Sentencia núm. 8/2016 Juzgado de lo Mercantil Bizkaia Bilbo () 08-01-2016

Partiendo de los presupuestos anteriores, solicita la demandante que se declare que: a) el importe del aval no estaba en posesión de la concursada al tiempo de declararse el concurso; b) que constituye cosa juzgada en este procedimiento la indebida ejecución del aval; c) y que el importe del aval indebidamente ejecutado no forma parte de la masa activa del concurso.

Aunque a continuación analizará la Juzgadora separadamente cada una de las pretensiones dichas, procede adelantar que las resoluciones de la Audiencia Provincial referidas dejan claro que la cuestión relativa a la devolución del importe del aval (300.000 €) que la demandante afirma se ejecutó indebidamente es competencia del juez del concurso, y ello porque tal importe ya consideró la Audiencia Provincial que formaba parte del patrimonio de la concursada y de su masa activa, pues si así no fuera la competencia no sería de este Juzgado. Y lo que dice la Audiencia es que, partiendo de tal consideración, cualquier acción encaminada a discutir tal cuestión (impugnación del inventario o lista de acreedores, separación, reintegración) debería dilucidarse ante el juez del concurso, lo que tampoco ha hecho la demandante pues la acción ejercitada en este procedimiento tiene por objeto insistir en algo que ya se ha resuelto judicialmente, que el importe del aval no forma parte de la masa activa.

Y expuesto lo anterior, procede analizar individualmente cada una de las solicitudes de la demandante.

Posesión por la concursada del importe del aval

Solicita la demandante que se declare que el importe del aval no estaba en posesión de la concursada a la fecha de la declaración del concurso.

En relación con esta cuestión, lo primero qué habría que aclarar es a qué posesión se refiere la demandante.

En efecto, recordaba el Tribunal Supremo Sala 1ª en sentencia de 17 de noviembre de 1999 (sentencia nº 962/1999 (RJ 1999, 8613) , rec. 790/1995), que «Han recogido, entre otras, las sentencias de 30 de septiembre de 1964 y 10 de julio de 1992 , que el art. 432 del Código Civil (LEG 1889, 27) admite una posesión en concepto de dueño y otra en concepto de tenedor del derecho para conservarlo y disfrutarlo, perteneciendo el dominio a otra persona, distinguiendo así la posesión mediata o superior que se tiene por medio de otro ( ínsita en el dominio – Tribunal Supremo Sala 1ª, S 20-6-2000 (RJ 2000, 5294) , nº 631/2000, rec. 2279/1995 ) y la subposesión. Precisamente por la posesión inmediata el arrendatario posee a título de tenedor de la cosa, perteneciendo el dominio a otra persona, como recogió la ya añeja sentencia de este Tribunal de 23 de marzo de 1962 .»

En este caso, a la fecha de la declaración de concurso, 19 de marzo de 2012, la concursada BIOCOMBUSTIBLES no tenía la posesión inmediata del importe del aval porque el mismo había sido consignado en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo. Sin embargo, tal consignación no implicó la pérdida de la titularidad del dinero, que una vez ejecutado el aval entró en el patrimonio de la concursada. En consecuencia, a la fecha de la declaración de concurso no tenía BIOCOMBUSTIBLES la posesión inmediata de los 300.000 €, pero sí la posesión mediata ínsita en el dominio.

Por lo tanto, no puede prosperar la pretensión de la actora.

Declaración de constituir la indebida ejecución del aval cosa juzgada

Tampoco esta pretensión puede prosperar porque no consta resolución firme alguna que contenga pronunciamiento semejante.

La parte demandante defiende que la demandada ejecutó el aval sin que concurrieran los presupuestos de hecho que lo habilitaban, y ello porque habiéndose prestado para garantizar la ejecución de los trabajos encargados a la primera, posteriormente ha resultado condenada BIOCOMBUSTIBLES a pagar a COPISA en virtud de tal contrato.

Ahora bien, obvia la demandante que el aval se expidió a primer requerimiento y que la obligación de pago del garante vence por la sola reclamación formal del acreedor.

En efecto, recuerda la Audiencia Provincial de Madrid AP Madrid, sec. 13ª, S 20-3-2007 (JUR 2007, 214450) , nº 147/2007, rec. 319/2006 :

«TERCERO.- El aval a primer requerimiento constituye una modalidad contractual atípica, de naturaleza personal por la que un tercero (por lo general una entidad de crédito) garantiza al acreedor el cumplimiento de las obligaciones de quien es deudor suyo en virtud de otro negocio jurídico, con la particularidad de que la obligación de pago del garante , normalmente sujeta a un plazo y por una cantidad determinada, vence por la sola reclamación formal del acreedor, sin que aquel pueda oponerse al pago en virtud del referido negocio causal,salvo que se diese una falta de derecho manifiesta o abusiva, o que el propio documento de garantía adoleciese de graves defectos de forma.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2003 (RJ 2003, 8408) , en el fundamento de derecho quinto, párrafo segundo, dice :»La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2002 indica que la doctrina jurisprudencial ha sido reiterada respecto al aval a primer requerimiento ; el concepto es expresado por las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1992 , 17 de febrero , 30 de marzo y 5 de julio de 2000 : es una garantía personal atípica, producto de la autonomía de la voluntad proclamada por el artículo 1255 del Código Civil (LEG 1889, 27) , que es distinta del contrato de fianza y del contrato de seguro de caución, no es accesoria y el garante no puede oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que derivan de la garantía misma. La sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2003 manifiesta que en la jurisprudencia se reconoce su función garantizadora y operatividad independiente del contrato garantizado desde el momento en que resulta suficiente la reclamación del beneficiario frente al garante por medio de requerimiento practicado en forma legal para entender que el obligado garantizado no ha cumplido, si bien se autoriza al garante a probar, en caso de contienda judicial, que el deudor principal ha satisfecho la deuda afianzada para evitar situaciones de enriquecimiento injusto, con la consiguiente liberación del avalista, produciéndose inversión de la carga de la prueba, ya que no se puede exigir al beneficiario que demuestre el incumplimiento del obligado principal.»

