sus progenitores"(STS 1ª 719/2003 de 9 jul(RJ 20034621).) y cuyas características de orden público lo convierten en un principio de necesaria observancia por jueces y tribunales(STS 1ª 614/2009 de 28 sep(RJ 20097257).).

Así, finalmente, lo ha considerado en el ámbito de sus competencias esta misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, catalogándolo de "regla universal… que siempre ha de prevalecer" en materia de guarda y custodia de menores (STSJC 31/2008 de 5 sep.), conteniendo "elementos indiscutibles de ius cogens no dispositivos para ninguna de las partes" que justifican la actuación ex officio del tribunal (STSJC 29/2008 de 31 jul.).

Cierto es, de todas formas, que, por tratarse de un concepto indeterminado y por resultar incapaz la ley para supervisar todas las relaciones interpersonales estableciendo pautas uniformes y generales al respecto, entre nosotros el interés superior del menor afectado por un proceso judicial habrá de ser precisado caso por caso por los tribunales sobre la base de la información recabada al respecto en el procedimiento. No existe en nuestra legislación -ni en la estatal ni en la autonómica- una lista de criterios de referencia para poder identificarlo con carácter general, a fin de comprobar en qué medida haya podido quedar satisfecho por la concreta decisión adoptada en relación con la guarda y custodia, a diferencia de lo que sucede en otras legislaciones extranjeras, como las de Francia o Inglaterra, o las de Estados Unidos, Suecia o Canadá (vid.STS 1ª 623/2009 de 8 oct(RJ 20094606). -FJ5 -).

Precisamente por su carácter eminentemente casuístico, nos vimos obligados a recordar que su revisión casacional solo podría afrontarse, en su caso, en aquellos supuestos en que la concreta solución adoptada por el tribunal de instancia sobre la guarda y custodia debiera tenerse como "irracional, ilógica o arbitraria, o, en su caso, claramente atentatoria contra el interés de los menores" (STSJC 29/2008 de 31 jul.), o lo que es lo mismo -como de forma más didáctica ha declarado el TS-, "la discusión sobre si se ha aplicado o no la norma fundando la decisión en el interés del menor tiene aspectos casacionales, mientras que la delimitación de la realidad que determina en cada caso concreto cuál es el interés del menor, no los tendrá"(STS 1ª 614/2009 de 28 sep. -FJ2 -).

3. De cualquier manera, nada se opone a que, a falta de un acuerdo inobjetable al respecto de los progenitores(art. 78.1 CF ), que en la medida de lo posible debería ser instigado(art. 79.2 CF ), se llegue en nuestro territorio autonómico a soluciones judiciales parecidas a las que se vienen propiciando por las legislaciones extranjeras de nuestro entorno (vid.STS 1ª 623/2009 de 8 oct. -FJ5 -).

De hecho, en los acuerdos internacionales relativos a los menores(art. 39.4 CE ) se encuentran algunas pautas esenciales acerca del modo de atender a la efectiva protección de los intereses de los hijos menores en supuestos de rupturas matrimoniales, en especial, en el art. 9.3 CIDN , que establece como derecho básico y fundamental el de mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de modo regular y adecuado, con la única excepción de que ello sea contrario a su "interés superior".

No es extraño, por lo tanto, que en algunos países de nuestro entorno (Suecia, USA), en los supuestos de rupturas matrimoniales se atienda especialmente a esa necesidad de contacto estrecho y adecuado preferentemente bajo el principio de corresponsabilidad parental (joint custody) como la fórmula más adecuada para procurar la satisfacción de los derechos del menor tras la crisis familiar, o, en los casos en que no haya más remedio que confiar la custodia a uno de los padres (sole custody) -solo porque así lo exija el interés del menor y sin perjuicio de considerar su deseo cuando tenga suficiente uso de razón-, otorgando la custodia a aquel de los dos progenitores (friendly parent) que, en principio, favorezca más y mejor el contacto estrecho y adecuado entre el menor y el progenitor no custodio y con su particular entorno familiar.

