Sentencia Audiencia Nacional, num. 28/2009 19-02-2014

SENTENCIA Nº 9/2014        

En la villa de Madrid, el día 19 de febrero de 2014

En el procedimiento Sumario N° 28/09, Rollo de Sala 95/09, procedente del Juzgado Central de Instrucción n° 5, seguido por delitos de terrorismo, en el que han sido partes, como acusador público el Ministerio Fiscal, y como acusados:

OCA, con D.N.L n° […], nacida en Pamplona (Navarra) el […], hija de J. y J.. La procesada se encuentra en situación de prisión provisional por esta causa desde el 3 de diciembre de 2012, fecha en la que fue entregada por las autoridades francesas en virtud de Orden Europea de Detención y Entrega librada por el Juzgado Central de Instrucción n° 5. Defendida por la letrada Doña Amaya Izko y representada por el Procurador D. Javier J. Cuevas Rivas.

Como acusación popular la ASOCIACIÓN VÍCTIMAS DEL TERRORISMO, representada por la Procuradora Sra. Dña. Esperanza Álvaro Mateo, y asistida del Letrado Sr. Guerrero Maroto.

Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Fernández Prado.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.-El Juzgado Central de Instrucción N° 5, incoa sumario N° 28/09, dictándose auto de procesamiento con fecha 14 de Enero de 2010, contra: GAR, AIY, AAR, JML, OCA, ABT, todos ellos posteriormente declarados en rebeldía, y contra AGB, ACS, MZA, IGC,GJU, AIPF y AAA.

Siguiéndose el procedimiento hasta su conclusión en auto de fecha 03.05.2010, en relación a los procesados no rebeldes.

Segundo.-Recibidas las actuaciones en este tribunal se acordó la apertura del Juicio oral respecto a AGB, ACS, MZA, IGC, GJU, AIPF y AAA, formulando las partes sus escritos de conclusiones provisionales.

Se celebró juicio oral y se dictó sentencia con fecha 27 de abril de 2011. Interpuesto el recurso de casación el Tribunal Supremo dictó sentencia con fecha 16.03.2012.

Tercero.-El sumario se reabrió relación con la procesada OCA al ser entregada por las autoridades francesas el día 3 de diciembre de 2012.

En auto de 1 de febrero de 2013 acordó la conclusión del sumario y se remitió el procedimiento a este tribunal.

Cuarto.-Recibidas las actuaciones en este tribunal se acordó la apertura del juicio oral respecto a OCA, formulando las partes sus escritos de conclusiones provisionales.

Quinto.-Los días 11 y 12 de febrero de marzo de 2014 se constituyó el tribunal para la celebración de la vista oral, llevándose a cabo las pruebas propuestas y admitidas.

Sexto.-El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos:

a) Un delito de conspiración para cometer un delito terrorista de detención ilegal de los arts. 572.1 apartado 3 y 2, 579 en relación con los arts. 163, 165 y 168 del art. 17 1 del C.P.

b) Un delito de depósito de explosivos y armas del art. 573 del C.P.

De los anteriores delitos reputó responsable en concepto de autor a la procesada OCA, y solicitó la imposición de las penas siguientes:

Por el delito a) 3 años, 1 mes y 15 días de prisión y 9 años y 2 meses de inhabilitación absoluta.

Por el delito b) 10 años de prisión y conforme al art. 579 inhabilitación absoluta por tiempo de 10 años superior a la pena privativa de libertad.

Además procede la prohibición de acercamiento a la persona y domicilio de BAI por 10 años, art. 48 y 57 del C.P.

La acusación popular se adhirió a la acusación del Ministerio Fiscal.

La defensa de la acusada estimó que procedía la libre absolución de su patrocinada, por no ser autora de los delitos objeto de acusación

De las pruebas practicadas en el juicio oral han quedado acreditados los siguientes hechos, que se declaran

HECHOS PROBADOS

I.- OCA, mayor de edad, entonces sin antecedentes penales, alias T, en el 2007 se encontraba en Francia, integrada en E.T.A., organización que mediante el empleo de acciones armadas contra personas y bienes trata de conseguir la independencia del País Vasco del resto de España. Había abandonado Pamplona, ciudad en la que residía, el año anterior cuando temió ser detenida.