La inicial rigidez en la oponibilidad de excepciones al acreedor por el garante se ha ido mitigando paulatinamente en aras de la buena fe contractual ( artículo 1258 del Código Civil ) y a fin de evitar el enriquecimiento injusto, permitiendo al garante, caso de contienda judicial, probar que el deudor principal ha pagado o cumplido su obligación con la consiguiente liberación de aquel, produciéndose así una inversión de la carga de la prueba, ya que no puede exigirse al beneficiario que acredite el incumplimiento del obligado principal – sentencias 10 de noviembre de 1999 , 17 de febrero , 30 de marzo y 5 de julio de 2000 -. Todo ello sin perjuicio, como también señalan las sentencias citadas de 30 de marzo y 5 de julio de 2000 , 12 de julio de 2001 (RJ 2001, 5159) y 5 de julio de 2002 , de las acciones que puedan surgir a consecuencia del pago de la garantía, entre ellas las del deudor garantizado, que ha permanecido ajeno a la ejecución del aval a primer requerimiento, para evitar las conductas o situaciones fraudulentas que pudieran darse al ser obligado el garante por el beneficiario a cumplir una obligación que ha devenido inexigible por el previo incumplimiento por el beneficiario del negocio subyacente o por el pago o cumplimiento del deudor principal garantizado.»

Pues bien, en el presente caso, ni la sentencia nº 163/2012, de 5 de noviembre, de primera instancia, ni la de la Audiencia Provincial nº 294/2013, de 28 de junio, declaran indebidamente ejecutado el aval. En la sentencia de primera instancia concluye simplemente la Juez que procede la devolución del importe del aval porque quien lo ejecutó resulta adeudar una cantidad mayor a quien lo prestó. Lo que no puede es equipararse tal conclusión a un pronunciamiento, con efectos de cosa juzgada, de que el aval fue indebidamente ejecutado, porque ningún razonamiento ni concreto pronunciamiento contiene la sentencia al respecto.

Declaración de no formar el importe del aval parte de la masa activa

Tampoco esta pretensión puede prosperar por las razones que la Juzgadora adelantaba anteriormente.

En primer lugar, ha repetido la Audiencia Provincial que el importe del aval forma parte de la masa activa desde el momento en que remite a las partes al juez del concurso para dilucidar cualquier cuestión en relación con su importe, lo que se fundamenta en el hecho de integrar el patrimonio del concursado ( art. 76.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio (RCL 2003, 1748) , Concursal ¿ LC – ) y corresponder al juez del concurso, con carácter exclusivo y excluyente, la jurisdicción para conocer de las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado ( art. 8.1 LC ), no pudiendo iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, contra el patrimonio del concursado una vez declarado el concurso. Luego la mera remisión al juez del concurso implica que el importe del aval integra el patrimonio de la concursada y, consecuentemente, la masa activa del concurso.

En segundo lugar, ninguna acción ha ejercitado la demandante con el objeto de modificar tal situación; así, considerando como considera que recayó resolución con efectos de cosa juzgada sobre la indebida ejecución del aval (lo que anteriormente ya negó la Juzgadora), no impugnó el inventario para solicitar la exclusión de la masa activa de los 300.000 €, ni impugnó la lista de acreedores para pretender su inclusión por tal importe. Tampoco ha ejercitado la acción de separación prevista en el artículo 80 LC .

Finalmente, la adopción de la medida cautelar y consecuente requerimiento de consignación ninguna consecuencia tuvo sobre la titularidad del dinero obtenido de la ejecución del aval: en primer lugar, porque la adopción de una medida cautelar nunca comporta un pronunciamiento declarativo ni constitutivo con efectos de cosa juzgada, como resulta claro de la lectura del artículo 726 de la Ley 1/2000, de 7 de enero (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , de Enjuiciamiento Civil (características de las medidas cautelares); en segundo lugar, porque el fumus boni iuris que analiza el auto de adopción medidas cautelares no tiene que ver con la indebida ejecución del aval, exigible con la mera petición formal del acreedor, sino, en definitiva, con la liquidación de un contrato de obra. Así, el fundamento de derecho segundo del auto, en lo que interesa, es del siguiente tenor: «la apariencia de buen derecho se manifiesta, sin llegar a prejuzgar el fondo del asunto, con la aportación del documento número 4 de la demanda, cuya autenticidad no ha sido cuestionada, consistente en un acuerdo alcanzado entre las partes con fecha 28 de julio de 2010 en el que, entre otras cuestiones se pacta que «5.- El importe de pago pendiente se atenderá de la siguiente forma: a. 695.198,14 € (más IVA) a la firma de este acuerdo; b. El resto, 483.449,09 euros en diciembre de 2010, siempre que con anterioridad se hayan terminado los trabajos correspondientes al anexo I.»

En atención a lo expuesto, procede desestimar la demanda.

Desestimada la demanda, de conformidad con lo previsto en los artículos 196.2 LC (RCL 2003, 1748) y artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas a la parte actora.