Sentencia Juzgado Primera Instancia Provincia de Barcelona num. 1581/2012 10-07-2013

Juzgado Primera Instancia 24 Barcelona

Gran Via de les Corts Catalanes, 111

Barcelona Barcelona

Procedimiento Procedimiento ordinario 1581/2012 Sección 1A

Parte demandante María Inés

Procurador SERGI BASTIDA BATLLE

Parte demandada DEUTSCHE BANK, S.A.

Procurador ANGEL MONTERO BRUSELL

SENTENCIA NÚM. 124/13

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LUGAR y FECHA: Barcelona , a diez de julio de dos mil trece.

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MAGISTRADO-JUEZ: D. Antonio Pascual Nuño de la Rosa y Amores

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TIPO PROCEDIMIENTO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO · Nº AUTOS: 1581/2012 · SECCIÓN: 1A ·ACCIÓN EJERCITADA: Nulidad de contrato bancario. · CUANTÍA: 240.000 EUR.

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PARTES LITIGANTES:

DEMANDANTE: María Inés · PROCURADOR: SERGI BASTIDA BATLLE · LETRADO: XAVIER TEIXIDOR CAYUELA

– – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – DEMANDADO: DEUTSCHE BANK, S.A. · PROCURADOR: ANGEL MONTERO BRUSELL · LETRADO: GUILLERMO FRÜHBECK OLMEDO

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ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO Se turnó a este Juzgado demanda de juicio ordinario que formulaba el procurador Sr. SERGI BASTIDA BATLLE en representación de María Inés contra DEUTSCHE BANK, S.A. en ejercicio de acción de nulidad del contrato bancario y en persecución de la suma de 240.000€ en que se cuantificará la presente litis. Basaba su pretensión Doña María Inés en que su condición durante muchos años de cliente de la oficina de la demandada DEUTSCHE BANK, S.A. , concretamente de la sucursal sita en Avenida Diagonal 446 de Barcelona y en especial con la directora de la misma la señora Elsa que le asesoraba en sus inversiones a lo largo de muchos años en los que la demandante María Inés depósito absolutamente su confianza en el criterio inversor de los empleados de la demandada DEUTSCHE BANK, S.A. . En la dinámica de estas relaciones firmaron el 23/4/04 contrato bancario de depósito y administración de valores que se acompaña de documento número 1 glosándose su diferencia con el contrato de gestión de valores. A través de la demandada DEUTSCHE BANK, S.A. contrató la actora María Inés bonos islandeses (en concreto bonos LANDSBANKI ISLAND , en lo sucesivo los bonos islandeses o simplemente los bonos de autos ) en la creencia por parte de la demandante de que se trataba de un depósito pues anteriormente sus fondos habían estado depositados en LLOID percibiendo un 6, 5 por ciento. Una vez amortizados esos fondos de LLOID el mismo asesor de la demandada señor Borja le aconsejó la adquisición de los bonos islandeses con una renta fija del 6,25 por ciento. Por lo demás la actora María Inés , personas sin formación financiera, no dispuso de ninguna clase de documentación relativa a la compra de estos bonos islandeses acompañándose de 3 extractos entre los dos períodos de 31 enero y 30 de abril del 2004 y de 5 extracto integrado del período de 1 al 31 de diciembre de 2006 donde aparecen contratados los bonos islandeses. La identidad de las sumas invertidas en ambos casos, 240.000€, hace suponer una actividad inversora en producto igualmente seguro acompañándose de 6 a 7 contratos multi producto con la misma entidad. Durante un tiempo la demandante María Inés estuvo en la creencia de que los bonos islandeses aconsejados por Don Borja eran de la naturaleza que ella pretendía, es decir una inversión segura pues percibió según documentos 8 a 17 intereses del 24/11/06 al 26/8/08. Pero es a partir de diciembre del 2008 en que según documento número 18 se le avisa que no se ha procedido al pago de los cupones previstos, por lo que la demandante María Inés acude a la entidad demandada DEUTSCHE BANK, S.A. a pedir explicaciones, comunicándosele por el banco que no se han recibido fondos necesarios del emisor; y es sólo a partir de este momento cuando se desencadena la caja de truenos pues se teme la demandante María Inés la pérdida de sus ahorros como indiscutiblemente ha venido ocurrir. No tenía idea la actora María Inés ni conocimiento de información al respecto de que que los bonos islandeses eran participaciones preferentes. Es por ello que la situación económica actual no permite continuar atendiendo al pago de los cupones impresos. Y lo que es más grave: no se le puede devolver ese capital depositado de 240.000€. Se advertía como según el documento número 18 las comunicaciones posteriores de la demandada DEUTSCHE BANK, S.A. no hablan de participaciones preferentes, sino que insisten en la expresión depósito. Pasaba a analizar el incumplimiento de las obligaciones de la entidad bancaria demandada DEUTSCHE BANK, S.A. en relación con sus clientes ,citando jurisprudencia al respecto. Resumía María Inés que por lo tanto la demandante no conocía la naturaleza del producto suscrito como bonos islandeses en realidad ocultaban unas participaciones preferentes por lo que se produce "error in negotio" que acarrea la falta de consentimiento, citando nuevamente jurisprudencial al respecto. A continuación estudiaba la regulación normativa de este tipo de productos bancarios significando que en aquel momento ya estaba vigente la directiva 2004 30 CE ( RCL 19782836 ) aunque no estaba traspuesta al de derecho español. Se insistía en la incorrecta información facilitada la demandada DEUTSCHE BANK, S.A. lo que supone mala fe o negligencia en la comercialización, lo que por sí acarrea esa nulidad contractual significando las veleidades de tipo social económico y jurídico que han acarreado estas participaciones preferentes. Salía al paso María Inés de una posible objeción del venir contra los propios actos puesto que la demandante María Inés estaba acostumbrada al anterior producto de LLOID, inversión que producía una jugosa rentabilidad y por lo tanto en todo momento creyó que los bonos finlandeses eran un producto parejo que producía aproximadamente esos intereses, sin que pueda afirmarse que cobró mientras le fue beneficioso y se opuso una vez resultó perjudicial la evolución de ese producto. Tras insistir en la falta de información y negligencia en la comercialización del producto por parte la entidad bancaria DEUTSCHE BANK, S.A. al tratarse la demandante María Inés de una persona de perfil conservador quien no hubiera invertido en un producto de alto riesgo, hacía referencia al posicionamiento de la demandada DEUTSCHE BANK, S.A. al ser requerida extrajudicialmente , remitiéndose a los documentos documentos 19 y 20 en que la entidad demandada no acepta responsabilidad alguna refugiándose en su condición de intermediaria por lo que la evolución del producto corresponde a un tercero ajeno a la misma,concretamente la sociedad emisora de los bonos islandeses

Tras alegar la fundamentación jurídica tercera caso terminaba suplicando la señora María Inés que se dicte sentencia por la que se declare el incumplimiento por parte la entidad bancaria demandada DEUTSCHE BANK, S.A. de sus obligaciones del de diligencia e información ante su cliente y demandante la señora María Inés y consecuentemente se decrete la nulidad deldepósito efectuado por dicha demandante María Inés por importe de 240,000€ en la cuenta NUM000 y se declare la nulidad de adquisición por la actora María Inés de los bonos LANSBANKI ISLAND por intermediación de dicha demandada DEUTSCHE BANK, S.A. a quien debe condenarse a restituir a la actora los 240,000€ así como los intereses legales contados desde la fecha del depósito y hasta el total pago del principal, previa deducción de las cantidades percibidas por la actora María Inés de la entidad demandada DEUTSCHE BANK, S.A. durante los años 2006 2007 y 2008 en concepto de intereses por dichos bonos islandeses y en todo caso con condena en costas a la entidad bancaria demandada DEUTSCHE BANK, S.A.

SEGUNDO Admitida a trámite la demanda, se emplazó a la demandada DEUTSCHE BANK, S.A. que compareció en las actuaciones, contestó y se opuso en escrito de fecha 26 de marzo pasado, alegando en primer lugar la caducidad de la ejercitada acción de nulidad por cuanto María Inés adquirió los bonos islandeses el 2 de octubre y el 1 de diciembre del 2006 y presentada la demanda en diciembre del 2012 es llano que ha transcurrido el plazo de de 4 años a que alude el artículo 1301LEG 188927 del Código civil ( LEG 188927 ) . Incluso el según el documento número 1 que aportaba, ese plazo de 4 años habría transcurrido desde que se evidencia la pérdida de la emisión remitiéndose a la sentencia dictada por un juzgado madrileño y a la diversa jurisprudencia recaída al efecto, significando especialmente que se trata de un plazo de caducidad y no de mera prescripción, pasando a analizar las diferencias entre la nulidad radical y la anulabilidad. Seguidamente negaba la demandada DEUTSCHE BANK, S.A. los hechos como vienen articulados en la demanda, entendiendo que la pérdida de la inversión no se deriva del hecho de que sean participaciones preferentes sino de la quiebra del emisor que ha conllevado a la pérdida prácticamente al 100 por ciento de todos los inversores; la demandada DEUTSCHE BANK, S.A. se limita a ejecutar en el mercado secundario la orden de compra de preferentes emitidas por LANDSBANKI, cumpliendo instrucciones de la demandante María Inés a la que no obligó a contratar este producto en lugar de otro pues incluso no le colocó ningún producto financiero de la propia entidad demandada; además la demandante tenía experiencia previa en tres tipos de preferentes concretamente la de LLOID y PRUDENTIAL y de otra entidad; si bien la orden de valores se ha extraviado es cierto que la demandante María Inés sabía que tenía preferentes islandesas y nunca negó haberlas contratado, significando que no existe inversión segura al 100 por ciento y que en todo caso la única causa es la crisis económica que estalló en el último cuatrimestre del 2008 y no está la pérdida en la naturaleza del producto sino en la quiebra del emisor y garante que desde luego es persona ajena a la demandada DEUTSCHE BANK, S.A.

Ofrecía su versión sobre las relaciones entre las partes admitiendo que ciertamente la demandante María Inés es cliente de DEUTSCHE BANK, S.A. y la virtualidad del contrato de depósito y administración de valores ad juntado de 1 con la demanda. Pues bien: ese contrato de depósito y administración de valores es el que rige las relaciones entre las partes y no ningún otro. Significaba DEUTSCHE BANK, S.A. que no existió asesoramiento pues ese servicio que además se cobra aparte no se halla recogido en los documentos aportados, trayéndose los autos de 2 modelo de contrato de asesoramiento. Negaba esa necesidad de asesoramiento a la luz de la legislación aplicable al caso remitiéndose al informe anual de la CNMV que aportaba de documentos número 4 y 5. En cuanto al perfil de la cliente y ahora y demandante Doña María Inés no es el propio de alguien que no quiere asumir ningún tipo de riesgo pues examinando sus posiciones consta en los extractos que se adjuntaba de 7 y 8 que vienen a confirmar que dicha señora no tiene en un 100 por ciento su patrimonio en depósito a plazo fijo en deuda pública o valores seguros sino que ya había invertido al menos en dos ocasiones en participaciones preferentes tanto en LLOID como en PRUDENTIAL según documento número 9 y10. Y además según el documento número 11 invirtió en otros productos que desde luego no son conservadores como acciones de Mediterráneo, J P N F, Nipón o el fondo de inversión de renta variable M M I I C y W S Russia según documentos 12 a 15. Por lo tanto si bien es cierto que en el 2006 la actora María Inés había invertido en un fondo de inversión conservador, también es verdad que han invertido en 7 productos de riesgo. Los bonos islandeses en el momento de su venta eran productos seguros e incluso de menos riesgos que los productos que mayoritariamente había contratados Doña María Inés Se hacía referencia a las circunstancias que rodean el caso insistiendo en que la señora demandante contacta con Don Borja insistiendo en que el perfil de la actora no es el de una persona que trata de asegurar su inversión, sino que consciente del riesgo que toda inversión conlleva, optó por estos bonos islandeses. Se hacía hincapié en el hecho de que se realizan dos compras de tales bonos islandeses y argumentaba que la causa de la pérdida no ha sido el tipo el producto sino la quiebra del emisor. Oponía la demandada DEUTSCHE BANK, S.A. que no tiene obligación de entregar a la actora el folleto de la emisión que sólo incumbe al emisor y únicamente si el cliente se le pide expresamente remitiéndose a la resolución de reclamaciones que se adjunta de 17 de la CNMV. Se reconocía que los valores contratados son participaciones preferentes y su denominación como bono es normalmente admitida. Se remitía a diversas sentencias dictadas por las Audiencias. Reiteraba DEUTSCHE BANK, S.A. que ciertamente no podido localizar la orden de compra de las participaciones preferentes pero ello no suponen incumplimiento regulatorio alguno ya que la cliente ha tenido conocimiento a través de las numerosas comunicaciones efectuadas e información suficiente sobre los valores contratados y su rendimiento. Insistía en que la demandante es persona avezada en inversiones de riesgo. Seguidamente analizaba la naturaleza y efectos de las denominadas participaciones preferentes y sostenía que Don Borja le informó a la demandante María Inés sobre esas participaciones preferentes exponiendo una lista de las que existían en el mercado en aquel momento y refiriéndose y remitiéndose a las bonos islandeses porque son los más seguros más líquidos y con con mejores tipos y buenos ratings en la contratación, explicando la situación económica de Islandia y las ventajas de los bonos de LANDSBANKI remitiéndose a los documentos que portaba hasta el 41 hasta el 42, información sobre las expectativas financieras de ese tipo de productos y bonanza económica del país donde se emitía recogidos incluso por la prensa diaria .

Negaba la existencia de cualquier tipo de incumplimiento contractual por parte de la demandada reiterando que la falta de archivo del orden de valores no determina la nulidad y inexistencia del contrato fuese se admitía la práctica de que se emitiera verbalmente la orden de ulteriormente se confirmará con la remisión del extracto en que aparecía anotado esa compra remitiéndose a la circular de aplicación. En todo caso la recepción del extracto de liquidación por parte de la demandante supondría la sustentación afirmación del orden de compra. Argumentaba sobre inexistencia de obligación de entrega del folleto al no ser la demandada DEUTSCHE BANK, S.A. la sociedad emisora. Igualmente se oponía a la reclamación de intereses de la demandante María Inés pues en todo caso la recíproca restitución de prestaciones conllevaría simplemente a la devolución del capital objeto de inversión.

Tras alegar la fundamentación jurídica de aplicación al caso, terminaba suplicando la demandada DEUTSCHE BANK, S.A. que en su día se dicte sentencia absolviéndola de todos y cada uno los pedimentos contenidos en la demanda formulada por María Inés , acordándose asimismo la condena en costas a la parte actora por su temeridad y mala fe.

TERCERO .-Contestada la demanda, se citó a las partes María Inés y DEUTSCHE BANK, S.A. a la audiencia previa que marca la ley que se celebró el día 6 de mayo pasado con el resultado grabado en el DVD correspondiente que aquí se da por reproducido. Se intentó un acuerdo pactado entre los contendientes. No cuajó y propusieron prueba. La actora María Inés la documental por reproducida y testifical de los empleados de la demandada DEUTSCHE BANK, S.. señores Borja , Abilio y Elsa . Por su parte la demandada DEUTSCHE BANK, S.A. interesó la documental por reproducida y testifical Don Borja . Se admitió la probanza y se señaló para juicio que se celebró el 3 de junio pasado con el resultado grabado en el DVD correspondiente que se da aquí por reproducido. Se dio por reproducida la documental y se oyó a los testigos Don Borja , Elsa y Abilio . Seguidamente concluyeron las partes por su orden y tomaron estado los autos para sentencia ,si bien se avisó al juzgador de la posibilidad de llegar a un acuerdo transaccional, posibilidad que no ha fructificado según han hecho presentes las partes litigantes, por lo que se procede al dictado de la presente resolución .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Preciso es efectuar a modo de preámbulo determinadas puntualizaciones sobre la malpraxis bancaria tributaria de nulidad o anulabilidad de determinados contratos que son ofrecidos al cliente como productos financieros y de las que resulta un perjuicio patrimonial para el particular o bien porque sufrió pérdidas en la inversión aconsejada por el banco o bien porque finalmente resulta deudor respecto a éste como consecuencia de los efectos del producto financiero cuyo alcance no conocía o se le explicó insuficientemente, todo ello partiendo de la relación de confianza en principio existente entre la entidad financiera y el cliente que se deja asesorar y guiar por el banco como comerciante experto en el ámbito de la financiación. Particularmente ilustrativos son los supuestos de contratos de depósito y los de "permuta financiera de tipo de interés" , denominados SWAP.

Debe partirse de la idea de la administración de valores como típica actividad bancaria. Suele aludirse al distingo de la actividad de depósito y de administración y gestión de los valores en beneficio de la clientela que se engloba dentro de los denominados servicios para bancarios. Dentro del amplio espectro de lo que se ha denominado administración sustantiva de los valores, se comprende un abanico que va desde el mantenimiento o mera conservación del contenido económico del valor lo que se reconduce en un contrato de depósito en sentido estricto hasta operaciones que suponen la máxima obtención de rentabilidad en función de la política de inversión que el banco hace presente al cliente y que éste, guiado por aquel como experto en la materia, accede y asume ,recayendo en la entidad bancaria tanto la elección de la inversión como el presumible buen fin de la misma. Si el banco reconduce su actuación a la simple conservación del contenido económico mediante la guarda y custodia de los documentos en que se formaliza el derecho y a la obtención de su rentabilidades prefijadas, nos hallaríamos ante el mero contrato de depósito de valores y a tenor del artículo 308 del Código de comercio , ese supuesto de servicio de administración conservativa de valores implica que una entidad bancaria se obliga frente a su cliente a la conservación y custodia del soporte documental de los títulos ( depósito en sentido estricto) y a realizar todos los actos para la conservación económica de los valores mediante el ejercicio cuidadoso de los derechos inherentes a los valores administrados (se entrevera el contrato de comisión subsumible en el citado artículo 308 del Código de comercio ), abriéndose la distinción según lo depositado sean títulos valores materiales o se administre valores representados mediante anotaciones en cuenta.

Frente a este tipo de contratación sencilla pues el banco llena su obligación conservando los valores y obteniendo sus rendimientos normales económicos y ejercitando en su caso los derechos políticos colaterales, aparece la figura contractual mucho más compleja de la que se ha denominado "contrato de gestión de cartera de valores" o "contratos de gestión de carteras de inversión". En atención a que en el ámbito de los mercados de capitales la mayor complejidad inherente a la inversión exige una cualificación y conocimiento del mercado a que el inversor particular no puedo hacer frente, se supera esa dificultad a través de una mediación profesional que asume el banco, de suerte que ya no se limita al mero contrato de depósito de valores que subsiste como base, sino que el cliente encarga a su banco- gestor la explotación de su cartera de valores que comprende no sólo la administración conservativa de aquellos sino que le permiten explotarla de acuerdo con unos criterios de obtención de beneficio en que prima la cualificación del banco como experto financiero que aconseja al cliente a cambio de un precio por su función de depositario y administrador cualificado. Ese contrato de gestión de carteras de inversión supone la gestión indirecta individual de valores y ha sido definido por la doctrina como aquel por el cual una persona, mandante, encarga a otra, gestor, que mediante operaciones sobre valores mobiliarios, administre el patrimonio del mandante constituido por dinero, títulos o un conjunto de ambos. Como regla general, en la ejecución de la actividad de administración de valores, la entidad de crédito deberá observar una actuación diligente, prudente y ordenada de conformidad con el artículo 255. 2 del Código de comercio que ordena que se hará lo que dicte la prudencia y sea más conforme al uso de comercio, obligación general que tiene apoyo para la administración desempeñada en el ámbito del mercado de valores en el artículo 79 c) LMV ( RCL 19881644 ; RCL 1989, 1149 y 1781) que obliga a la entidad de crédito administradora a desarrollar una gestión ordenada y prudente cuidando los intereses de los clientes como si fueran propios. Por otra parte el artículo 2 del anexo del Real decreto 629/93 de 3/5 ( RCL 19931560 ) sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, Código General de Conducta,ya establecía la obligación de las entidades administradoras de valores de actuar con cuidado y diligencia en sus operaciones, procediendo su ejecución según las estrictas instrucciones de su cliente o en su defecto en las mejores condiciones para el cliente, observando en todo caso los reglamentos y los usos propios de cada mercado. Ni que decir tiene que la posición de la banca es privilegiada en la administración de valores por cuanto parte de un sistema de confianza especial de los clientes sobre este tipo de entidades a las que confían la gestión de sus fondos ,de suerte que se ha llegado a afirmar que la pericia bancaria que se conoce con el anglicanismo "skill" exigible a las entidades de crédito es mucho mayor que la pericia exigible a cualquier otra entidad administradora ,toda vez que se trata de un comerciante experto que ejerce funciones de comisionista como fuente de lucro y que actúa utilizando todos las técnicas existentes en el momento de la ejecución en la forma y condiciones en que hubiera hecho cualquier otra entidad de crédito.Además de las disposiciones legales, esa diligencia exigible a las entidades bancarias como el arquetipo de las entidades de gestión de cartera y que debe atender a unos parámetros de alta tecnificación y responsabilidad suma, se complementa con las normas que protegen a la clientela bancaria que pasamos a resumir.

El cliente- consumidor que confía su cartera de valores o sus ahorros a la entidad bancaria para su inversión con la pretensión de obtención de una alta rentabilidad (o al menos la mejor posible ),asume desde luego el riesgo de la operación pues en definitiva se trata de la obtención de frutos civiles de su patrimonio. Pero puede exigir a la entidad que gestiona su cartera de valores o sus fondos que al invertir actúe con los parámetros de profesionalidad cualificada a que hemos hecho referencia, cumpliendo la normativa que regula la materia que impone estrictas obligaciones a estas entidades que repercuten en normas de derecho público en cuanto tratan de asegurar la limpieza y eficacia del mercado de valores pero que trascienden a las relaciones privadas entre el banco y su cliente.

En primer lugar y a tenor de la Ley 7/98 de 13/4 ( RCL 1998960 ) sobre Condiciones Generales de Contratación (LCGC) hay que estar al sistema restrictivo de requisitos formales de incorporación para que una cláusula general se considere ajustada a derecho. Se limita la incorporación de cláusulas generales al contrato y por ello condicionan su carácter de fuentes de las obligaciones.Tal como ocurre con la obligación de información previa al cliente bancario y la firma con la aceptación de todas las cláusulas del contrato según el artículo 5 de la meritada ley .Por ello se declaran nulas aquellas condiciones generales de la contratación bancaria de administración de valores que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra imperativa, según el artículo 1 de la misma. En todo caso no quedan incorporadas al contrato bancario aquellas condiciones generales que el cliente adherente no hubiere tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la cerrazón del contrato o si no han sido firmadas cuando sea necesario, ni las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles ,salvo que éstas hubieran sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a las normas específicas de disciplina bancaria sobre transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato según el artículo 7. a). de la indicada disposición. El artículo 5.1.2.RCL 1998960LCGC impone además la obligación específica de facilitar al cliente adherente, previa información, un ejemplar del contrato, de forma que si no hay entrega de tal ejemplar, hay que entender que el cliente no se ha adherido a esas condiciones generales.

. Algún sector de la doctrina entiende que la normativa disciplinaria de las entidades de crédito contenidas en un principio fundamentalmente en la ley sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito,LDIEC ( RCL 19881656 y RCL 1989, 1782) , ley 26/88 de 29/7,y disposiciones en la materia que la han seguido, si bien tal normativa no es de aplicación directa el contrato, puede producir efectos indirectos de protección al usuario en el momento de la celebración y formalización del contrato ya que esta norma desarrollada por Orden del Ministerio de Hacienda de 12/12/ 89 y por una circular del Banco de España 8/90 de 7/9 impone una forma de conducirse a las entidades en aras a la protección del cliente bancario usuario de los servicios de organización y gestión de valores. Como quiera que el artículo 259 del Código de comercio obliga a todo comisionista a observar lo establecido en la normativa de aplicación por razón de la negociación confiada, es llano que si la entidad bancaria ha incumplido esas disposiciones obligatorias y si el cliente demuestra la relación de causa a efecto entre el incumplimiento y el daño patrimonial, prosperaría su pretensión indemnizatoria .

Paradigmática desde luego en la materia es la legislación protectora del consumidor que parte de la ley 26/84 de 19 de julio ( RCL 19841906 ) y que actualmente se regula en el Real Decreto Legislativo 1/07 de 16/11 ( RCL 20072164 y RCL 2008, 372) , Texto Refundido de la ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en sintonía por lo demás con la directiva 93/13/CEE del Consejo que advierte que la normativa de consumo afecta a todos aquellos contratos celebrados en el sector financiero y crediticio con un consumidor. Si bien es preciso puntualizar que la normativa de protección del consumidor parte de la idea de que el contrato bancario es un contrato de adhesión regulado a través de condiciones generales de la contratación, emanación de la autonomía privada contractual de la entidad de crédito y de la adhesión por parte del cliente bancario a dichas condiciones, sin la posibilidad de que este último pueda negociar de forma individual todo o gran parte las cláusulas contenidas en los contratos tipos. Por lo tanto si el cliente estipula cláusulas individuales con la entidad de crédito que administra los valores ,sólo queda protegido respecto de aquellas cláusulas generales que se apliquen a la oferta o promoción del servicio redactados unilateralmente por la entidad de crédito con el fin de regular la relación contractual entre éste y el cliente, considerándose en todo caso como cláusulas abusivas las previstas en la disposición adicional primera de la ley 26/84 de 29 julio y su actual trasunto en el Real decreto legislativo 1/2007 .

Ahora bien: la pieza maestra de la protección de los inversores en el ámbito en que nos movemos se contiene en la Ley del Mercado de Valores, LMV, ley 24/88 de 24/7, reformada por la ley 47/07 de 19/12 ( RCL 20072302 ) que introduce el fundamental artículo 79 bis. La LMV , en los artículos 63).1. d ) y a) y en el art 63. 2 ) viene a dibujar un sistema de exigencias a las entidades financieras con un evidente afán de proteger la transparencia del mercado en general y los intereses de los inversores ya profesionales ya minoristas en particular. Esta regulación legal tiene antecedentes históricos en los denominados códigos de conducta bursátil utilizados en Inglaterra para disciplinar la bolsa, de donde pasan al derecho continental. Estas normas exigen un modelo de comportamiento de carácter vinculante para los intermediarios financieros que actúan en el mercado de valores y las entidades financieras que desarrollan esta actividad quedan vinculadas subjetivamente a tales normas por cuanto principiando por el deber genérico reconocido en los artículos 78 79 y 80L de la LMVque remite al acervo normativo compuesto por las normas, código general de conducta y reglamentos internos de conducta que vinculan a la entidad financiera y a sus empleados y que parten del postulado de exigir a esas entidades de crédito cumplir su encargo administrando los valores confiados con diligencia y transparencia, siempre el interés del cliente y en defensa del mercado según el artículo 79 de la indicada ley. Se les obliga además a separar la gestión de los valores confiados por su clientela y los de su propia cartera con el fin de evitar cualquier conflicto dando prioridad de interés de los clientes sin privilegiar a ninguno de ellos. Por último ,se debe administrar esos valores como si fueran propios. Trascendente es el deber de que han de asegurarse de solicitar toda la información necesaria sus clientes para una mejor administración de sus valores, procurando mantenerlo siempre adecuadamente informados sobre la situación de su cartera así como la del mercado de valores que puede influir en dicha administración de bienes y solventar las consultas que el cliente pueda dirigir a estas entidades , debiendo abstenerse de tomar posiciones por cuenta propia y valorar productos financieros sobre los que se está realizando un análisis específico y significarán al cliente cualquier posible conflicto de intereses en relación con el servicio de administración de valores que se está prestando, todo ello conforme al fundamental artículo 79RCL 19881644 de la LMV. Dicho sometimiento se reforzó en su día de acuerdo con el artículo 8 .1, del RD 867/2001de 20/7 , significandoseo ser por la mejor doctrina que en derecho comparado se afirma la responsabilidad civil del intermediario financiero incumplidor de las normas de conducta frente al cliente y que nuestro derecho encuentra apoyo en las obligaciones que se derivan del artículo 259 del Código comercio referidas al comisionista pues si conforme a esta ley en blanco debe observa lo establecido en las leyes y reglamentos respecto a la negociación que se le hubiere confiado, ella no que el incumplimiento de todo ese entramado obligacional faculta al cliente para exigir responsabilidad.

Esa normativa se completa con la Ley 47/07 y el Real Decreto 217/08 ( RCL 2008407 ) que trasponen a la legislación española las directivas comunitarias 2004 /39 de la C E relativa a los mercados de instrumentos financieros, desarrollada por la directiva C E 2006/76 y el Reglamento de la. C.E 1287/2006, espacio MIFID (obtención del perfil del inversor que permite en principio a la entidad financiera calibrar si el producto que ofrece es adecuado a las necesidades y posibilidades del cliente normalmente a través de un cuestionario) ,así como una circular 6/2008 de 26/11 del Banco de España sobre normas de información financiera publica reservada y modelos de estados financieros. EL RD 217/08 de 15/2 relativo a las empresas de servicios de inversión deroga el anterior RD 629/ 93 y en su artículo 64. 1 . ordena a las entidades que prestan servicios de inversión que proporcionen a sus clientes, incluidos los potenciales una descripción general de la naturaleza y riesgo de los aumentos financieros, teniendo en cuenta en particular la clasificación del cliente como minorista profesional. Así pues se impone un específico deber de información y concienciación del cliente sobre la naturaleza, condiciones y efectos del producto financiero que se ofrece o aconseja. Y esa protección y necesidad de información halla su máxima expresión en la normativa que se conoce comoIFID , directiva 2004 /39 CE ( RCL 19782836 ) , trasladada a la legislación española por la ya citada ley 47/07 y el RD 217/08 que obliga a la entidad financiera aacreditar a que con anterioridad la firma del contrato el cliente fue documentado suficientemente sobre las características del producto le contrata, riesgo del mismo que debe ser adecuado a perfil y experiencia del cliente, partiendo de la distinción entre el inversor minorista o profesional. Suele reseñarse por último que frente a la actual crisis económica de alcance global, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) ha emitido en 7/5 /09 unas condiciones de comercialización de instrumentos financieros de mercados de valores donde se efectúa una serie de consideraciones sobre buenas prácticas encaminadas a asegurar las consecuencias de la normativa MIFID.

Los analistas del tema suelen señalar como malas prácticas bancarias en este terreno las tarifas y comisiones incorrectas que se referencian en los informes anuales sobre reclamaciones de la CNMV ; actuaciones en ausencia de instrucciones del cliente al que alude la SAP Barcelona de 28/11/2001 ; indebido ejercicio del derecho de suscripción preferente a que se refiere la STS 9710/97 ; mala práctica en relación con el ejercicio del derecho de voto derivado del artículo 1071LSA ( RCL 19892737 y RCL 1990, 206) , ; utilización indebida de los valores y la falta de consentimiento de su titular así como de indebida delegación bancaria en el marco de la administración de valores anotados en cuenta, particularmente la utilización no consentida de valores en la sub depositaría, supuestos de las "cuentas de detalle" o "cuentas ómnibus". ; Recientemente han cobrado trascendencia pública los denominados SWAP respecto a los que se ha manifestado el Defensor del Pueblo en informe de fecha 2711/09 donde claramente se dice que el cliente tiene que pagar mucho más que lo que recibe en el caso de una subida de tipos de la misma cuantía y mucho más de lo que ahorran en la cuenta de préstamo, incrementándose el riesgo de forma desproporcionada tratándose de un producto especulativo que beneficia en todo caso las entidades financieras,definiéndose el SWAP como producto por el que el banco y el cliente acuerdan intercambiar sobre un capital nominal de referencia los importes resultantes de aplicar un coeficiente diferente para cada uno de ellos sobre dicho nominal a un plazo determinado y a que alude en la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo,sec 5º, de 27/1/10, SA P Burgos 33/2010 , SAP Pontevedra,sec 1ª, de 7/4/2010 , SAP Jaen de 27/3/2009 ; Avila de 27/1/11 y Alava de 7/4/2009 , operaciones financieras que son analizadas en las Memorias del Banco de España del 2007 y en el informe de 17/ 2/2 009 ; por último y a título de ejemplo para magnifique la importancia y actualidad de la problemática, cabe recordar las crisis derivadas de casos de la trascendencia del Murdoch o Lheman.

El IRS (interest rate swap), conocido en la práctica como SWAP,es un acuerdo por el que las partes, banco prestamista i creyente prestatario normalmente, se comprometen a intercambiar en unas fechas prefijadas unos flujos periódicos consistentes en aplicar un tipo de interés a un nominal. En la mayoría de ocasiones el tipo aplicado a los pagos de una parte es fijo mientras que el de la otra suele ser variable admitiéndose el denominado"spread" o diferencial. En definitiva el comprador-cliente paga fijo y recibe variable con lo que asume el riesgo de bajada de tipos de interés, mientras que el vendedor se arriesga si sube ese tipo de interés. Por lo tanto se trata de un contrato bilateral, oneroso, atípico y con un evidente contenido aleatorio en el que reside gran parte de su problemática.Efectivamente: el contrato depende de un alias cuál es la fluctuación del mercado financiero i en concreto las variaciones de los tipos de interés generalmente con referencia al Euribor u otro índice semejante. Si ese tipo de interés evoluciona la alta, el vendedor del producto, banco abona la diferencia al cliente. Però si experimenta variación a la baja es el banco quien resulta acreedor. En principio cabe afirmar que nos hallamos ante un contrato consensual, bilateral sinalágmático y a término con un carácter aleatorio y establecido intuitu personae que para un sector de la doctrina deriva en una naturaleza especulativa mientras que otro sector, partiendo de que la finalidad que se pretende con estos contratos es la mejora de la financiación de las empresas sobre la base de intentar aminorar los perjuicios derivados de las fluctuaciones y dando por supuesto que esa fluctuación del mercado no es controlada por ninguno de los dos agentes económicos que intervienen en el contrato, en aras a los principios de libertad de pactos y de respeto y conservación del contrato nacido de los artículos 1256LEG 188927 y 1258LEG 188927 del Código civil ( LEG 188927 ) , se pronuncian sobre su plena validez y asunción de los resultados por la parte que finalmente resulte perjudicada como consecuencia de la fluctuación al alza o a la baja de ese tipo de interés de referencia. En tal sentido se han pronunciado entre otras las sentencias de la Audiencia Provincial de Guipuzkoa, sec 2ª, de 22/4/08 ; Madrid de 9/3 // 09; 10/7/09 Avila 9/9 / 10 y 17/1/11 ; Cáceres de 18/6/10 ; Ciudad Real de 18/6/09 ; Badajoz de 24/2/11 ; A Coruña de 4/11/10 ; y Valencía de 5/4/ 11 entre otras . Se refuerza la argumentación aludiendo a que dado que el mercado hipotecario se basaba en un tipo de interés variable según el informe del Banco de España sobre cláusulas los préstamos hipotecarios publicado en el Boletín Oficial las Cortes Generales de 7/5/10, el legislador optó porque las entidades financieras ofertarán este tipo de productos a sus clientes mediante el Real decreto ley 2/03 de 25/4 de Medidas de Reforma Económicas que obliga a las entidades crediticias a informar a sus deudores hipotecarios con tipo de interés variable son los instrumentos de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tienen disponibles y esa disposición ( que por lo demás se remitía y ordenaba respetar las normas de transparencia del préstamo hipotecario conforme al artículo 48. 2RCL 19881656 de la ley 26/88 de 29/7 de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito ), supone un obligación legal para la entidad bancaria y por lo tanto no se trata de que intente colocar un producto altamente favorable para el banco y perjudicial para el cliente a espaldas de la ley.

El problema surge en que este contrato presenta( sobre todo para el público medio) cierta problemática de comprensión por cuanto tiene ciertas concomitancias con el contrato de seguro aunque indudablemente no puede entenderse como un seguro a los efectos del artículo 1 de la Ley de Contrato de Seguro . La idea global que percibe el cliente es que compra un seguro por el que el banco le garantiza que una subida de los tipos de interés no le afectará si suscribe este producto. El cliente puede llegar a entender que su contraprestación económica consiste en un pago de prima o cantidad pactada y no alcanza a comprender el contenido de riesgo que el mismo supone. Tal situación de indebida comprensión o intelección insuficiente es glosada por la SAP Oviedo, de7/10/2010 en el aspecto dinámico de la contratación y por la SAP 3 /3/2010 de Burgos , Zaragoza, sección 15,de 15/9/10,Coruña ,sec 6,de 30/12/11;Girona, sec 2ª de 3/1/12, y Pontevedra, sección1 y 3, de 27/5/10 y 29/11/11 que analizan la falta de objeto cierto en la determinación de las liquidaciones, particularmente respecto al cálculo consistente en que se producirá el pago de una cantidad por parte del vendedor al comprador o del comprador al vendedor si el tipo fijo y la cantidad fija que resulte son superiores a la cantidad variable y que se calculará conforme a la siguiente fórmula: CR=CF-CV,Lo que conlleva a que el pago de esa cantidad sea indefinido e indeterminado pues se deja a la aplicación de una fórmula que no puede ser conocida por una persona no professional de los mercados financieros.Ni qué decir tiene que las exigencias de información deben magnificarse en estos casos.

En casi todos los supuestos de reclamación el demandante-cliente perjudicado por la mala calidad del producto que normalmente le supone la pérdida de sus ahorros o el fracaso de su inversión, denuncia la falta de las exigencias contractuales de información, falta de logro del adecuado perfil del inversor o incumplimiento de la exigencia MIFID, ausencia de explicación de la naturaleza, condiciones y efectos del producto financiero y daño patrimonial derivado o inminente si el Banco exige o está en condiciones de exigir al cliente el pago de las consecuencias del producto ofertado y aceptado. Aluden a la falta de consentimiento como requisito esencial del contrato al abrigo de los artículos 1261 , 1266 , 1300 y concordantes del Código civil ,agitando la tesis del error propio invalidante del contrato en la línea de las STS 10/10/62 y 2/ /,11/5 /98,y al agotamiento de la posibilidad de la excusa válida conforme a la STS 4/1/82 y 28/9/96 , y en parecida línea la SAP Barcelona, sección 15ª del 19/4/12 . Siquierq no faltan resoluciones que se inclinan por no admitir ese error invalidante por cuanto las condiciones del contrato fueron expuestas por la entidad bancaria y pudo el cliente evitar la consecuencias mediante el empleo de una diligencia media regular mediante la lectura del contenido del contrato ,como han dicho recientemente la sentencias de fecha 14 y 21 / 2 /12 de la Audiencia Provincial de Barcelona ,sección 13ª y en el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 18ª, de fecha 26/6/12 e incluso tampoco admite esa posible falta de consentimiento la sentencia de la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 26/1/12 ; denuncian del incumplimiento del bloque normativo protector del consumidor-inversor que ha quedado estudiado y reclamándose como consumidores en última instancia, solicita la nulidad del contrato o alternativamente la indemnización por la mala praxis bancaria optando por una resolución del contrato de depósito, comisión y asesoramiento financiero, siquiera en la mayoría de ocasiones optan por la nulidad radical del contrato por el que devinieron titulares del producto financiero fracasado. Las entidades financieras por su parte oponen en primer lugar que quien realiza la inversión y por lo tanto asume el riesgo de la operación es el cliente, no el banco ; a continuación suelen excepcionar y magnificar la postura del banco como intermediario, mero mandatario de una operación que , explicada al cliente por el banco tanto en forma precedente a través de los folletos o revistas de información como personalizada por su empleados, permiten al cliente optar por un producto financiero cuyo riesgo desde luego asume ; no es infrecuente que la entidad financiera demandada reclame que se considere la condición de experto cuando no de profesional del actor en la línea sentada por la SAP Barcelona, sección 13, de8/7/2008 con cita de las STS 28/2/77 ; 4/1/82 y 18/2/94 ; argumentan que el principio de responsabilidad negocial impone la necesidad de que también el cliente sea tributario de una diligencia media y regular en el sentido de la STS 22/5/2006 y las que en ellas se citan; suelen justificar el cumplimiento del deber de información, particularmente los cuestionarios MIFID; excusan la contingencia de la sobrevenida insolvencia de la empresa que ha acudido al mercado financiero para obtener capitalización (en un cierto sentido, se trata del otro extremo del cordel que en una punta sostiene el cliente inversor y en la otra la empresa que emite los títulos que el banco demandado ofrece,limitándose a proporcionar la cuerda adecuada ),remitiéndose a los "ratings" de solvencia emanados de entidades de calificación que han sido reconocidas como elegibles a tales fines por el Banco de España conforme a la circular 3/2008 del mismo ; y evidentemente niegan la existencia de un nexo causal entre el incumplimiento que se achaca a la entidad financiera y el daño producido al cliente por cuanto entienden que la actuación del banco ha de ser la causa específica del daño y si éste es consecuencia de la variación a la baja del valor de cotización del producto o de las incidencias del mercado, no puede imputarse objetivamente al banco intermediario un daño que procede de las vicisitudes del mercado financiero;suelen sugerir que en todo caso y en atención al principio de responsabilidad negocial también es exigible al cliente una sola una cierta diligencia sin que valga como patente de corso la supuesta profesionalidad y confianza que la entidad financiera puede inspirarle, citándose la SAP Madrid,sec 9ª de 10/7/09 y sec 13 de 9/3/09 , Valencia ,sec 9,de 30/10/2008 que postulan la responsabilidad del cliente que excusa el no haber leído el contrato por la confianza que le ofrece la entidad bancaria ,sugiriéndose en última instancia que en todo caso podría existir una concurrencia de causa torpe en ambas partes conforme a los tres postulados que se derivan de los hipotéticos de nulidad de las obligaciones según los contratantes hayan actuado de buena o mala fe.