En el mes de octubre de 2007, siguiendo instrucciones de la dirección de la organización, OCA volvió a España, integrándose en el comando denominado Askatasun Haizea, con AGB, alias D., ya condenado por estos hechos, y con otra persona que no ha sido enjuiciada, que a efectos descriptivos llamaremos J., viviendo en un piso en la localidad de Eibar, con A. y con otra persona.

A finales de 2007 la cúpula de la organización hizo llegar a este comando información sobre un concejal del Partido Socialista de Euskadi, PSE, de Eibar, que acudía a su lugar de trabajo, en un centro de enseñanza, sin escoltas, para que llevasen a cabo su secuestro y posterior ejecución. Desde octubre de 2007 a abril de 2008 AGB, OCA y J. estuvieron en muchas ocasiones haciendo vigilancias sobre este concejal, que era D. BAI, siguiéndoles hasta el Centro de Estudios donde trabajaba, pero, al constatar que en esa época iba siempre con escoltas, abandonaron el plan. Para realizar esta acción habían recibido de la organización 18 ampollas tranquilizantes, y pensaron en preparar un agujero en una zona de monte para retenerlo durante el secuestro.

En el mes de noviembre de 2007 AGB recogió en Francia material explosivo para el comando, ocultándolo inicialmente en un zulo, que habían construido con J. en una zona de monte, próxima a la localidad riojana de Ezcaray.

A principios de 2008 los tres miembros del comando, AGB, OCA y J. se trasladaron la Rioja, para ello en el mes de enero de 2008, OLGA alquiló los siguientes pisos:

1º) En Ezcaray, en la Carretera de Santo Domingo, urbanización […] Para alquilarlo O. uso el nombre de A. y acompañada de J. que se hacía llamar U., simulando ser una pareja, se puso en contacto con la propietaria Dña. Mª JMA, a la que localizó en la página web idealista.com. La renta la pagaba O. en metálico desplazándose a la localidad de Santo Domingo de la Calzada para contactar con la propietaria, en alguna ocasión acompañada de J.

2º) En Logroño, en […] C. O. usó en esta ocasión el nombre de I., y se puso en contacto con el propietario D. AFC al que localizó por un anuncio. La renta también la pagaba en metálico, si bien en este caso el propietario se desplazaba a cobrarla al piso, previa cita por teléfono. Con ocasión del pago de la renta O. presento al propietario a J., haciéndolo pasar por su novio.

Después de alquilar el piso de Ezcaray, de la Carretera de Santo Domingo, los miembros del comando trasladaron allí los explosivos, que hasta entonces tenían en el zulo de la zona de monte, utilizando ese piso para ocultarlos y poder manipularlos con seguridad.

En el mes de abril de 2008 la dirección de la organización ordenó a OCA volver a Francia, cosa que ésta hizo por esas fechas.

En el mes de mayo de 2008 J. se puso en contacto con la propietaria del piso de Ezcaray para resolver el contrato de alquiler y devolver las llaves, diciendo que Ana se había trasladado a Alemania a trabajar.

El material explosivo que tenían en el piso de Ezcaray lo trasladaron AGB y J. a un nuevo zulo, que construyeron en una zona de monte, en las cercanías de un camino que une Pazuengos con Manzanares de Rioja, en la proximidad de Ezcaray. También escondieron en ese zulo las 18 ampollas de tranquilizantes.

El 24 de julio de 2008, tras la detención de AGB, se llevó a cabo el registro de ese zulo, y se encontraron los siguientes efectos:

Cuatro bolsas, conteniendo cada una unos 5 kg de polvo de aluminio

Una bolsa negra conteniendo bolsa roja con cremallera, tipo maletín, conteniendo 18 ampollas de tranquilizantes.

Bolsa negra conteniendo un paquete con 38 balas de 9mm.

Maleta con 13 paquetes de detonadores Paquete con cordón detonante.

Tartera de plástico conteniendo cableado.

Mochila conteniendo: Caja eléctrica, dipe de distribución eléctrica anagrama ETA.

Seis paquetes de pilas de 1,5 voltios, tijeras, portaminas, mechero, cinta adhesiva, destornilladores precisión y rotulador rojo.

Tres garrafas, conteniendo 15,3 kg., 21 kg. y 26 1. de amonitrato.

Tres garrafas, conteniendo 2,5,1., 0,5 1., 26 1. de nitrometano.

II.- OCA fue detenida en Francia el 25 de julio de 2008. La Sentencia del Tribunal de Gran Instancia de París, enjuiciamiento de fecha 2 de noviembre de 2012, la condenó por el delito de pertenencia a una organización terrorista, asociación de malhechores para perpetrar acciones terroristas en la terminología francesa, y otros delitos de terrorismo: receptación de bienes procedentes de robo, tenencia de armas, municiones, explosivos, tenencia y uso de documentos de identidad falsos, de placas de matrícula, documentos administrativos a una pena de 5 años de prisión.

La Cour d'Appel de Reims accedió a la entrega de OCA en la Orden Europea de Detención y Entrega emitida en este procedimiento en resolución de 15 de noviembre de 2012, y el traslado a España se llevó a cabo el día 3 de diciembre de 2012.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Primero.-Con carácter previo al examen de las pruebas practicadas debe dejarse ya señalado que el tribunal va a partir de la inhabilidad de las declaraciones policiales para desvirtuar la presunción de inocencia, lo que debe actualmente considerarse como regla probatoria a través de una pauta jurisprudencial consolidada, después de una cierta controversia en la evolución interpretativa. De ahí que la eficacia de las actuaciones policiales haya de limitarse a la de medio de investigación (STs 1117/2010, fundamento jurídico 4º; niegan valor a la declaración policial numerosas sentencias, entre otras las STs 483 y 1055/2011 – la primera afirma que la declaración policial no ratificada tiene la consideración de mera información de atestado-, las STs 260 y 591/2012, o la STs 177/2013 -ésta señala que los policías que interrogaron al detenido podrían considerarse como testigos de referencia, que no pueden sustituir en ningún caso al testigo presente en el juicio). También la STc 53/2013 recuerda la inhabilidad de los testimonios recogidos por la policía y concluye "no puede confundirse la acreditación de la existencia de un acto (declaración ante la policía) con una veracidad y refrendo de sus contenidos que alcance carácter o condición de prueba por sí sola"

Sobre la prueba de los hechos:

En el acto del juicio oral OCA se negó a responder a las preguntas del Ministerio Fiscal y de la acusación popular. A preguntas de su defensa reconoció su integración en ETA, delito por el que ya ha sido condenada en Francia. Manifestó que huyó a Francia en el año 2006, y que volvió cuando se lo mandaron en el año 2007, para ocuparse de la infraestructura del comando formado por AGB y por JML. Que se ocupó de alquilar los pisos de la calle […] en Logroño y de la urbanización […] en Ezcaray, pero que no participó en acción alguna del comando, ni en vigilancias al concejal, ni en traslados o depósitos de armas o de explosivos. Que ella no vivía con ellos en esos pisos.

Esta procesada antes del juicio se había negado a prestar declaración, limitándose a señalar en la indagatoria que no eran ciertos los hechos.

En el acto del juicio oral ha comparecido como testigo AGB, ya condenado en esta causa, y en su declaración ha manifestado que es cierto que O. les facilitaba la infraestructura, y que ella había alquilado los pisos de Ezcaray y de Logroño, pero que no intervenía en las acciones, ni tampoco en las vigilancias. Que, pese a lo que manifestó en el momento de apertura del zulo en el monte, no era cierto que hubiese vigilando al concejal de Eibar, y que la información que facilitó, como ya dijo en el momento de pasar a disposición judicial ante el Juez de Instrucción, la recordaba de haberla leído en una entrevista del periódico el Correo. Que en la apertura del zulo, pese a estar presente el Juez, se sentía presionado por los malos tratos padecidos durante su detención, y no pudo declarar con libertad al saber que iba a volver a encontrarse en manos de la Guardia Civil, por lo que solo ratifica la declaración prestada ante el Juez de Instrucción tras pasar a su disposición.

