Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 febrero 2008

AUTO NÚM. 496/08

Ilmos Magistrados,-

D. ARTURO BELTRAN NUÑEZ

D. JESÚS ÁNGEL GUIJARRO LÓPEZ

D.ª PAZ REDONDO GIL

En MADRID, a once de febrero de dos mil ocho.

                                                                HECHOS

    PRIMERO.- En las DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO n.º 4293/2006 del JDO. INSTRUCCIÓN N. 31 de MADRID, sedictó con fecha 8/03/07, por el que se acordó el sobreseimiento definitivo de las presentes actuaciones.

    SEGUNDO.- Contra dicho auto, por la representación procesal de AGRUPACIÓN INTERNACIONAL DE GRUPOS CICLISTASPROFESIONALES se interpuso recurso de reforma que fue rechazado por auto de 21/7/07.

    TERCERO.- Por igual parte se interpuso contra dichos autos recurso de apelación al que se dio trámite y que se resuelve pormedio del presente auto.

    CUARTO.- Por el ABOGADO DEL ESTADO se interpuso recurso de apelación, contra el auto de 8/3/07 en el que se denunciabala falta de práctica de diligencias ya acordadas y se solicitaba la nulidad del citado auto.

                                                                RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

    PRIMERO.- El primer argumento de la Agrupación Internacional de Grupos Ciclistas Profesionales es que podíamosencontrarnos ante una pluralidad de delitos de estafa, de la que serian autores los deportistas que hubieran protagonizadocualquier práctica dopante y cooperadores necesarios los médicos que las posibilitaban. El argumento debe ser rechazado depleno por su abierta artificiosidad. Está fuera de toda realidad afirmar que puede aplicarse el derecho español, tal como ésteconfigura la estafa, a casos como el presente. La estafa requiere que quienes contraten los servicios profesionales del ciclista oquienes concierten con él campañas de publicidad están engañados y que ese engaño sea bastante. Cuando es notorio quehace años que viene hablándose de prácticas irregulares, cuando ha habido ciclistas muertos por consumo de drogas,descalificaciones y sanciones frecuentes, cuando el ciclismo es el espejo en el que se miran con miedo el resto de los deportes,cuando es sabido que se han registrado las caravanas y locales logísticos de los equipos ciclistas en busca de sustanciasestimulantes, cuando es obligado el control aleatorio del consumo de sustancias prohibidas tras cada prueba o etapa, y losequipos ciclistas cuentan con personal médico especializado, afirmar la presencia de engaño bastante por parte de los ciclistashacia quienes contratan con ellos es cerrar los ojos a la realidad. En la otra parte contratante, cuando no hay acuerdo en estasprácticas, que le suponen sustanciosos réditos al asociar a su marca o triunfo la gloria del deportista famoso, hay, comomínimo, una deliberada ignorancia un "no querer saber" incompatible con la idea de engaño bastante, indiciariamente es muysignificativo que pese a la publicidad de este proceso ningún equipo profesional, ninguna marca publicitada por ciclistas se hayapersonado en las actuaciones. Tal vez en otros ambientes deportivos o geográficos donde se paga al deportista, también paramostrarlo como ejemplo a la juventud, pueda decirse que una práctica da este tipo resulta engañosa, y, aun así, muyposiblemente no encaja dentro del concepto de estafa del derecho español. En España, cuyo derecho es el aplicable, el delitono aparece por parte alguna salvo en la rebuscada hipótesis de los apelantes.

De otra parte esa hipotética y exótica pretendida estafa no es objeto de investigación en este proceso ni estarla conexa a delitoalguno eventualmente investigado en el mismo, pues tendría distintos autores y en distintos momentos a los posiblesresponsables de eventuales delitos contra la salud pública. Por tanto, conforme al art. 300 en aclaración con el 17 de la L.E.Criminal, debería ser objeto de una eventual investigación en procedimiento aparte, sin que la apelación artificiosa de losapelantes a una eventual cooperación necesaria de los médicos salve dicho obstáculo, por cuanto que es desbordar con mucholos limites de lo razonable incluir en el dolo de los médicos el ulterior perjuicio, previo engaño, de quienes contratan con losdeportistas y, sobre todo, porque la conducta de tales médicos seria meramente accesoria frente a la principal de los autores – los ciclistas- con lo cual seguiría sin producirse la conexión entre los distintos y dispersos eventuales delitos de estafa de éstosy el supuesto delito contra la salud pública de los facultativos.

    SEGUNDO- En cuanto a la nulidad del auto interesado por el Abogado del Estado es una reacción desproporcionada y poco útilen relación con los defectos que denuncia su recurso. Si falta la práctica de determinadas diligencias lo lógico no es declarar lanulidad del auto, lo que obligaría al instructor a dictar otro nuevo susceptible a la vez; de plurales recursos y podría situar elprocedimiento dentro de muchos meses en la misma situación en que está hoy, sino solicitar su práctica, como de hecho vienea hacer en la razonada de sus alegaciones en lo que coincide en gran parte con otra pretensión de la Agrupación Internacionalde Grupos Ciclistas Profesionales. De otro lado el art. 779-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ordena al cierre de lainstrucción cuando se hayan practicado sin demora las diligencias pertinentes. El concepto de lo que resulte pertinente tienemucho de concepto jurídico indeterminado, que, en el momento del juicio hace referencia ?¡ lo relacionado con el "themadecidendi", y, en el momento de la investigación, con aquel o aquellos objetos de la misma que indiciariamente puedanpresentar caracteres de delito.

Al respecto es necesario recordar que en la legislación española:

– No es delito el consumo de sustancias tóxicas o psicotrópicas, ni el de medicamentos en mal estado ni siquiera la autolesióno el suicidio (aunque puede serlo el matar o herir a otro con el consentimiento de éste).