Normalmente también excepcionan las entidades bancarias como hecho obstativo que los clientes demandantes han cobrado el diferencial a su favor cuando el índice del Euríbor ha evolucionado al alza y al percibir es el saldo favorable confirman el contrato conforme al artículo 1310 y ss C civil y jurisprudencia que la desarrolla, STS 25/3/68 ; 22/12/77 ; 25/2/94 y 18/3/99 y RDGRyN de 11/12/97 y 2/12/98 , rematando la tesis con el sencillo argumento de que no se puede sostener la validez de un contrato mientras arroja resultados favorables y proclamar su nulidad cuando éstos resultados son contrarias. Por supuesto también invocan el principio de venire contra factum propio

De hecho existe jurisprudencia contradictoria respecto al alcance de la información al cliente,indefinición e incomprensión de su objeto, la nulidad de este tipo de productos financieros, e incluso se ha comentado ampliamente la variación que al respecto han supuesto las circulares del Banco de España,(Resoluciones de 22/12/09; 25/2;15/3; 12 y14/4 y 7 /6/10 en principio proclives a la defensa del cliente y exigentes con la práctica bancaria y ulteriormente más acordes con la idea de que ese cliente asume una operación de riesgo y que al abrigo de la protección del consumidor puede llegarse al resultado vicioso de que si la operación es favorable para el cliente se consolida y si es perjudicial puede acudir a la possible nulidad de la contratación del producto financiero.Siquiera en algún informe el mismo Banco de España aprecia la falta de transparencia en el clausulado, fundamentalmente falta de transperiencia en la comprobación de los cargos y coste de la la cancelación como ocurre en el informe de fecha 9/6/09. Significativas resultan las Resoluciones del Banco de España de 7/6/10 y 12/11/10 que consideran suficientes los anexos informativos que se proporcionan al cliente, siendo responsabilidad de estos su lectura atenta y detallada antes de la firma y pronunciándose por la bondad de que el banco no cuantifique el coste de la cancelación y de que no se ofrezca fórmulas de cálculo de la misma ,dada la fluctuación de los mercados, sin que tal circunstancia pueda ser considerada una mala práctica bancaria por lo que en esas ocasiones no cabe apreciar quebrantamiento de la normativa de transparencia y de las buenas prácticas y usos financieros Por ello en la mayoría de las ocasiones, las entidades financieras demandadas aluden a que no nos hallaríamos metidos en pleitos si los depósitos arrojaran beneficios o si los tipos de interés hubieren experimentado variaciones al alza ,en cuyo supuesto se invocaría la sacralidad de los contratos para el principio de respeto y conservación de contrato.

Por último hay que significar que en todo caso la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado en supuestos como el presente por imputar la carga de la prueba u "onus probandi" del artículo 217RCL 200034 de la LEC ( RCL 200034 , 962 y RCL 2001, 1892) a la entidad bancaria o personal financiero argumentando que en el caso de productos de inversión complejos la carga de la prueba sobre la existencia de un adecuado asesoramiento debe pesar sobre el profesional financiero respecto del cual la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia sino la específica de un ordenado empresario en defensa de los intereses del cliente…, aludiendo además a la creciente complejidad financiera que ponen al inversor en una especial relación de dependencia y confianza respecto a los profesionales del mercado de valores, cumpliendo citar la S T S 4/1 / 82 ;11/1/0 3 y 17/6/10 , línea jurisprudencial de la que se hace eco la pequeña jurisprudencia como las S A P de Valencia de 26/4 0 6, Pontevedra 189/10 o Girona de 18/2/11 entre otrasPartimos pues de una pequeña jurisprudencia contradictoria a la espera de que por la vía de c la casación se establezca una doctrina uniforme sobre la problemática planteada.Al parecer el Tribunal Supremo, partiendo de que la cuantía de las demandas relativas a los SWAPS sea el nocional o nominal en vez de las liquidaciones periódicas,ha admitido a trámite un recurso de casación que permitirá al Más Alto Tribunal establecer jurisprudencia creando la tan conveniente doctrina jurisprudencial que dibuje definitivamente este instituto y sus consecuencias.

También se comprende en en ese grupo de productos bancarios de riesgo los denominados contratos bancarios de bonos auto- cancelables a los que el artículo 79 bisRCL 19881644 de la ley 24/88 califica como producto financiero complejo y que se comprenden en el grupo del los productos financieros ya estudiados como las SWAPS o las permutas financieras a que después se hará referencia . En lo esencial este producto también denominado se caracteriza por la ausencia de garantía del capital invertido ya que la rentabilidad del bono viene condicionada por la evolución de las acciones que constituyen el valor subyacente, fijándose como precio inicial los de cotización de dichas acciones en la fecha de inicio de contratación del producto ; y a partir de ahí se van fijando fechas de observación para cada uno los valores subyacentes, procediéndose a comparar la cotización inicial con la alcanzada en las diversas fechas; llegadas esas fechas de observación la cotización de las acciones determinan la amortización del bono más el pago de un cupón o la prórroga de la inversión hasta la siguiente fecha ;y en la última fecha de observación y siempre que no se haya dado la autocancelaciónción previa, la cotización de las acciones subyacentes determina el porcentaje de amortización del bono que además cuenta con el denominado colchón de garantía que significa que tomando como referencia el valor inicial, si la cotización no desciende por debajo de un determinado porcentaje, normalmente el 50 por ciento, el capital se recupera íntegramente. Por lo tanto la única posibilidad de que no se recupere la totalidad del capital se produce en el hipotético de que la acción que sirve de valor subyacente haya cotizado por al que la declaración de nulidad se retrotrae sino que propiamente debajo del 50 por ciento o aquel otro porcentaje que que señala el umbral que marca su valor inicial de cotización. Entre las bondades del producto se alude a que estas inversiones en bonos pasan por ser inversiones de menor riesgo que las inversiones directas en la bolsa por cuanto se invierte en compañías de gran nivel, acreditada solvencia y estabilidad bursátil, conocida esta característica con el anglicismo"blue chips", cuenta con el denominado colchón de garantía que asegurar la devolución del capital siempre que no se traspase el umbral negativo marcado en el bono, normalmente el 50 por ciento y se ha ponderado el alto rendimiento de esos bonos que en ocasiones han superado el 35 por ciento. Por supuesto es 1 inversión de riesgo pues a nadie se le escapa que el binomio inversión riesgo es consustancial a toda operación especulativa. Los detractores critican ese producto partiendo de un análisis socioeconómico en definitiva vienen a sostener que así las grandes compañías, valiéndose de los bancos como intermediarios, consiguen capitalizarse colocando su capital en pequeños inversores que soportan de esa forma las posibles evoluciones del mercado desplazando a ese pequeño inversor el riesgo que debía ser asumido por la compañía. Desde el punto de vista contractual aluden al tecnicismo que encubre tales productos difícilmente comprensibles para una persona no avezada en operaciones especulativas, aludiéndose a conceptos de tan dificultosa comprensió como,"equity","strike","perfomance","following"…, de suerte que el particular inversor que no puede alcanzar a entender la complejidad del producto, debe fiarse del consejo que le ofrece el empleado de la banca con quien tiene una relación de confianza y en ocasiones de auténtico asesoramiento en lo económico.

Precisamente esa condición de intermediario del banco explica que en muchas ocasiones la entidad financiera demandada que colocó el bono, que se extiende su condición de mera intermediaria sin que pueda revestírsele de las características de asesora pues en definitiva se limita a gestionar la orden de compra que ha dado al cliente. Por ende el banco carece de legitimación pasiva causa dado que no es el emisor o vendedor del bono cuya nulidad está el inversor demandante sino que no nos hallamos ante una compraventa sino meramente ante 1 intermediación en la compra por lo que los obligados por esa contratación del bono son las respectivas entidades titulares de las acciones que figuran como valores subyacentes y el cliente, limitándose el banco a esa función de intermediación. Esta tesis ha sido sostenida por determinada jurisprudencia entre las que cabe reseñar las SAP madrid ,sec 19ª de 6/4/11 y 21/3/11 ; sec 25ª de 15/7/11 , sec 13ªde 5/7/11 y 24/1/12 AP Málaga sec 4ª de 11/7/11 . En ocasiones incluso se agita la dilatoria de falta de litis consorcio pasivo necesario por no llamar a esas empresas titulares de los denominados valores subyacentes al pleito, ya que en definitiva quien frustra las expectativas del cliente -demandante no es el banco intermedio en el producto sino las empresas titulares de los valores subyacentes.

Sin embargo, analizando en profundidad el asunto, el banco no opera como simple intermediario ya que no se trata de colocar una emisión de valores anunciada en la prensa y televisión y que el cliente conozca, acudiendo a su banco para comprar aquellas acciones o valores en cuyo supuesto ciertamente existe una labor de intermediación, limitándose el banco a cobrar la comisión por esa compraventa. Cierto es que tampoco opera como vinculado con 1 cliente con su cliente por una relación de asesoramiento o gestión de carteras a los alcances de la LMV que incorpora la directiva MiFID.. Su posición es hibriida pero finalmente trascendente. Es el banco quien recomienda el producto al cliente, lo que de por fuerza supone 1 implicación implicación en cuanto a la bondad del mismo, debiendo ese banco que recomienda la contratación, proceder a una explicación clara y exhaustiva de todos los riesgos de la operación y asumiendo la necesidad de efectuar los test de idoneidad o alternativamente de conveniencia a que se refiere el artículo 79 bis. 7 de la mencionada ley. Además de haber banco ofrecerlos que se han llamado supuestos o teatros posibles, comprendiendo tanto las hipótesis más favorables de la inversión, como las más desfavorables, incluida desde luego la posibilidad de pérdida íntegra del capital o menoscabo grave del mismo en supuesto de se alcance a la baja el umbral señalado en el contrato. Y esa información debe ser explicada al cliente y asegurarse el banco de que la misma le ha sido ofrecida, explicada convenientemente , entregado por los folletos pertinentes y recabando firma del cliente que garanticen la recepción de esa información, especie de consentimiento informado, que es necesario para obligar al consumidor por productos de riesgo especulativo como los bonos. cancelabeses que venimos estudiando.