Para ponderar la credibilidad de esta declaración debe ponerse en relación con las demás declaraciones prestadas por A. en este procedimiento, teniendo presente que aquellas declaraciones las formuló en concepto de imputado, y por tanto sin obligación de decir la verdad.

Aunque por los motivos ya expuestos solo se van a tener en cuenta las declaraciones prestadas en presencia judicial, para valorar si pudieron estar de algún modo condicionadas por la detención e incomunicación debe tenerse en cuenta que en el juicio oral ha comparecido la médico forense que se encargó de llevar a cabo los reconocimientos de A. durante su detención incomunicada, y que ha manifestado que le examinó hasta en 9 ocasiones sin poder objetivar vestigios de malos tratos que el detenido no relató hasta el momento de pasar a disposición judicial. Esta cuestión ya fue examinada con ocasión del juicio anterior celebrado contra él, donde se analizaron las medidas adoptadas por el juez de instrucción, para desechar el riesgo de que las personas que acababan de ser detenidas fuesen sometidas a cualquier tipo de malos tratos. En ese juicio no se encontraron elementos que permitiesen desechar la validez de esas declaraciones, y nada nuevo se aporta en este momento, que permita a este tribunal llegar a otra valoración.

AGB prestó dos declaraciones ante el Juez Central de Instrucción:

1) La primera de ellas con motivo del registro de zulo de Pazuengos. La Guardia Civil, tras una primera manifestación del detenido, solicitó autorización para trasladarlo a la zona de Pazuengos, donde había ubicado un zulo, para tratar de localizarlo, folio 379. El Juez Central de Instrucción autorizó que se procediese a su traslado y además acordó que se constituyese la comisión judicial para llevar a cabo su localización, inicialmente prevista para el día siguiente y que finalmente practican ese mismo día. En el curso de esa diligencia, ante la comisión judicial, formada por el propio Juez Central de Instrucción, el Ministerio Fiscal y la Secretaria Judicial, el detenido AGB, asistido por letrado de oficio, fue explicando el material que aparecía en el zulo y las acciones en que proyectaban usarlo. Esta diligencia, cuya acta levantada por secretario judicial consta en el folio 385, además fue grabada en vídeo, que se vio en el acto del juicio oral, y cuyo contenido aparece trascrito en el folio 1269 y ss. del tomo V. En el vídeo se ve como ante el Juez Central de Instrucción el detenido, sin presión alguna, va haciendo manifestaciones libremente de sus proyectos delictivos, manifestaciones de las que nuevamente debemos señalar que sólo sorprende su frialdad. Están presentes miembros de la Guardia Civil, de otro modo no se hubiese podido llevar a cabo, pero también un letrado de oficio y la comisión judicial. Ninguna de las personas que allí se encontraban realizó acción, comentario o gesto que pudiese limitar de algún modo la libertad con la que el detenido se expresaba.

AGB explica que los únicos que tenían acceso al zulo eran J. y él. En relación a los tranquilizantes que se encuentran, dice que eran para emplearlos en el secuestro en Eibar de un concejal socialista, director de instituto, al que después iban a ejecutar, y al que habían estado vigilando durante meses, J., O. y él, acción que no realizan porque al ir con medidas de seguridad no era viable. Sobre los explosivos dice que los recibieron en noviembre de 2007, antes de tener el piso, por lo que los dejaron en otro zulo, hasta que en enero O. alquila el piso de Ezcaray y llevan allí el material, sacando lo que fueron utilizando.

