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La víctima, de 15 años en el momento de los hechos, presenta una discapacidad psíquica del 33% y tres años de retraso mental

Sentencia Audiencia Provincial num. 757/2014 Provincia de Navarra 18-06-2015

La víctima, de 15 años en el momento de los hechos, presenta una discapacidad psíquica del 33% y tres años de retraso mental

 MARGINAL: PROV2015198705
 TRIBUNAL: Audiencia Provincial, Provincia de Navarra Sección 1
 FECHA: 2015-06-18 12:05
 JURISDICCIÓN: Penal
 PROCEDIMIENTO: Sumario núm. 757/2014
 PONENTE: Fermín Zubiri Oteiza

ABUSOS SEXUALES: ACCESO CARNAL POR VIA VAGINAL, ANAL O BUCAL, O INTRODUCCION DE OBJETOS POR ALGUNA DE LAS DOS PRIMERAS VIAS: existencia: tocamientos en los genitales por encima y debajo de la ropa: chupar el pene de la víctima: menor de edad con una discapacidad psíquica del 33% conocida por el acusado; DELITO CONTINUADO: existencia; PRESUNCION DE INOCENCIA: vulneración inexistente: existencia de prueba: declaración de la víctima: prueba preconstituida.

S E N T E N C I A N.º 125/2015

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA (ponente)

Magistrados

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO

D.ª BEGOÑA ARGAL LARA

En Pamplona/Iruña a 18 de junio de 2015

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente rollo penal de Sala n.º 757/2014, derivado de los autos de sumario ordinario n.º 2415/2014 del Juzgado de Instrucción n.º 5 de Pamplona/Iruña, seguido por un delito continuado de abuso sexual, contra el procesado:

D. Romulo , nacido el NUM000 de 1941 en Bera (Navarra), hijo de Teodosio y de Mariana , con DNI n.º NUM001 , sin antecedentes penales, insolvente y en libertad por estas actuaciones de la que estuvo privado el día 11 de abril de 2014, representado por el procurador D. RUBÉN DOMÍNGUEZ BASARTE y defendido por el letrado D. SERGIO GÓMEZ SALVADOR.

Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y ponente el magistrado D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA.

 

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción n. 4 de Pamplona, incoó las Diligencias Previas n. 3164/2011, en virtud de atestado elaborado por la Policía Foral de Navarra, en relación con un posible delito de abuso sexual.

Incoado por dicho Juzgado el correspondiente Sumario, se dictó auto de procesamiento contra el acusado D. Romulo , practicándose las actuaciones oportunas y remitiéndose dicho Sumario, una vez dictado auto de conclusión, a la Audiencia Provincial de Navarra.

SEGUNDO .- Habiendo correspondido el conocimiento de dicho procedimiento, por turno de reparto, a la Sección Primera, se formó el rollo n. 757/2014, dictándose con fecha 16 de enero de 2015 auto de apertura del juicio oral, formulándose por el Ministerio Fiscal el correspondiente escrito de acusación y por la defensa el oportuno escrito de defensa.

Habiéndose señalado para el acto del juicio el día 16 de junio de 2015, se procedió a la celebración de dicho acto en tal fecha.

TERCERO .- En el acto del juicio, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual, de los arts. 181.1.2.4 , y 74 del Código Penal (RCL 1995 3170 y RCL 1996, 777) .

Y estimando responsable del mencionado delito, en concepto de autor, al procesado D. Romulo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidió que se le impusieran las penas de siete años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el pago de las costas procesales.

CUARTO .- La defensa del acusado, en igual trámite, mostró su disconformidad con las acusaciones, solicitando la libre absolución de su defendido.

Subsidiariamente, invocó la atenuante de confesión del artículo 21-4 del CP .

 

II.- HECHOS PROBADOS

Se declaran probados los siguientes hechos:

El acusado D. Romulo , nacido el NUM000 de 1941 y sin antecedentes penales, en fechas no concretadas con exactitud, pero comprendidas entre mediados de septiembre de 2013 y marzo de 2014, con ocasión de encontrarse sentado en un banco del Paseo de Eztegara n.º 15 de la localidad de Bera (Navarra), coincidió en diferentes días, varias veces a la semana, con el menor de edad Balbino , nacido el NUM002 de 1998, a quien, para satisfacer sus deseos sexuales, le tocó varias veces, en diferentes días, sus genitales por encima de la ropa.

En una ocasión, hacia el mes de diciembre de 2013, el acusado propuso al citado menor ir a una parada de autobús situada junto al Instituto Toki Ona de la misma localidad, dirigiéndose ambos a dicho lugar, donde el acusado repitió los tocamientos, pero haciéndolo por debajo de la ropa, lo que se produjo varias veces más hasta el mes de marzo de 2014.

En dos de estas ocasiones, en la referida parada de autobús, un día, poco antes de Navidad, y otro día del mes de enero de 2014, el acusado sacó el pene del menor y se lo chupó, introduciéndoselo en la boca.