Por supuesto y tras la crisis económica de alcance mundial sobradamente conocida, los inversores presentan demandas contra las entidades bancarias que colocan esos productos de riesgo por inobservancia de ese requisito de una información veraz, transparente y comprensible, entienden que su obligación venía afectada por un vicio grave y esencial en el consentimiento al desconocer el objeto de la contratación o, por mejor decir, las consecuencias que del mismo se derivaban, por lo que es ausencia del consentimiento conlleva la nulidad del contrato o alternativamente a causa de resolución por incumplimiento por parte del banco de las obligaciones legales que la normativa que impone en cuanto a su deber de información, siquiera en alguna ocasión se entiende que es infracción de la normativa acarrea la nulidad del contrato por ser contrario a norma imperativa.

Las entidades bancarias demandadas, partiendo del denominado principio de conservación del contrato (STS 21/4/0 4 y 9/10/0 6), sostienen de una parte que una irregularidad administrativa no conlleva por fuerza la nulidad o ineficacia del contrato a no ser que la misma norma contemple esa nulidad como efecto ineludible de la irregularidad conforme al artículo 6. 3.de nuestro Código civil y según glosan las STS de 26/4/95 ; 22/7/97 ; 13/5 80; 7/7/81 y 10/10/0 8 entre las más conocidas. Por lo tanto la infracción de las disposiciones de la L M V pueden dar lugar a sanciones administrativas ; pero no conllevan per se la nulidad del contrato en el sentido de ineficacia por cuanto debe dejar de producir efectos y consecuentemente procederse a la devolución de las mutuas prestaciones de las partes. Además añaden que no nos hallamos ante un supuesto de nulidad en el sentido de inexistencia del contrato por falta de sus elementos esenciales conforme al artículo 1303LEG 188927 del Código civil con el denominado efecto ex tunc por cuanto la situación se revierte al momento anterior a la contratación, sino en todo caso ante un supuesto de anulabilidad por vicio del consentimiento que queda afectado por error en cuanto al objeto de contratación, recordando que la jurisprudencia interpretando el artículo 1266 del código civil exige que este error sea esencial y según constante jurisprudencia excusable, enfatizando que la existencia de ese error invalidante ha de ser apreciada con extraordinaria cautela y de forma excepcional en aras a la seguridad jurídica y al exacto cumplimiento de lo pactado, refiriéndose reiteradamente su excepcionalidad y su inexcusailidad según una jurisprudencia que arranca de la vieja S T S 4/1/1902 y sigue por las de 4/1/82, 14/2 , 29 / 3 y 7/5/ 94 , 30/ 9 / 99 , 12/7/0 2; 24/1/0 3 y 17/2 / 0 5.

De especial relevancia por lo que respecta incluso a la diferenciación entre una acción por nulidad basada en el error en el consentimiento y la vecina acción basada en el dolo omísivo por hurtarse información por parte del banco, resulta la reciente S T S 21/11/12. En la misma se advierte que el error vicio se produce cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea, lo que exigen que se muestre por quien afirma haber errado como suficientemente segura y no como un mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. Circunstancias erróneamente representadas que pueden ser pasadas ,presentes o futuras ; pero en caso han de haber sido tomadas en consideración en el momento de la perfección, de la génesis de los contratos pues lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual pues si no es así se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas ,explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano, citando en ese sentido las S T S 8/ 1/ 62, 29 /12/ 78, 21/ 5/ 97 y 12/ 11/10.

Amparadas en esa argumentación entienden las entidades bancarias demandadas que con la información ofrecida por los empleados de la banca, partiendo de la contemplación del inversor como persona de conocimientos medio que debe ser consciente de que los productos de alta rentabilidad de por fuerza supone alto riesgo, reconduce la discusión a esa posibilidad de que el pretendido error no es esencial y desde luego podría ser salvado con la diligencia media exigible a cualquier inversor.

En sede anulababilidad por vicio del consentimiento, evidentemente excepcionan las entidades bancarias la caducidad de la acción pues sabido es que conforme al artículo 1301LEG 188927 del Código civil ,la acción de nulidad sólo dura cuatro años que deben computarse desde la ejecución del mandato de compraventa ya que ese plazo cutríanual en el caso de error debe contarse a partir de la confirmación del contrato, es decir desde que se ejecuta la orden de compraventa del producto financiero, invocándose al respecto la S A P Zaragoza sección 4ª de 20/3/ 12 y últimamente la de 31/1/13 del mismo órgano judicial. Sin embargo esta tesis choca con el denominado requisito de la acción nata conforme al cual el cómputo para la caducidad o la prescripción a salvo expresa disposición que la establezca claramente el "díes a quo", deben computarse desde que se tiene o debe tenerse cabal conocimiento del motivo o causa que justifica el ejercicio de la acción o en palabras del artículo 1969 de nuestro Código civil desde el día en que pudieran ejercitarse ,lo que por fuerza no se produce hasta el momento en que el inversor, normalmente al consultar los estractos que le envía la entidad bancaria, advierte que el capital ha menguado de forma ostensible , máxime si esos estractos resultan oscuros y difícilmente comprensible. Además esta tesis de caducidad de la acción parte de entender la actuación del banco al colocar el producto bancario del bono auto cancelable como si se tratara de una mera compraventa o por mejor decir de una intermediación en esa compraventa ; sin embargo y como ha quedado explicado la actuación del banco va más allá de esa postura de mero favorecedor de manifestación de voluntades tendentes a la adquisición de un producto financiero, (empresas titulares de las acciones que se hacen valer como subyacentes y cliente inversor ), sino que el banco es quién en definitiva coloca el producto que adquiere el cliente; por así decirlo ese cliente compra el cesto al banco

y no los mimbres de que está hecho el cesto a las empresas titulares de las acciones que actúan como valores subyacentes. Hace suya este juzgador la argumentación que se deriva de la sentencia del Tribunal Supremo de 27/2 /97 y de la Audiencia Provincial de Baleares de 21/3/2011 que al pronunciarse sobre el cómputo del plazo previsto para el ejercicio de la acción hay que tener en cuenta que partiendo de la distinción entre perfección, consumación e incluso acortamiento de los contratos, tratándose de los de naturaleza sin alarmar la, hay que estar a la necesidad de cumplimiento recíproco de ambas partes con lo que no puede hacerse coincidir en 1 momento de adquisición o formalización del contrato de compraventa de las participaciones con el que sacó pues eso sería tanto como dejar en manos del banco contratante el cumplir o no con sus obligaciones de amortización único momento en el que se puede detectar el error padecido por el inversor, lo que sería contrario a elementales postulados de justicia ya que podría incluso tras el supuesto de que la primera amortización ocurrieron los 5 años y si resulta fallida para el inversor, el banco podría objetarle que su acción de nulidad contractual ha caducado

Para finalizar esta introducción sobre estos productos financieros que actualmente ocasionan tantos pleitos, preciso ess hace referencia a las denominadas "participaciones preferentes" , conocidas vulgarmente como "las preferentes". Se trata de un producto complejo y de carácter perpetuo ya que el emisor no tiene obligación desde el inicio de reembolsar el principal invertido por el titular de las preferentes, cuya remuneración está condicionada a la obtención de un beneficio a distribuir (el denominado beneficio distribuible ) y existencia de recursos propios suficientes de conformidad con la normativa bancaria que resulte de aplicación en cada momento, en el entendido de que si en alguna fecha de las previstas para el pago de ese beneficio disimule no se abonaran las remuneraciones, los inversores pierden el derecho a recibir las remuneraciones no percibidas , asumiendo ese inversor el riesgo en supuestos extremos de insuficienciapatrimonial del emisor o del garante que podrá liquidar la emisión por umn valor inferior al de las participaciones preferentes con la consiguiente pérdida para sus titulares d,el principal invertido a la vez que se advierte de la posibilidad de que el inversor puede no vender con carácter inmediato sus preferentes ya que no existe garantía de que pueda producirse una negociación activa en el mercado, o incluso o incluso que aún admitidas a negociación no encuentre compradores , debiéndose significar también que el término preferente es equívoco pues no significa que los titulares de esas participaciones obstenten la condición de acreedores privilegiados ya que en el orden de prelaciones se sitúan únicamente por delante de las accionistas ordinarios. En definitiva se trata de un instrumento financiero por el que el inversor participa como partícipe preferente en el accionariado del emisor sometiéndose a los resultados de la marcha del negocio de la empresa emisora con referencia a los beneficios que esa empresa emisora pueda obtener en un momento dado prefijado como fecha de pago de la inversión, sin que dicha emisora asuma la obligación de garantizar esos beneficios o posibilitar la devolución del capital invertido. Normalmente esas características del producto suelen explicarse en la denominada ficha técnica o ficha del producto que las entidades bancarias entregan a quienes invierten en esas participaciones preferentes.

Las críticas que se efectúan a las preferentes magnifican las vertidas frente a los otros productos financieros estudiados pues se dice que de esta forma las grandes empresas valiéndose de la intermediación bancaria que aporta a sus clientes -inversores consiguen deriva del riesgo de su capital al pequeño inversor que participa a través de ese producto en un negocio sobre el que no obstenta control alguno y por lo tanto se desplaza a ese inversor el riesgo de la mala marcha de la empresa que ha conseguido capitalizarse con recursos ajenos a cambio exclusivamente de una participación para el supuesto de obtención de unos beneficios que de todas formas controla esa propia empresa emisora.

Además y por aplicación de la norma conforme a la realidad social del tiempo, es de significarse que recientemente es noticia que las entidades administrativas competentes han objetivado lo nocivo de ese producto financiero pues los inversores en preferentes han visto descapitalizarse su inversión por decisión administrativa hasta extremos que alcanzan el 100 por 100 de la misma o alternativamente un alto porcentaje, debiendo asumir el banco el valor residual fijado como precio de la preferente, que en todo paz caso implica grandes pérdidas para el inversor. En definitiva: si ese inversor respeta los términos del contrato, por decisión administrativa vinculante su inversión queda reducida prácticamente a la nada. Evidentemente también puede acudir al arbitraje o a los tribunales de justicia para pretender la nulidad, anulabilidad o revocación de la adquisición de ese producto por entender o bien que prestó consentimiento viciado por el error dada la falta de información suficiente o bien que el banco no cumplió debidamente con su deber de asesoramiento, particularmente en supuestos en que no se ha practicado el test de idoneidad o conveniencia conforme a la normativa MiFID, cuestionario por el que a través de cuatro preguntas se analiza el perfil de ese cliente minorista calificándolo de conveniente no conveniente, asumiendo el cliente la responsabilidad por la veracidad y exactitud de las contestaciones que efectúa, sirviendo servir de parámetro el informe de la Comisión Nacional de Valores (CNMV) sobre preguntas y respuestas sobre efectos prácticos de la nueva protección del inversor para los inversores minoristas conforme a las exigencias del indicado MIFID.

En este supuesto de preferente oponen las entidades bancarias demandadas de un lado su condición de meras intermediarias en la colocación de esas participaciones preferentes ,lo que aboca a que agiten la excepción de litis consorcio pasivo necesario para que sean llamadas las entidades emisoras de esas preferentes ; asimismo declinan toda responsabilidad al tratarse de una actuación de mera intermediación y no de asesoramiento financiero que además implica una retribución por parte del que recibe tal asesoramiento, por lo que su labor debe ser calificada de mera información ; excepcionan por supuesto también la caducidad de la acción por el transcurso del plazo de los cuatro años ya estudiado; suelen advertir que al cliente se le entrega un tríptico o folleto informativo en el que claramente se le advierte de que se trata de un producto de riesgo ya que es posible que incluso su resultado final sea inferior al nominal contratado y que llegadas las fechas de vencimiento para la obtención de beneficios ,éstos no se devenguen por la mala marcha de la empresa ; y muy en especial se advierte al inversor de las dificultades existentes para poder negociar ese producto en el mercado . Por lo tanto el cliente es informado de que está asumiendo una operación de alto riesgo que como contrapartida le procura interesantes beneficios conforme al conocido binomio mayor beneficio mayor riesgo .

Las" preferentes" ya han sido objeto de estudio por la jurisprudencia debiendo destacarse entre otras además de la citada S A P Baleares de 21/3/11, la de Asturias de 18 /2 y 16/ 2/ 11, Burgos de 10/11/10 , Valladolid de 10/11 / 0 9, Girona de 18/2/11 que se pronuncian en favor del inversor, no faltando otra línea jurisprudencial que partiendo de la idea recogida en la S T S de 25/9/06 de que aceptarse el error fundado en el desconocimiento por el inversor de la verdadera situación del emisor o notoriedad de la misma equivaldría a entender que deben ser anuladas anulan todas las operaciones de compraventa de acciones cuya cotización no se correspondía en el momento de la operación con la verdadera situación patrimonial de la sociedad en ese mismo momento, lo que conllevaría al caos en forma de sucesivas nulidades d de las operaciones bursátiles cada vez que una compañía entra en crisis, habiéndose de cantado por una solución favorable al banco que colocan las preferentes acogiendo alguna de las razones que han quedado expuestas entre otras la S A P Madrid sección 14ª del 31/7711., Zaragoza sección 5ª de 3/2/12 siguiendo la de 10/ 11/ 10, Valladolid de 20/2/ 12 o Valencia sección 7 ªde 2/6 0 7 referida al conocido caso de las Lheman Brothers entre otras.

Como resumen de este largo preámbulo, cabe concluir que, orillando la problemática de la posible nulidad de las cláusulas contractuales por ser materia reservada a la competencia objetiva de los juzgados de lo mercantil, los juzgados ordinarios deben pronunciarse sobre la existencia del vicio invalidante del consentimiento o alternativamente incumplimiento de la obligación por el banco de las obligaciones que la normativa MiFID o con anterioridad la tuiitiva del inversor minorista impone a la entidad bancaria, siempre que más allá del incumplimiento de esas normas administrativas puedan tener trascendencia en el ámbito civil. Ni que decir tiene que resulta fundamental el estudio del perfil del inversor , la constatación del deber de información por parte del la entidad bancaria y su comprensión por el inversor -demandante y la actitud de éste a lo largo de la dialéctica contractual para salvar la posibilidad de confirmación contractual por ese inversor una vez comprendidas sus características y sus consecuencias.

Incluso desde el poder legislativo se trata de afrontar la situación creada por estos productos bancarios de alto riesgo como muestra el Real Decreto 24/12 de 31/8 de restructuración y resolución entidades de crédito por el que se reforma el artículo 79RCL 19881644 de la Ley del Mercado de Valores (LMV) a fin de que se estandarice el obligatorio folleto que proporcione información fundamental para ayudar a los inversores a la hora determinar si se deciden por invertir o no ee dichos valores, información que debe comprender la naturaleza y riesgos inherentes al emisor, valores que se les ofrecen a los inversores y si los mismos van a ser admitidos a cotización en un mercado regulado, insistiendo mucho en la descripción de los riesgos asociados y la adminisión a contratación del producto, todo ello de forma clara y comprensible. Incluso se están dictando órdenes ministeriales a fin de proceder a reintegro a los inversores de participaciones preferentes en que si bien dichos inversores deben asumir pérdidas que en ocasiones suponen la práctica totalidad del capital, también se distingue atendiendo fundamentalmente al perfil de ese inversor, lo que tanto quiere decir como que los poderes públicos han asumido la naturaleza especulativa por parte de los bancos que ofrecieron ese producto.

Por último hay que hacer referencia a la reciente sentencia del Tribunal Supremo dictada con fecha 17/4 /2013, recurso 1826/10 ,resolución número 240/13 ,confirmando sentencia de los órganos inferiores que condenaban a la entidad bancaria a devolver la inversión realizada por el cliente en un producto bancario de riesgo, concretamente"hedges funds ", en cuyo fundamento de derecho noveno incide en la importancia del perfil general de riesgo del inversor ,por lo que en el supuesto de que deba calificarse a éste como conservador frente a la evaluación de moderado, arriesgado y muy arriesgado, lleva a concluir que este perfil conservador desaconseja la inversión de fondos con un plazo de liquidez largo o sin tal plazo de liquidez, máxime si se ofrecen pingües beneficios por lo que debe tener especial relevancia. Por lo que aun partiendo del causismo propio de esta materia, en los supuestos de inversores de perfil conservador la suscripción de un producto bancario caracterizado por su alto riesgo, máxime si ese inversor no han asumido la eventualidad de liquidez a largo plazo o sin en definitiva la obtención de pingües beneficios o el aseguramiento cuando menos de la restitución del capital le ha movido a la contratación, debe prosperar la acción ejercitada por error en el consentimiento sin que pueda atribuirse al caso fortuito , sin que deben incidir el hecho de que las autoridades supervisoras y las agencias de calificación no hayan detectado vi las consecuencias indeseadas que de esos productos resultaban y sin que ello sea motivo suficiente para la confirmación de este contrato aun en el supuesto de que es inversor en un principio hubiera obtenido una remuneración, constatada desde luego la falta de adecuada información sobre el riesgo del fondo en cuestión.

SEGUNDO Descendiendo al caso que nos ocupa, es de destacar prima facie que la relación que vincula a la actora María Inés con el banco demandado DEUTSCHE BANK, S.A. es la de contrato bancario de depósito y administración de valores de fecha 23/4/04 que se adjunta de documento número 1 con la demanda que ciertamente en conformidad con los preceptos del artículo 308LEG 188521 del Código de Comercio ( LEG 188521 ) obliga a la entidad bancaria a realizar cuantos actos sean necesarios para que los efectos depositados conserven el valor y los derechos que les correspondan con arreglo a las disposiciones legales, exigiendo en todo caso una administración diligente prudente y ordenada de conformidad con el artículo 255. 2 del Código de Comercio y cuidando los intereses de sus clientes como si fuesen propios ( artículo 79 e) de la L M V .

Pero es que a mayores, la reciente sentencia del Tribunal Supremo número 244/13 de fecha 18/4/13 ( RJ 20133387 ) recurso 1979/11 ,se ha pronunciado por la exigencia de un alto estándar de buena fe e información ,completa ,clara y precisa de la empresa de gestión de carteras al cliente ,de suerte que no es admisible que la empresa de servicios de inversión no advierta al cliente sobre la incoherencia entre el perfil del riesgo conservador elegido por él mismo y la naturaleza compleja y y de alto riesgo de los valores sobre los que se autoriza a contratar ,de forma que cabe imputar a la empresa de servicios de inversión la responsabilidad por los daños sufridos por el cliente por la inversión de este tipo de valores.

Cierto es que esta resolución se refiere en concreto al contrato bancario de gestión de valores que trasciende la naturaleza de administración conservativa de los títulos propia del contrato bancario de depósito y administración para adentrarse en actuaciones de tipo especulativo con inversiones complejas y de mayor tecnificación . Pero las exigencias que se imponen al banco administrador de velar por los intereses de su cliente son extrapolables, máxime en supuestos como el presente en que no cabe duda alguna de que la demandante María Inés confíó sus inversiones a los empleados de la demandada DEUTSCHE BANK, S.A. y por ello a lo largo de la relación entre las partes, siendo de significar como según los documentos número 2:03 adjunta 2 por la demanda, dicha señora ya tenía contratados depósitos en LLOYDS que le garantizaban una rentabilidad del 6, 6 %. 20 en esos depósitos y la demandante María Inés bajo el asesoramiento Don Borja que ha declarado como testigo pretende que se asegure inversión por importe 240.000€ sea sustituida por otra de parecidas características a la anteriormente concertada con LLOYDS que le ha propiciado pingües beneficios sin riesgo de ningún tipo. Y por consejo Don Borja adquiere los que hemos denominado bonos islandeses (LANDSBANKI INSLANDS que finalmente han resultado las conocidas participaciones preferentes ),siendo de significar ciertamente como la similitud entre ambas inversiones pudiera deducirse del hecho de que según el extracto que se adjunta documento número 5 con la demanda la rentabilidad es idéntica y por tanto y en principio todo hace suponer a no ser que se demuestre lo contrario que la cliente del banco entendió que había sustituido una inversión exenta de riesgo y con pingües intereses por otra, lo que obliga a la entidad bancaria demandada a probar que efectivamente la demandante asumió el riesgo que de dicha operación se derivaba.

La demandada DEUTSCHE BANK, S.A. alude a anteriores inversiones de la actora María Inés en acciones de ASTRO y otras compañías de las que resultaba un perfil arriesgado por parte de la inversora, viniendo a sostener que mientras esas inversiones de riesgo fueron favorables nada objeto la cliente y ahora demandante María Inés ; en cambio fracasados los bonos islandeses, trata de derivar los resultados de esa operación fallida a la demandada DEUTSCHE BANK, S.A. . El argumento es hábil pero no puede sostenerse. En primer lugar porque lo que aquí estamos jugando es la contratación de los bonos islandeses y sus resultados no la de operaciones anteriores. En segundo lugar porque queda impera juzgado si también en esas inversiones cumplido el banco con el deber de asesoramiento, siquiera como finalmente fueron provechosos para el inversor o al menos no perjudiciales, evidentemente nada tiene que reclamar frente a ellas. En tercer lugar máxime que podría llegarse es entender que en esas inversiones acertó el banco demandado pues dada su bondad y resultado, resulta intrascendente la observancia de formalidades contractuales habidas.