2) El día 26 de julio de 2008, tras pasar a disposición judicial, AGB presta una declaración, folio 1104/618 y ss., en la que manifiesta que llegó a España en febrero de 2007 con J., y que O. se unió a ellos posteriormente. En otoño de 2007 se sitúa viviendo en un piso en Eibar con O. y otra persona. Sobre el piso de Ezcaray dice que lo alquilan en enero de 2008 O. y él, aunque finalmente aclara que fueron O. y J., y que O. estuvo con ellos hasta abril de 2008, aunque no intervino en acción alguna, que desde que ella se fue nadie entró en ese piso. También afirma que no era cierto lo que dijo sobre las vigilancias al concejal, que se lo inventó con datos del diario El Correo (en el mismo sentido que en su declaración actual). Sobre los explosivos que los llevaron primero a otro zulo, ahora vacío, luego al piso de Ezcaray, y finalmente al zulo de Pazuengos, donde los encontraron, y que el material explosivo no lo llevó O. con el declarante, que ella desconoce esto.

Pese a que en el momento de pasar a disposición judicial AGB rectifica algunos aspectos de las manifestaciones que había hecho en el momento de apertura del zulo, tratando de minimizar la participación de OCA, entonces ya detenida en Francia, se consideran más verosímiles sus manifestaciones en el momento de la apertura del zulo, porque en lo esencial sus datos se han visto corroborados en la forma en la que se expresa a continuación:

• OCA vuelve de Francia y se integra en el comando Askatasun Haizea de ETA, con AGB y con J., entre octubre de 2007 y abril de 2008, fecha en la que regresa a Francia: Este hecho lo reconoce en el juicio oral la acusada, y lo confirma también A.. Además concuerda con los datos de su detención en Francia, el día 25 de julio de 2008 y posterior condena.
• Mientras estuvo en ese comando O. vivió en Vizcaya, en Eibar concretamente, y después en la Rioja en los pisos de Ezcaray y Logroño con los demás miembros del comando: O. actúa como arrendataria de los pisos de Logroño y de Ezcaray. Así lo han manifestado los propietarios de los pisos, que han comparecido como testigos al acto del juicio oral, ratificando sus declaraciones anteriores, que constan a los folios 1556 y 1527. Pero además afirman que es la propia O. la que paga la renta, en ocasiones sola y en ocasiones con J. Estos testigos reconocieron las fotografías de O. y de J., aunque en el caso de la propietaria del piso de Ezcaray con dudas. Ello supone que hay datos objetivos que permiten ubicarla en estos pisos, con sus compañeros de comando. Frente a esto afirma la acusada por primera vez en el juicio oral que ella no vivía con A. y con J. en esos pisos, pero no ha querido contestar donde vivía. Ello impide dar credibilidad a esta manifestación. Tampoco resulta verosímil la manifestación de AGB en el juicio oral pretendiendo que OLGA no vivía con ellos, porque el mismo se contradice, ya que en la declaración ante el juez de instrucción, que al mismo tiempo dice ratificar, sitúa a O. viviendo con él al principio en Eibar, y después en Ezcaray, pues no puede interpretarse de otro modo su afirmación de que "desde que ella se fue nadie entró en ese piso" (folio 1108/622 y 1111/625). También debe señalarse que la presencia de O. se hace desde la clandestinidad utilizando nombres falsos, como corresponde a un miembro liberado, según la propia terminología de los miembros de la organización.
• En lo que a los explosivos encontrados en el zulo de Pazuengos respecta, se estima acreditado que AGB los trajo de Francia en noviembre de 2007, en una furgoneta alquilada en Ermua, que primero estuvieron ocultos en un zulo, y en enero de 2008 los llevaron al piso de Ezcaray, para posteriormente volver a ocultarlos en el zulo construido por A. y J. en Pagazuelos: Así lo manifestó A. en la declaración prestada durante la apertura del zulo al verlos, (folio 1272) y ello concuerda. con el alquiler de la furgoneta en Ermua entre los días 20 y 23 de noviembre de 2007, que figuran al folio 483, del atestado ratificado por el instructor y el secretario en el acto del juicio oral. También manifiesta que primero los ocultaron en otro zulo, entonces ya vacío (folio 1272) porque entonces todavía no tenían el piso en Ezcaray, y que en enero cuando O. alquila el piso ya los llevan al piso de Ezcaray, para finalmente trasladarlos al zulo de Pazuengos. Ello se corrobora con los datos sobre el alquiler del piso aportado por la propietaria, y finalmente por el resultado del registro de ese zulo. Estos efectos fueron analizados con el resultado que se ha hecho constar en el hechos probados, informes que no fueron impugnados por la defensa, no cuestionando su contenido.
• Los miembros del comando OCA, AGB y el tercer miembro, estuvieron vigilando a D. BAI, tras recibir la orden de la dirección de ETA de secuestrarlo para posteriormente ejecutarlo, y disponían de unas ampollas tranquilizantes, para llevar a cabo esta acción. Al comprobar la presencia de escoltas abandonan el plan por reputarlo irrealizable: Así lo declaró AGB en el momento de la apertura del zulo, espontáneamente al aparecer las ampollas. Todos los datos que facilitó sobre la persona a la que vigilaban responden a la realidad, como se desprende de la declaración del testigo Sr. A. Es cierto que en parte podían ser datos públicos, pero no parece posible que A. los pudiese recordar con esa exactitud de tratarse solamente de una información periodística. Por otro lado la existencia de los tranquilizantes viene a avalar que proyectaban un secuestro, pues la explicación que ahora da, pretendiendo que eran para usarlos en robos de vehículos si alguno de los ocupantes tenía un ataque de ansiedad, no es verosímil. Para privar a una persona de un bien no parece necesario privarla del sentido, lo que sin embargo podría ser necesario para vencer la resistencia de una persona a su secuestro.