~ No es delito situarse en una situación de superioridad respecto de los rivales en una competición deportiva mediante elconsumo de cualquier clase de estimulante o fármaco o tratamiento prohibido que incremente el vigor, disimule el cansancio opermita prolongar el esfuerzo (aunque pueda ser severamente sancionada tal conducta por la Autoridad deportiva).

– No es delito sino desde el 22/2/07 prescribir, proporcionar, administrar, ofrecer o facilitar a los deportistas sustancias o gruposfarmacológicos prohibidos así como métodos no reglamentarios destinados a, aumentar sus capacidades físicas o a modificarlos resultados de las competiciones, y aún ello, sólo lo será si por el contenido de tales sustancias, la reiteración de la ingesta uotras circunstancias concurrentes se pone en peligro la vida o la salud de tales deportistas (Art. 351 bis del código Penal introducido por la LO, 7/06 de 21.11.06 que entró en vigor el 22.02.07).

En consecuencia serán diligencias pertinentes en orden a averiguar la eventual comisión de un delito aquéllas cuya prácticapueda revelar la presencia de una conducta típica. Todas las demás aunque se haya acordado su práctica y no se hayanpracticado no impidan el cierre de la instrucción si claramente no van a poner de manifiesto la existencia de delito. Por ejemplo,quienes hayan podido ser los usuarios de fármacos o procedimientos no indicados es irrelevante en tanto en cuanto la conductade esos usuarios sea atípica.

    TERCERO.- Repasadas las actuaciones hay un único punto en que cabe apreciar la investigación y sobre el que el auto de 8/3/07 no se pronuncia con la suficiente claridad.

En efecto no es preciso forzar la interpretación para afirmar que conforme a los autos de 8 y 40 de la Ley del Medicamentoentonces vigente (Ley 25/1990 de 20 de diciembre) "los derivados de la sangre y el plasma… humanos cuando se utilicen confinalidad terapéutica, se considerarán medicamentos.- procederán en todo caso de donantes identificados y obtenidos en centrosautorizados" y respecto de ellos "se adoptarán las medidas precisas que impidan la transmisión de enfermedades infecciosas".Estas definiciones y requisitos no han sido modificadas o si acaso han intensificado su grado de exigencia en la actual ley 29/2.006 del Medicamento que deroga la anterior, por lo que no resulta más beneficiosa cuando ha de aplicarse la técnica de lasleyes en blanco (Véanse los arts 8° a) y 64 de la Ley vigente),

El articulo 361 del Código penal sanciona a los que expendan o despachen medicamentos que incumplan las exigenciastécnicas relativas a su composición estabilidad o eficacia y con ello pongan en peligro la vida o la salud de las personas,conducta a la que el legislador da la suficiente importancia como para, de forma excepcional en. un delito de peligro, prever ysancionar su comisión culposa en el art. 367 de dicha ley.

Pues bien, de las declaraciones de los imputadas en particular los Sres. Víctor, Donato y Carlos Francisco nacen dudassuficientes sobre si las técnicas de almacenamiento, conservación, transporte y suministro de los derivados hemáticos fueroncorrectos, si el material utilizado para esa conservación y transporte era el idóneo (y puede pensarse en los más variadosincidentes desde un corte de energía eléctrica basta un atasco de tráfico). A ello ha de añadirse una enigmática frase delInstituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses en su informe de 22/12/06 que al responder a las preguntas formuladassobre los niveles de eritropoyetina encontrados en las muestras de plasma y los efectos de la transfusión de dicho plasma apersonas que no lo necesitarandicetextualmente: "Probablemente la administración a personas que no lo necesitaran, dadoslos niveles hallados no tendría efecto alguno. Ahora bien consideramos que podría tener mayor riego la administración del propioplasma, o de las bolsas de sangre por si mismas.

Por ello el Tribunal entiende que deben estimarse parcialmente los recursos del Abogado del Estado y de la AgrupaciónInternacional de Grupos ciclistas profesiones en el sentido de que es pertinente todavía la práctica de alguna diligenciaencaminada a demostrar indiciariamente o descartar definitivamente la eventual comisión de un delito contra la salud pública yque, en lo esencial, consistiría en que por el Instituto Nacional de Toxicología y ciencias Forenses se aclarara el sentido de lafrase final de su informe de fecha 22/12/06 tanto en abstracto como en concreto en relación con las técnicas de obtención,conservación, mantenimiento, transporte y suministro de los derivados hemáticos, a cuyo efecto deberán ponerse a disposiciónde dicho Instituto testimonio de las declaraciones prestadas hasta ahora porDon. Víctor, Donato y Carlos Franciscoasí como testimonio de otras declaraciones o diligencias directamente relacionadas con el objeto de dicho informe que puedansolicitar el Abogado del Estado o la Agrupación Internacional de Grupos Ciclistas Profesionales, a fin de que pueda dictaminarsela presencia o ausencia en la conducta de los imputados de riesgo para sus pacientes.

    CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la L. E. Crim., se declaran de oficio las costas devengadas en estaalzada.

Vistos los art. mencionados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente el Ilmo. Sr. MagistradoD. ARTURO BELTRAN NUÑEZ.

    LA SALA DISPONE

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso del ABOGADO DEL ESTADO y de la AGRUPACIÓN INTERNACIONAL DE GRUPOSCICLISTAS PROFESIONALES, a los efectos indicados en el penúltimo fundamento de Derecho de esta resolución,DESESTIMANDO dichos recursos en todo lo demás y con declaración de oficio de las costas del presente recurso.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Llévese testimonio de esta resolución al Rollo de Sala y al procedimiento, devolviéndose el original al Juzgado de su procedenciapara su notificación a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, y para su eficacia y ejecución.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos.