Sentencia núm. 341/2015 Audiencia Provincial Santa Cruz de Tenerife (Sección 4) 14-12-2015

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000412/2015

NIG: 3800642120120006494

Resolución:Sentencia 000341/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001300/2012-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Arona

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado silverpoint vacations Pedro Antonio Ledo Crespo

Apelante Raúl Miguel Angel Melian Santana Buenaventura Alfonso Gonzalez

Apelante Elisenda Miguel Angel Melian Santana Buenaventura Alfonso Gonzalez

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

SALA Presidente

D. PABLO JOSÉ MOSCOSO TORRES

Magistrados

D. EMILIO FERNANDO SUÁREZ DÍAZ

Dª. PILAR ARAGÓN RAMÍREZ

En Santa Cruz de Tenerife, a catorce de diciembre de dos mil quince.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm. cuatro de Arona en los autos núm. 1300/12 seguidos por los trámites del juicio ordinario y promovidos, como demandantes, por D. Raúl y Doña Elisenda representados por el Procurador D. BUENEVENTURA ALFONSO GONZÁLEZ y defendidos por el letrado D. MIGUEL ÁNGEL MELIÁN SANTANA contra la entidad SILVERPOINT VACATIONS representada por el Procurador D. PEDRO ANTONIO LEDO CRESPO y defendida por el letrado D. Manuel Linares Trujillo, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Magistrada Dª PILAR ARAGÓN RAMÍREZ, con base en los siguientes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Juez Dª María del Carmen Izquierdo Moreno, dictó sentencia el dos de diciembre de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Raúl y Doña Elisenda representados por el Procurador D. BUENEVENTURA ALFONSO GONZÁLEZ y defendidos por el letrado D. MIGUEL ÁNGEL MELIÁN SANTANA y D. OSCAR. S. SANTANA GONZÁLEZ contra la entidad SILVERPOINT VACATIONS representada por el Procurador D. PEDRO LEDO CRESPO y defendida por el letrado D. JOSÉ MINERO MACIAS, todo ello, con la expresa condena al demandante al pago de las costas procesales.»

En fecha 5 de diciembre de 2014 se dictó auto subsanando la sentencia anterior donde se decía en la parte dispositiva: » ACUERDO.- Reparar el error material cometido en el fundamento jurídico quinto y en el fallo de la sentencia de fecha de 2 de diciembre de 2014 , en el sentido de que ha de entenderse: que se condena en costas a la demandante y en el fallo que se desestima la demanda interpuesta, condenándose en costas a la parte demandante.»

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día dos de diciembre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

En la demanda que viene desestimada en la primera instancia se solicitaba por los actores la declaración de nulidad o subsidiariamente la resolución, de los contratos suscritos entre ellos y la entidad demandada en fecha 22 de noviembre de 2.005 (dos contratos), 21 de noviembre de 2.006, 19 de noviembre de 2.008 y 8 de diciembre de 2.009.

La sentencia ahora apelada estimó, en síntesis, que ninguno de tales contratos queda amparado por la Ley 43/98 (RCL 1998, 2917) en la que se basan las pretensiones de los demandantes: los del año 2.005 porque no tenían como finalidad el uso por parte de los actores de las semanas que eran su objeto, sino la reventa de las mismas, y los otros tres por tratarse de contratos de «Fiducia», que quedan al margen de la citada norma, referente al aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles. Tampoco estima la juzgadora que proceda la declaración de nulidad o la resolución de los contratos aplicando las normas generales pertinentes del Código Civil (LEG 1889, 27) .

Contra dicha resolución se alza la parte demandante, insistiendo básicamente en sus alegaciones de primera instancia, mientras que la demandada, tras oponerse al recurso de la contraria, impugna también la sentencia, concretamente en cuanto a la declaración relativa a la falta de legitimación pasiva alegada por ella, que viene desestimada por las razones expuestas en el fundamento segundo de la resolución de primera instancia.

Procede comenzar el examen del asunto con el tema de la legitimación, ya que, de entenderse que concurre esa excepción, no sería preciso seguir adelante.