Todo ello lleva a estimar acreditados los hechos en la forma antes expresada.

Segundo.-Calificación jurídica:

– Delito de conspiración para la comisión de un delito terrorista de detención ilegal, art. 572.1 apartado 3 y 2, 579 en relación los art. 163, 165 y 168 y 17.1° del C.P.:

El T.S. en su sentencia n° 234/2012, de 13 de marzo ya se ha pronunciado sobre la calificación que merecen estos hechos, al examinar el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal en el juicio anterior, y concluyó por estimar que si bien no concurría la tentativa, si nos encontrábamos frente a un delito de conspiración para detención ilegal, que no para asesinato.

Existe conspiración cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo (art. 17.1 CP). El art. 579 castiga la conspiración para cometer los delitos previstos en los art. 571 a 578 del C.P., con la pena inferior en uno o dos grados a la que corresponda, respectivamente, a los hechos previstos en estos preceptos. Al estimarse probado que los miembros del comando OCA, AGB y el tercer miembro, estuvieron vigilando a D. BAI, tras recibir la orden de la dirección de ETA de secuestrarlo para posteriormente ejecutarlo, disponiendo de unas ampollas tranquilizantes, facilitadas por la organización, aunque hayan abandonado por irrealizable esta acción, concurren todos los elementos de un delito de conspiración para llevar a cabo un delito de detención ilegal del art. 17 en relación con el art. 572.2. 3o y con el art. 579.1 del CP.

La sentencia del T.S. n° 234/2012, de 13 de marzo señala como:

"En el plano objetivo, la conspiración supone un concierto de voluntades -no basta el mero intercambio de pareceres- y la resolución conjunta de cometer un delito concreto, siendo indispensable que no se llegue a dar comienzo a la ejecución del delito, pues de lo contrario hablaríamos de tentativa. En el ámbito subjetivo, el dolo del conspirador es único y se identifica con la realización de un delito concreto cuyos elementos han de ser captados por aquél.