Tampoco puede servir de excusa,la circunstancia indudable de que el banco emisor de esas participaciones preferentes haya quebrado en el año 2008, por cuanto lo que hay que se está decidiendo no es la solvencia de su entidad bancaria sino la actuación conforme a la normativa y exigencias de la buena fe del banco al asesorar un producto que entrañaba per se un riesgo si de por fuerza debía ser asumido de forma consciente por la corriente previa la oportuna información por los asesores del banco demandado. Cierto es que como dijo el testigo Don Borja , asesor de Doña María Inés como empleado del banco demandado DEUTSCHE BANK, S.A. , se trataba de un producto AAA, máxima calificación de solvencia bancaria. Cierto que nadie podía preveer la debacle económica posterior al 2007 en que actualmente nos encontramos. Pero lo que si se discute no es la bondad en principio del producto ni la solvencia del banco emisor sino la actuación correcta o incorrecta en cuanto al asesoramiento por parte de la demandada. Y en ese sentido es Relevante la declaración de ese testigo fundamental en en este asunto Don Borja que explícitamente reconoció que no se advirtió a la inversora y ahora demandantes Doña María Inés que ese producto tenía vencimiento perpetuo y tampoco le advirtió de que podía perder la inversión.C on lo que hay que concluir que la demandante lo único que pretendía era colocar sus ahorros en un producto semejante al anteriormente contratado con LLOYDS precisamente por esa idéntica suma de 240.000€. Cierto es que se le pudieron ofrecer una serie de productos y evidentemente Doña María Inés elige el que más "renting" tenía en expresión del indicado testigo ,Ya que pretende obtener el máximo beneficio posible de su capital.

Por otra parte la directora de la sucursal de Vía Augusta del banco demandado DEUTSCHE BANK, S.. Doña Elsa , tras presentar que no le fue consultada la operación de autos, explícitamente reconoce la intervención de la anteriormente citado Doña Elsa a la vez que se refirió a un equipo de asesores o especialistas del banco, Mesa de Tesorería, que buscan en el mercado secundario inversiones para para clientes que lo solicitan. Con lo que la función de asesoramiento por parte del banco DEUTSCHE BANK, S.A. queda potenciada ya que no se limita a una actuación meramente conservactiva de los valores propia del depósito sino que se adentra en funciones de asesoramiento y debe llenar cumplidamente la normativa exigible y a la que se ha hecho referencia en el fundamento de derecho anterior .

También se ha sostenido y en tal sentido se han pronunciado los empleados del banco demandado que han declarado como testigos que esos bonos islandeses no son un producto específico del banco DEUTSCHE BANK, S.A. que se limita a su contratación para el cliente y a cobrar comisión por los mismos. No hay duda alguna de ello.Ha sido suficientemente explicado en el acto del juicio que cuando el cliente solicita una inversión ,se analiza primero si existen productos propios del banco DEUTSCHE BANK, S.A. convenientes y adecuados. Y si no es así, los expertos de dicha entidad analizan el mercado secundario para conseguir la inversión más conveniente. Pero evidentemente a partir de ese momento en que el banco demandado aconseja y ulteriormente contrata para su cliente, asume la responsabilidad de que como comisionista cualificado o si se prefiere gestor, le son exigibles conforme a la normativa Por último el testigo Don Abilio , ayudante en su momento Don Borja , parte de la afirmación de que no se le efectuaron consultas y que fue informado de la operación una vez realizada ,aunque sostiene que la actora María Inés estaba al tanto y dirigía las operaciones asumiendo el riesgo. Naturalmente este testimonio nos desdice la afirmación del empleado que intervino directamente,Don Borja , de que jamás se informó a la demandante María Inés de las características del vencimiento perpetuo de las participaciones preferentes o bonos islandeses.

Para rematar, en nada ayuda al banco demandado DEUTSCHE BANK, S.A. el hecho de que ni tan siquiera ha podido aportar a las actuaciones la documentación relativa a la compra de esos bonos islandeses a pesar de la inversión del "onus probandi" que que caracteriza este tipo de acciones que se multiplican últimamente ante los juzgados. Menos aún le ayuda el hecho de que según resulta del documento número 7 de la demanda, multi -producto fondo de inversión DB PLATINUM, la propia demandada DEUTSCHE BANK, S.A. califica a la actora María Inés como de perfil conservador . Y en nada la favorece tampoco el hecho de que a través de las comunicaciones enviadas a la cliente María Inés (documentos 8 a 18 de la demanda ) en ningún momento DEUTSCHE BANK, S.A. configura el producto como participaciones preferentes sino que siempre se refiere a bonos (BN) , lo que apunta la el argumento de la actora de que siempre estuvo en la creencia de que se trataba de unos bonos seguros.

En definitiva, apreciando conjuntamente la prueba practicada, documental traída y la no traída a las actuaciones y declaraciones testifical las vertidas, puede recomponerse el supuesto práctico de estos autos en el siguiente sentido: la demandante, cliente habitual de la demandada de cuyos empleado Don Borja recibe el correspondiente asesoramiento financiero, se encuentra con que vence un depósito con LLOYDS que le ha dado un interés muy apetecible y trata de sustituirlo por otro de semejantes características. Don. Borja , indudablemente de buena fe, le ofrece un producto que está calificado como AAA, no siendo nada despreciable el hecho de público conocimiento del gran prestigio financiero que llegó a tener en un determinado momento Islandia y sus entidades bancarias o de inversión, y ante la convicción de que se trata de un producto rentable y seguro, ni informa a la inversor y demandante de la característica de que se asocia a un vencimiento perpetuo y, lo que es más importante, de la posibilidad, en ese momento remota pero en todo caso posible, de que finalmente pierda todo su capital . Por lo tanto el consentimiento de la indicada inversora María Inés queda viciado en cuanto a la naturaleza y características de ese producto ya que ha obrado la convicción de que sustituida su inversión en LLOYDS por otra semejante consistente en los LANDSBANKI ISLANDS. Y sin embargo lo que adquiere son unas participaciones preferentes cuyos resultados son más que conocidos.

No puede acogerse la excepción de caducidad por la sencilla razón de que se predica la nulidad del contrato por error esencial en la naturaleza del producto. Pero es que aún admitiendo a los efectos dialécticos el posible plazo extintivo de los cuatro años, resulta probado y así lo han reconocido incluso los empleados de la demandada DEUTSCHE BANK, S.A. que tan pronto la actora María Inés tuvo conocimiento de saldos negativos en la cuenta corriente operativa( lo que aproximadamente ocurre en días posteriores al 16 de diciembre de 2008 según documento número 18 adjuntado la demanda ), cursó sus reclamaciones para clarificar el por qué de aquellos saldos negativos.

Por tales razones debe prosperar la demanda. Pero con una matizadción. Si bien cabe declarar la nulidad del depósito efectuado por la actora María Inés con intermediación de la demandada DEUTSCHE BANK, S.A. y debe procederse a la devolución del capital de 240.000 euros, sin embargo los intereses a percibir por dicha señora María Inés deben ser los legales desde la interpelación judicial y no desde la contratación del depósito. Por una sencilla razón: la argumentación de la demanda es que se entendió contratar un producto "sin riesgo" que garantizaba la devolución del capital, lo que tanto quería decir como que se asumía el " único riesgo" de no percibir interés o si se prefiere fruto civil alguno. Era al parecer un depósito garantizado en cuanto a la integridad del capital invertido pero que no garantizaba un mínimo de intereses. No puede por lo tanto la demandada María Inés por vía de una especie de indemnización o cláusula penal no específicamente pactada pretende unos intereses o frutos de ese capital cuando había asumido la posibilidad que finalmente se concretó de que las preferentes no ofrecieran rendimiento alguno, con lo que el máximo de su pretensión debe circunscribirse a esa devolución del capital no se quiso.

TERCERO Se apartará este juzgador del criterio del vencimiento objetivo y no obstante la sustanciar estimación de la demanda, no impondrá las costas a ninguno de los contendientes María Inés y DEUTSCHE BANK, S.A. en atención a la jurisprudencia nada pacífica emanada en materia de participaciones preferentes ,a lo que se unen las siempre posibles dudas de hecho sobre la dinámica para su contratación,todo ello a tenor de lo que dispone el artículo 394 y concordantes de nuestra LEC ( RCL 200034 , 962 y RCL 2001, 1892) .

FALLO

SE ESTIMA la demanda formulada por doña María Inés contra DEUTSCHE BANK, S.A. y en su consecuencia.

A) SE DECLARA el incumplimiento por parte de la entidad bancaria demandada DEUTSCHE BANK, S.A. de sus obligaciones de diligencia ,lealtad e información ante su cliente Doña María Inés ; y consecuentemente SE DECLARA igualmente la nulidad del depósito efectuado por dicha Doña María Inés por importe 240.000 € en la cuenta número NUM000 de la indicada entidad DEUTSCHE BANK, S.A. , abarcando tal declaración de nulidad la adquisición por la demandante de los bonos LANDSBANKI ISLANDS mediante la intermediación de la demandada DEUTSCHE BANK, S.A. .

B) SE CONDENA la demandada DEUTSCHE BANK, S.A. a restituir a la actora María Inés la cantidad 240.000 € con sus intereses desde la fecha de interpelación judicial, pudiendo dichas demandada DEUTSCHE BANK, S.A. deducir de tal suma de 240.000 € las cantidades recibidas por la actora María Inés durante los años 2006 ,2007 y 2008 en concepto de intereses por los bonos referidos.

C) DISPONGO que cada contendiente María Inés y DEUTSCHE BANK, S.A. peche con las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad .

Notifíquese esta resolución a los Srs. SERGI BASTIDA BATLLE y ANGEL MONTERO BRUSELL , enterándoles que contra la presente, que no es firme, cabe formular recurso de apelación q ante este mismo Juzgado en término de veinte días siguientes a su notificación,ilustrándose de los depósitos en su caso necesarios conforme a la nueva normativa emanada de la Ley 10/12 y R D D 3/13 Llévese la presente al Libro de Sentencias quedando debidamente testimoniada en las actuaciones y tómese oportuna nota en los Libros de Registro y soporte informático de este Órgano judicial.

Así por esta mi sentencia, a cuya publicación en forma se procederá, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Se ha dado, leido y publicado la sentencia anterior por magistrado juez que la ha dictado, celebrando audiencia pública, el día . Doy fe.