Esta Audiencia, de un tempo a esta parte, ha tenido ocasión de examinar en repetidas resoluciones este asunto, ya que han sido numerosas las reclamaciones que se han hecho por razón de contratos del tipo de los presentes o similares, contra la misma mercantil Silverpoint Vacations S.L.

Ya en la sentencia de esta Sala de 16 de septiembre de 2.014 , perfectamente extrapolable al presente caso, se decía lo que se pasa a reproducir; la recurrente en aquel supuesto era Silverpoint, y planteaba como ahora la cuestión de su falta de legitimación pasiva:

«3. Esta es, por lo demás, la alegación que ocupa mayor extensión en el recurso sobre la base de que dicha entidad no participó en los contratos litigiosos; no obstante hay que reparar en que (i) éstos tienen por objeto el aprovechamiento por turno de varios apartamentos y la adquisición de la condición de socio en un club al objeto de ese mismo aprovechamiento; (ii) que precisamente por ese objeto (y al margen de que sea o no de aplicación la Ley 42/1998 (RCL 1998, 2916) , cuestión que se analizará más adelante, pues en todo caso la relación subsiste sujeta a la normativa general de los contratos y obligaciones) y por la naturaleza del derecho que incorpora, que implica también la prestación de unos servicios, aparece también una empresa que presta tales servicios, que bien puede ser el mismo propietario del bien o apartamento cuyo uso por turno se cede, o un tercero relacionado con éste; (iii) que en los contratos (en el inicial y en la modificación posterior) interviene necesariamente como vendedor quien tiene poder para disponer del derecho que transmite, ya sea porque es el propietario ya porque es la persona que actúa en su nombre, lo mencione o no; (iv) que las entidades que intervinieron en los contratos lo hacían en nombre del «vendedor» aunque no lo mencionaran expresamente; (v) la relación que nace por la adquisición del derecho se establece entre el propietario y el titular del aprovechamiento por turno, y no con la empresa prestataria del servicio, aunque esta actividad, como se ha señalado, la puede ejercer el propietario vendedor que puede asumir tal función.

4. Sobre la base en estas consideraciones y aunque la entidad demanda no interviniera directamente en los contratos, ni se mencionara en ella, la sentencia apelada aporta una serie de datos más que suficientes para entender que los contratos se firmaban en su nombre (o en el de la entidad a la que ha sucedido, en concreto TENSEL S.L.), titular además de la marca Resort Properties (siendo impensable que permita o permitiera el funcionamiento de una entidad bajo esa misma denominación social si no es por la inequívoca vinculación entre ambas), entidad ésta que, según precisa la sentencia, intervino en el contrato como «representante debidamente autorizado del propietario (en adelante el Vendedor) de la propiedad abajo indicada» de manera que como también matiza la resolución apelada, la entidad que dice actuar en el contrato como representante debidamente autorizado «contrataría con terceros representándose a sí misma».

5. Por otro lado, hay que tener en cuenta el criterio jurisprudencial consolidado y de sobra conocido, que proclama que no se puede negar en el proceso la legitimación que extraprocesalmente se tiene reconocida; al respecto, la apelante alude a las cartas que remitió a los clientes en el año 2011 entendiendo que la sentencia apelada ha incurrido en un error (que califica salvando los respetos de «supino») al interpretar su significación, pues en ellas solo «se da a conocer a las personas que habían adquirido productos vacacionales del Grupo Resort Properties que SILVERPOINT VACATIONS ha comprado productos similares y que, si desean adquirir más de los que ya tienen, se pongan en contacto. Nada más».

Esto, sin embargo, no es del todo así, pues lo que se comunica (folio 93 de los autos) no es que Silverpoint haya adquirido productos similares o determinados activos que ofrece a otros titulares, sino los «activos de Resort Properties», incluyendo todos y los que afectan a los clientes a los que se dirige, y por ello se erige en el órgano que marca la línea directriz (con facultades de decisión y disposición) de los mismos, pues entre otras razones ha trabajado a través de su empresa de gestión «para reducir drásticamente sus cuotas», obviamente no de los derechos a adquirir (como si ofreciera sus productos) sino de los ya adquiridos por los clientes a los que se dirige; todo ello pone de manifiesto que se ha colocado en la posición del vendedor inicial con el que se trabó la relación jurídica que se deduce en el proceso.

6. En función de ello y de los razonamientos de la sentencia apelada no cabe estimar esta alegación del recurso».

En relación con el recurso de la parte actora, comienza manifestando que, pese a que en la sentencia se ha tratado el tema de la posible nulidad de los contratos de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 1.300 y ss. C.C ., (nulidad radical por vicio del consentimiento), no se ha hecho lo propio con la posibilidad de que los contratos estuvieran viciados de anulabilidad, lo que, alega, podría haber analizado la juzgadora de acuerdo con lo previsto en el art. 218 L.E.C .

Esta norma permite al tribunal aplicar al caso enjuiciado la fundamentación jurídica realmente aplicable, al margen de la que las partes litigantes hayan alegado o pretendido hacer valer. Ahora bien, lo que sí vincula al tribunal, como pone de manifiesto la propia apelante, es la relación de los hechos en que las litigantes basan sus pretensiones, pues la modificación de los mismo implicaría incurrir en el vicio de incongruencia vedado por el citado art. 218 («El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir …»)

La apelante argumenta que los contratos carecían de objeto, en el sentido requerido por los arts. 1.271 a 1.273 C.C . Y ello porque en los contratos litigiosos «se adquieren semanas en el Palm Beach Holliday Club y en el Club Paradiso», pero, de acuerdo con la tesis de la demandada, lo que se adquiere es una membresía que da derecho a disfrutar de diferentes complejos por todo el mundo. De aquí que el objeto de los contratos queda completamente indeterminado.

Pero no es eso lo que se relata en la demanda; en ella se especifican con todo detalle los apartamentos cuyo derecho de uso se adquirió en el año 2.005 (apartamento reseñado como NUM000 , la semana 45 del año), y «apartamento reseñado como NUM001 , la semana 4 del año». En cuanto al objeto de los tres contratos posteriores, ese dice que en el de 2.006 se firmó «una cuerdo de asociación» por el que el Club «acuerda proveer al solicitante con el acceso a su sistema de reserva; en 2.008 los demandantes adquirían «algo denominado «Certificado de Fiducia» y el consiguiente «Licencias-Certificado de Vacaciones/Membresía en relación a los complejos, apartamentos, periodos de vacaciones y membresía al club- apartamento y periodo vacacional y complejo descritos en en citado contrato»; Exactamente el mismo objeto tenía el contrato de 2.009, siempre de acuerdo con el relato contenido en la demanda.

En la demanda no se refieren hechos relativos a la indeterminación del objeto que ahora se alega como causa de nulidad, sino solo la vulneración por parte de ella demandada de lo previsto en la Ley 43/98 (RCL 1998, 2917) , en relación con el contenido de los contratos, en materia de detalles e informaciones que en ellos debían exponerse.

Hay que recordar que, al ser el de la apelación un recurso revisorio, no es posible plantear por medio del mismo cuestiones distintas a las que fueron tratadas en la instancia, al constituir cuestiones nuevas sobre las que no se ha practicado prueba ni establecido debate. Admitir este planteamiento supondría infringir el principio de defensa e igualdad de las partes, siendo estos, junto con el de el de instancia de parte, básicos en la tramitación de los procesos civiles. No es dable, en síntesis, que en la alzada se traigan a debate cuestiones no tratadas en la primera instancia, con lo que la parte contraria (apelada) se verá sorprendida y en la imposibilidad de defenderse frente a ellas. Así lo viene declarando reiteradamente el Tribunal Supremo (SS de 11-11-97 (RJ 1997, 7869) , 8-4-98 o 22-11-2006 )

En consecuencia, este motivo del recurso no puede ser estimado.

Sigue la apelante alegando que los actores tenían condición de consumidores y por ello les era aplicable la normativa tuitiva propia.