La jurisprudencia de esta Sala se ha referido al castigo de la conspiración como forma singular de coautoría anticipada (STS 601/1996, 24 de septiembre). En palabras de la STS 321/2007, 20 de abril, la conspiración pertenece a una fase del iter criminis anterior a la ejecución, por lo que tiene -hasta cierto punto- naturaleza de acto preparatorio, y se ubica entre la ideación impune y las formas imperfectas de ejecución, como una especie de coautoría anticipada que determinados autores desplazan hacia el área de la incriminación excepcional de algunas resoluciones manifestadas, pero que, en todo caso, se caracteriza por la conjunción del pactum scaeleris o concierto previo, y la resolución firme o decisión seria de ejecución."

Así, analizando el hecho de las vigilancias a que AGB y sus compañeros del comando sometieron al entonces concejal del PSE de Eibar, estando provistos de los tranquilizantes necesarios para llevar esta acción, y por más que hubiesen abandonado su plan al reputarlo irrealizable por la presencia de escoltas, estimó que "el relato de hechos apunta, como expresión de la exteriorización de ese designio criminal compartido, la existencia de actos preparatorios que sólo buscaban afectar la libertad -obtención de tranquilizantes y seguimientos-, sin que exista acto alguno de carácter inicial que sugiera la coetánea y compartida voluntad de acabar con la vida del concejal".

Alega la defensa que los hechos examinados por esa sentencia por el T.S. no son los mismos que ahora nos ocupan, así pretende que el concierto de voluntades no alcanza a la acusada, que se limita a llevar a cabo vigilancias, y que nada tiene que ver con los tranquilizantes que aparecen en el zulo de Pazuengos. Sin embargo ello no es así, la acusada es miembro del comando Askatasun Haizea y lleva a cabo las vigilancias con los demás miembros del comando. No se trata de una persona ajena al comando a la que se le haga un encargo específico. Y por llevar a cabo las vigilancias, siendo un miembro del comando, es por lo que no cabe reputarla excluida del concierto de voluntades y de la planificación de la acción. Los tranquilizantes se los proporcionó la organización, para llevar a cabo el secuestro, en octubre de 2007, y si bien aparecen en el zulo de Pazuengos es precisamente cuando después de irse OCA guardan en ese zulo los efectos que desde enero de 2008 tenían en el piso de Ezcaray. Nada permite pensar que ella no participase de este elemento facilitado precisamente por la organización al comando para realizar la acción.

También alega la defensa que la sentencia del T.S. parte de un concierto entre AGB y la cúpula de la organización, y no entre OC. Ello es así, pero en el sentido de que aquella era la persona a la que se enjuiciaba. Ahora se enjuicia a la acusada OCA y este es el momento de pronunciarse sobre su imputación.

Por todo ello se estima que estos hechos son constitutivos de un delito de conspiración para la comisión de un delito terrorista de detención ilegal, art. 572.1 apartado 3 y 2, 579 en relación los art. 163,165 y 168 del C.P.

– Delito de depósito de explosivos del art. 573 del C.P.:

Dentro de los delitos de terrorismo se contempla especialmente el delito de depósito de tenencia de explosivos, en el art. 573, que establece:

"El depósito de armas o municiones o la tenencia o depósito de sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes, o de sus componentes, así como su fabricación, tráfico, transporte o suministro de cualquier forma, y la mera colocación o empleo de tales sustancias o de los medios o artificios adecuados, serán castigados con la pena de prisión de seis a diez años cuando tales hechos sean cometidos por quienes pertenezcan, actúen al servicio o colaboren con las organizaciones o grupos terroristas descritos en los artículos anteriores."

Para la existencia de este delito es necesario que el sujeto, miembro o colaborador de la organización terrorista, tenga una disponibilidad, en este caso, sobre las sustancias explosivas, esa disponibilidad implica una posesión, mediata o inmediata. También implica un conocimiento sobre la existencia de estas sustancias, elemento subjetivo, sin que quepa la comisión culposa.