Por todo ello -lo razonado tanto en el presente fundamento como en el anterior-, consideramos en este caso que la guarda y custodia compartida es el instrumento más adecuado y eficaz para satisfacer el interés superior de los dos menores -en cuanto a la descripción de algunos beneficios de la custodia compartida nos remitimos a lo expuesto en nuestra STSJC 29/2008 de 31 jul(RJ 2009643).-, en la medida en que estimamos que ambos padres son igualmente capaces para asumir su cuidado y, de acuerdo con lo informado por los especialistas, que cada uno de ellos está en condiciones de ejercer -ya que no conjuntamente, al menos cumulativamente, cada uno por su cuenta- sobre ellos una influencia beneficiosa en diferentes aspectos esenciales para su formación integral, para lo cual resulta esencial otorgarles frente a los menores una posición idéntica como corresponsables perfectos de su cuidado -si bien de forma alterna-, con el fin de evitar que los niños puedan constituir en el futuro un objeto o un instrumento del conflicto matrimonial. Precisamente por esta razón, deberá valorarse muy especialmente por el órgano encargado de acometer la ejecución de la presente sentencia la adecuadadisposición que cada uno de los progenitores muestre para su cumplimiento voluntario, recabando los informes periódicos que se consideren necesarios para valorar el progreso de la medida, a los eventuales efectos de una ulterior modificación del régimen de custodia.

A tal efecto, se dispone la guarda y custodia compartida de los menores Guillem y Marcel por sus padres, en sus respectivos domicilios, por semanas alternas enteras que se contarán de viernes a viernes, tomando como momento del cambio de custodia la hora de salida del colegio, con independencia de que el día en cuestión sea o no festivo y de que por cualquier motivo el menor o los menores no hayan asistido ese día al colegio; y las vacaciones por mitad, en la misma forma en que ya venían reguladas en el presente procedimiento;.

TERCERO El segundo motivo del recurso de casación denuncia la infracción delart. 267 CF en relación con elart. 76.1.c CF , por considerar que, aun cuando se adopte la decisión de otorgar la guarda y custodia compartida, procederá igualmente fijar una pensión de alimentos por importe de 4.000 euros mensuales a favor de los hijos y a cargo del padre, a quien se atribuye una capacidad económica muy superior a la de la recurrente.

Este motivo se estima parcialmente.

En efecto, en la STSJC núm. 29/2008 dijimos que:

"Teniendo en cuenta que bajo la denominación equívoca de custodia 'compartida' pueden hallar amparo diversas situaciones de convivencia de los hijos con sus progenitores -partida, repartida, rotativa, alterna, conjunta-, que supongan un reparto no necesariamente igual del tiempo de convivencia con cada uno de los padres y/o de las tareas o funciones que en relación con su cuidado diario cada uno de ellos se obligue a asumir, en razón a muy diversos factores (la diferente edad de los niños, su comodidad y confort, su aprovechamiento escolar, sus problemas evolutivos particulares, el horario laboral y la disponibilidad efectiva de los padres, etc.), no tiene nada de extraño que las situaciones de desigualdad en el tiempo de convivencia con uno y otro progenitor puedan compensarse mediante la correspondiente pensión de alimentos, en cuya fijación habrá que tener en cuenta, además y en su caso, las diferencias de ingresos que puedan existir entre los obligados a su pago(art. 267 CF ), puesto que, permaneciendo inalterable la necesidad de los alimentistas, sería contrario a la regla arriba mencionada(art. 82.2 CF ) no procurar un cierto equilibrio y una razonable estabilidad en la calidad e intensidad de su cuidado integral, en lugar de someterlos a los vaivenes derivados de la diferente capacidad adquisitiva de sus progenitores custodios."

Por otra parte, en la STSJC núm. 31/2008 precisamos que:

"Elartículo 76.1 c) del Codi de Família, es plenamente aplicable a los casos de custodia conjunta o compartida, en los que, obviamente, procede la fijación de alimentos -lo contrario iría en contra del fundamental principio del "favor filii"-, atendiendo al binomio posibilidad-necesidad contemplado en elartículo 267.1 del propio Codi."

Pues bien, por la lectura de la sentencia de primera instancia (FJ5º) no modificada en este extremo por la sentencia de apelación, en el presente supuesto se evidencia la mayor capacidad económica del padre, cuyo patrimonio personal se confunde con el de un entramado de sociedades mercantiles, con cargo a las cuales se abona la "práctica totalidad" de sus gastos personales, frente a la menor capacidad económica de la madre. Por ello, y atendido que en los supuestos de custodia compartida alterna, como el que aquí nos ocupa, los hijos han de poseer por duplicado -en el domicilio de cada progenitor- prácticamente todos los objetos esenciales y básicos para su bienestar y para su desarrollo integral, a fin de dar cumplida satisfacción al doble mandato de proporcionalidad previsto en elart. 267 CF , se considera adecuado fijar una pensión de alimentos a favor de los dos hijos y a cargo del padre por importe de 1.600 euros mensuales, en doce mensualidades al año, que sirva para compensar el desequilibrio económico existente entre ambos progenitores, a fin de garantizar la estabilidad en el cuidado de los menores con independencia del que en cada momento los tenga en su compañía.