A este respecto la Sala no tiene nada que añadir a los razonamientos expuestos en la sentencia de primera instancia en el fundamento tercero. En dicha resolución se cita la de esta misma Sala de 4 de julio de 2.014, a la que nos remitimos en relación con los contratos cuya finalidad era la reventa de las semanas adquiridas por los demandantes; no solo estos así lo manifestaron (declaración de D. Raúl ), sino que en la demanda imputan como una forma de incumplimiento a la demandada el no haber llevado a cabo las gestiones necesarias para proceder a dicha reventa.

En relación a los contratos cuyo objeto era una membresía o Fiducia, también la Audiencia ha tenido oportunidad de pronunciarse, como, por ejemplo, en la reciente sentencia de 8 de octubre pasado.

Examinadas las actuaciones, con especial atención en la prueba documental consistente en los contratos en cuestión, la Sala tiene que coincidir con las conclusiones de la sentencia de primera instancia.

Efectivamente no se trata en este caso de un aprovechamiento por turnos sino de un producto vacacional completamente distinto. Al efecto, tal y como viene determinando esta Audiencia, «los referidos contratos no se encuentran regulados por la mencionada Ley 42/1998 (RCL 1998, 2916) , porque ni los contempla ni los menciona, al contrario de la Ley de 4/2012 que efectivamente regula esa relación jurídica, norma que por cuestiones de temporalidad no resulta de aplicación a esos contratos, debiendo concluirse que se regularán por el Código Civil (LEG 1889, 27) y por la Legislación protectora de consumidores y usuarios para el caso de que nos encontremos ante esa figura. En tal sentido, como declaró la sentencia de 30 de noviembre de 2008 , «los contratos no contravienen la Ley 26/1984 de Defensa de los Consumidores, e incluso cumplen con las previsiones de la Ley 7/1995 de Ordenación del Turismo en Canarias; en ese sentido, se ha de señalar que los mismos están redactados en el idioma de los demandantes, en un lenguaje perfectamente claro y de comprensión directa, sin que sea apreciable oscuridad alguna, ajustándose a los principios de buena fe y justo equilibrio de prestaciones, indicándose el objeto, clase de alojamiento vacacional, precio, forma de pago, duración y forma del ejercicio del derecho de que se trata» ( Sentencia de 25 de marzo de 2.015 (JUR 2015, 122093) ).

Por tanto, debe estimarse como atípica la relación jurídica entablada entre las partes al efectuar esas adquisiciones y de difícil encaje en la citada Ley 42/1998, teniendo en cuenta además la dificultad que se plantea para considerar a los actores con referencia a esas adquisiciones como verdaderos consumidores cuando resulta que el objetivo de aquellas no era destinarlo al propio uso, sino mas bien al alquiler o reventa posterior, al faltar la intención a la que se refiere la Exposición de Motivos de la Ley 42/1998, esto es, el interés en obtener un lugar donde disfrutar las vacaciones».

En la misma sentencia, en relación con el siguiente motivo del recurso, se decía lo que sigue:

«Pretendida en la demanda la declaración de nulidad de los contratos celebrados en las distintas fechas antes expresadas, y subsidiariamente, la resolución de los mismos, alegando el incumplimiento de los preceptos 8 y 9, en relación con el 11 y 12 de la Ley 42/1998, (y otros más citadas en el escrito de recurso) que establecen el contenido mínimo de los contratos sometidos a dicha normativa y otras que se señalan en la demanda, referidas al derecho de información general, completa comprensible y veraz y a la prohibición de cobro de anticipos, debe señalarse que al quedar al margen de la referida norma los citados contratos, «las actuaciones deben ser examinadas desde el punto de vista de lo dispuesto para obligaciones y contratos en el Código Civil, que se estima de aplicación al caso para determinar de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1261 y siguientes , que para ser anulados los contratos debe acreditarse la inexistencia de algún elemento esencial del mismo, ya sea consentimiento, objeto o causa, debiendo señalarse que no existe cuestión referida al objeto, que en los contratos aparece identificado ni tampoco respecto de la causa, en referencia a la cual no consta alegación alguna, debiendo centrarse las actuaciones en referencia al consentimiento, al alegarse la existencia de un vicio invalidante del mismo derivado de la clase de información dada al adquirente por considerarla defectuosa e incompleta, sin que al efecto conste en las actuaciones elementos de los que deducir la concurrencia del vicio en el consentimiento referido, razón por la cual, debe convenirse que no concurre causa suficiente para dar lugar a la sanción más grave respecto de un contrato, cual es la declaración de nulidad, teniendo en cuenta que el art. 1289 del Código Civil pone de relieve un principio claro del Derecho Civil según el cual la anulación de los contratos es indeseable y solo cabe acordarla cuando no haya otro remedio, teniendo en cuenta que la vigencia de los contratos y el respecto a los mismos es uno de los instrumentos principales para el funcionamiento de la economía y de la convivencia social, por lo que la alegación de incumplimiento del deber de información que corresponde a la entidad demandada conlleva que deba determinarse si en la formación de la voluntad negocial concurrió error o dolo que lo invalide, y que como vicio del consentimiento lo comprende no solo la insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe. Concepto legal que exige la concurrencia de dos requisitos: el empleo de negociación insidiosa o engañosa que puede consistir tanto en una actuación positiva como en una abstención u omisión y la inducción que tal comportamiento ejerce en la voluntad de la otra parte para forzarla o determinarla a realizar un negocio que de otra forma no hubiese realizado, teniendo declarada la constante jurisprudencia al efecto que el dolo no se presume sino que debe ser cumplidamente acreditado por quien lo alega no pudiendo admitirse por meras conjeturas o deducciones. Dolo que no consta producido en las actuaciones al no mediar elementos de prueba de los que deducir su concurrencia en el sentido expresado» (S.A.P.. de 25 de marzo de 2.015)».

Lo mismo ocurre con el error, difícilmente apreciable en este caso, donde después de celebrar los primeros contrato en el año 2005, vuelven los demandantes a contratar con la demandada en años sucesivos.

Se dan por reproducidos, para evitar reiteraciones inútiles, los razonamientos expuestos en el citado fundamento cuarto de la sentencia apelada, y por lo tanto, no puede apreciarse por las razones expuestas que concurra la nulidad contractual pretendida pues la falta de veracidad en la información, para que diera lugar a la nulidad contractual, tendría que venir referida al objeto mismo del contrato, esto es, a la existencia de los inmuebles o a que la organización impidiera la utilización de los mismos; pero nada de esto ha ocurrido, pues, como resulta del contenido de la demanda, la nulidad pretendida se fundamente en la ausencia de menciones establecidas en la Ley 42/1998 (RCL 1998, 2916) , o en la realización de actos, como haber exigido anticipos, que tendrían trascendencia si nos encontramos en el ejercicio de la acción de desistimiento contractual prevista en la referida norma, pero no en un caso de nulidad del contrato ejercitada cinco años después y tras suscribir sucesivos contratos con la demandada. lo que hace difícilmente creíble que mediara el error alegado al apreciarse tiempo suficiente entre la celebración de los contratos para reflexionar sobre la conveniencia de los mismos en orden a las expectativas puestas como metas en la celebración, que en atención a lo que resulta de lo actuado, parecen ser las ganancias derivadas de reventas posteriores, de forma que el descontento por la ausencia de esas ganancias es lo que se evidencia como la verdadera causa de pedir la nulidad contractual; sin que pueda estimarse que la no obtención de los beneficios esperados pueda ser considerada causa de nulidad contractual, en todo caso, sería de resolución contractual si constara acreditado que era obligación de la demandada asegurarlos, por lo que procede la desestimación del referido pedimento.

En atención a lo expuesto, se estima adecuado no efectuar expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias al apreciarse que, en atención a como se han desarrollado los contratos, la existencia de serias dudas de hecho y de derecho para la parte actora, de acuerdo con el primer inciso del art. 394 en relación con el 398 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Se desestiman tanto el recurso formulado por los señores Raúl Elisenda como la impugnación formulada por la entidad Silverpoint Vacations SL., en ambos casos contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 4 de Arona, en el juicio ordinario nº 1.300/12, confirmando íntegramente dicha resolución

No se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª , de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578 y 2635) .

Una vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta, nuestra sentencia, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-

F A L L O

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.