En este caso considera la defensa que no ha existido esa disponibilidad, pero parte de una valoración de los hechos que no coincide con la declarada probada por el tribunal. La acusada era miembro del comando Askatasun Haizea, y vivía con los otros miembros en el piso de Ezcaray, piso utilizado para depositar los explosivos que se les había facilitado desde la organización. Explosivos que posteriormente, tras irse a Francia la acusada, llevan los otros dos miembros del comando al zulo de Pazuengos donde fueron localizados. Ello supone que la acusada tuvo, desde octubre de 2007 a abril de 2008, fecha en la que se va a Francia, la disponibilidad de los explosivos, al igual que sus compañeros de comando, que también vivían en ese piso, explosivos cuya existencia no hay motivo para pensar que podía desconocer. Hay que destacar que fue esencial la aportación de esta acusada a la constitución del depósito, ya que es ella la que aporta el piso donde se constituye, siendo quien alquila el piso y paga la renta.

Alega la defensa que la S. del T.S. n° 60/2013 de 2 de febrero en un supuesto análogo desechó que existiese esa disponibilidad y ello pese a que se trataba de una persona que convivía en el piso donde se ocultaban los explosivos.

Efectivamente como señala esa sentencia el hecho de convivir con el propietario de los explosivos no significa que el acusado los tenga a su disposición, y la mera convivencia no lo convierte en coautor de los delitos cometidos por quienes comparten la vivienda. Pero en ese caso se trataba de una persona que daba alberge a los miembros de un comando en su vivienda, comando que guardaba en una habitación con llave los explosivos. Aquí nos encontramos ante un caso sustancialmente distinto. La acusada es un miembro del comando, y vive con los otros dos miembros en el piso donde están almacenados los explosivos. No existe una dependencia bajo llave para su depósito.

Por todo ello se estima que los hechos también son constitutivos de un delito de depósito de explosivos del art. 573 del C.P.

Tercero.-Es autora la acusada OCA, por haber realizado materialmente la acción típica.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Cuarto.-Para individualizar la pena debe tenerse en cuenta:

En relación con el delito de depósito de explosivos la pena prevista por el tipo va de los 6 a los 10 años. Las acusaciones solicitan la imposición de la pena en el máximo de 10 años de prisión. Este tribunal considera por la importancia de los explosivos, finalmente encontrados en el zulo de Pazuengos y su enorme potencialidad destructiva, la pena procedente debe ser de 8 años. Esta pena es además la misma impuesta en su día a AGB por este delito.

En cuanto a la conspiración para la detención ilegal la pena solicitada por las acusaciones es de 3 años, 1 mes y 15 días de prisión. Es el resultado de bajar en dos grados la pena de 10 a 15 años, en su mitad superior, conforme exigen los arts. 572.1.3 y 572.2 del C.P. Se trata por tanto del mínimo imponible, y la misma pena impuesta por este delito a AGB.

Además debe imponerse la inhabilitación prevista en el art. 579.2 del C.P. durante 10 años más al de duración de las penas impuestas, teniendo en cuenta la peligrosidad de la acusada derivada de su integración en ETA.

En cuanto a la prohibición de acercarse a la víctima, teniendo en cuenta que el Sr. A. no se percató de lo sucedido, ni estuvo en relación con este hecho la alteración de las circunstancias en las que se desenvolvía su vida diaria, no parece procedente.

FALLO

En atención a lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española, HEMOS DECIDIDO:

Que debemos condenar y condenamos a:

OCA, como responsable en concepto de autora de un delito de depósito de explosivos terrorista, a la pena de 8 años de prisión; de un delito de conspiración para una detención ilegal terrorista de un concejal, a la pena de 3 años 1 mes y 15 días de prisión. Se impone como pena accesoria la suspensión de empleo o cargo público, y la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Además se impone una pena de inhabilitación absoluta durante los 10 años siguientes al de cumplimiento de la condena; y se le condena al pago de las costas, incluyendo las de la acusación popular.

Notifíquese esta resolución a todas las partes y a los interesados, con instrucción de los derechos que les asisten a aquellos frente a la misma, en concreto de su derecho al recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que se deberá preparar ante esta Sala en plazo de cinco días desde la última notificación

Así por ser esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.