Dicha pensión deberá ser abonada por el padre a la madre, en la cuenta corriente que ésta designe y comunique al Juzgado encargado de la ejecución a tal efecto, en los cinco primeros días de cada mes. El importe de esta pensión se revalorizará anualmente con efectos desde el primero de enero de cada año conforme al índice de precios de consumo que publica el INE u organismo que le sustituya.

En cuando a los gastos extraordinarios, deberán ser abonados por ambos progenitores por mitad.

CUARTO El tercer y último motivo del recurso, relacionado con el anterior, denuncia la infracción delart. 82 CF en relación con elart. 76.3.a CF por considerar que, aun cuando se adopte la guarda y custodia compartida, procederá atribuir el uso del que había sido domicilio familiar a la recurrente, por ostentar ella junto con los hijos el interés más necesitado de protección en atención a los medios económicos que -según la recurrente- posee el otro progenitor.

En la STSJC núm. 31/2008 (5 sep.), al tiempo de desaconsejar con carácter general que en los supuestos de guarda y custodia compartida se atribuyera el uso del que fue domicilio familiar antes de la ruptura matrimonial por períodos temporales alternos – "pues ello no deja de ser una incomodidad para todos, amén de una fuente segura de conflictos"-, aclaramos que elart. 83.2 a CF contempla los supuestos en los que la guarda de los menores no se atribuya a uno sólo de los progenitores, en cuyo caso establece que "si la guarda dels fills es distribueix entre els cònjuges, resol l'autoritat judicial", de modo que, "en tales casos, se faculta a los órganos jurisdiccionales para que adopten la solución más adecuada sobre la atribución del uso del que en su día constituyó el hogar conyugal, en función, obviamente, de la situación fáctica resultante como consecuencia de la disolución del vínculo matrimonial".

En el presente supuesto, habida cuenta que la vivienda que constituyó la sede del domicilio conyugal es propiedad exclusiva del padre y que la madre posee un domicilio adecuado, en el que viene cumpliendo satisfactoriamente el régimen de visitas hasta ahora establecido, no procede lo solicitado en este motivo, teniendo en cuenta además que este extremo ha sido ya considerado a los efectos de fijar el quantum de la pensión de alimentos que a partir de ahora deberá abonar el padre a la madre.

Por ello, se desestima este motivo del recurso de casación.

QUINTO Como consecuencia de la estimación parcial de los recursos no procede realizar ningún pronunciamiento en materia de costas, conforme a lo previsto en elart. 398.1 LEC en relación con elart. 394 LEC , debiendo soportar cada parte las suyas y por mitad las comunes.

DISPOSITIVA

ESTIMAMOS parcialmente tanto el recurso extraordinario por infracción procesal como el de de casación, interpuestos en interés de Dª.Elisabeth por el procurador Sr. José Rafael Ros Fernández, ambos contra lasentencia de fecha diecisiete de septiembre de dos mil ochodictada en grado de apelación por la Sección 12ª de laAudiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 1255/07 , dimanante de los autos de divorcio contencioso núm. 908/06 seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 45 de Barcelona, sentencia que, en consecuencia, REVOCAMOS y, en su lugar, DISPONEMOS:

la guarda y custodia compartida de los menores Guillem y Marcel por sus padres, en sus respectivos domicilios, por semanas alternas enteras que se contarán de viernes a viernes, tomando como momento del cambio de custodia la hora de salida del colegio, con independencia de que el día en cuestión sea o no festivo y de que por cualquier motivo el menor o los menores no hayan asistido ese día al colegio; y las vacaciones por mitad, en la misma forma en que ya venían reguladas en el presente procedimiento;

una pensión de alimentos a favor de los dos hijos y a cargo del padre por importe de MIL SEISCIENTOS euros (1.600,00 €) mensuales, en doce mensualidades al año, que deberá satisfacer a la madre, en la cuenta corriente que ésta designe y comunique al Juzgado encargado de la ejecución a tal efecto, en los cinco primeros días de cada mes; dicha cantidad se revalorizará anualmente con efectos desde el primero de enero de cada año conforme al índice de precios de consumo que publica el INE u organismo que le sustituya; los gastos extraordinarios deberán ser abonados por ambos progenitores por mitad.

En cuanto al resto, CONFIRMAMOS la sentencia recurrida.

No se realiza pronunciamiento en materia de las costas procesales.

Notifíquese la presente a las partes personadas y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Así por ésta, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.

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