El referido menor presenta una capacidad intelectual límite, teniendo reconocida una discapacidad psíquica de un 33%. El mismo presenta un desfase de un mínimo de tres años entre su edad cronológica y su edad mental, teniendo disminuida su capacidad para defenderse y reaccionar adecuadamente ante situaciones problemáticas o de las que no tiene una adecuada comprensión, no teniendo un adecuado conocimiento de las conductas de naturaleza sexual.

El acusado conoce al referido menor desde su infancia, realizando los hechos a pesar del conocimiento de su discapacidad.

 

III.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO  Los hechos se han declarado probados al considerar que han quedado plenamente acreditados con fundamento en la prueba practicada, como seguidamente se argumentará.

Inicialmente cabe destacar que la realidad de los contactos sexuales mantenidos entre el procesado y el menor fue admitida por el propio acusado, si bien afirmando que fueron consentidos, y alegando el mismo desconocer cualquier posible discapacidad del menor y negando que hubiera llegado a introducir en su boca el pene del menor, refiriendo que solo contactó el pene con sus labios o con su lengua.

En todo caso, la realidad de los hechos, tal y como han sido declarados probados, incluidos, por tanto, los aspectos que son negados por el procesado, quedó plenamente acreditada con fundamento en la declaración prestada por el menor.

Este afirmó en todo momento, ante la Policía Foral, inicialmente, y posteriormente ante la psicóloga que emitió el informe obrante en autos y lo ratificó en el acto del juicio, así como en la exploración realizada en el juzgado de instrucción, reproducida en el acto del juicio mediante el visionado de su grabación, de un modo reiterado y coherente, que los hechos se produjeron en la forma declarada probada.

Respecto de la existencia de acceso carnal por vía bucal, cuestionada por la defensa, la declaración del menor fue contundente al respecto, refiriendo en todo momento que el procesado en dos ocasiones le chupó el pene.

Y ello fue concretado por el menor en su exploración, al expresar, a las aclaraciones que se le solicitaron, que el procesado introdujo en su boca el pene del menor.

Ese testimonio, además, es acorde, en buena medida, con lo declarado por el propio procesado, que no sólo admitió los citados tocamientos que efectuó al menor, tanto por encima, en unas ocasiones, como por debajo de la ropa, en otras ocasiones, sino que también admitió que llegó, al menos, a colocar el pene del menor sobre sus labios, según refirió ante la Policía Foral, o a pasar su lengua por el pene del menor, según declaró en el acto del juicio, aun cuando matizó en ambas ocasiones que no llegó a introducirlo en la boca.

Tal manifestación del procesado, si bien con ese matiz, corrobora, al menos en buena medida, la versión del menor sobre el particular.

En definitiva, quedó plenamente acreditada esa penetración bucal en base al testimonio del menor, contundente, reiterando y corroborado en buena medida por el del propio procesado.

Dada la relevancia que otorgamos, en orden a concluir la prueba del hecho del acceso carnal, al testimonio del menor víctima de los hechos, no podemos dejar de señalar que, como es manifiestamente conocido, han admitido reiteradamente tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional el valor del testimonio de la víctima como actividad probatoria de cargo legítima, adecuada y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ostenta todo acusado, pudiéndose citar al respecto diversas sentencias del Tribunal Supremo como las de fechas 14 de marzo de 2014 (RJ 2014 2024) , 26 de marzo de 2012 (RJ 2012 5458) , etc.

Matiza esta última sentencia citada que, ciertamente, "no debe entenderse que con solo un mero testimonio de la víctima, contradicho por el del agresor, sea suficiente para la condena (…), sino para ser dotado de aptitud probatoria debe aparecer rodeada de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo para que logre la credibilidad".

Ha señalado dicho Tribunal que, en relación con el valor del testimonio de la víctima, el Tribunal Supremo no exige determinados requisitos para evaluar la declaración del testigo víctima del delito, sino que "lo único que ha hecho este Tribunal Supremo ha sido aportar a los jueces y tribunales unas simples meras pautas orientativas para la ponderación del testimonio de la víctima que ante ellos deponen a fin de evitar en lo posible que se condene a un inocente pero también que se absuelva a un criminal, pudiendo utilizar el juez o el tribunal sentenciador tales orientaciones como instrumentos que coadyuven en la precaución o cautelas con las que debe valorarse la declaración incriminatoria de la víctima cuando sea la única prueba de cargo contra el acusado" ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de abril de 2012 (RJ 2012 5020) ).

Como indica dicha sentencia, esas pautas orientativas a las que se refiere la doctrina jurisprudencial determinan que haya de ponderarse el testimonio de la víctima desde la conocida triple perspectiva, a la que aquellas pautas se refieren, que se concretan en ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen dicho testimonio y, por último, persistencia en la incriminación.

Y aplicadas estas pautas a la declaración que nos ocupa, y aun cuando ciertamente la inmediación en este caso lo fue de segundo grado o indirecta por haber sido la grabación de la exploración de la menor, como prueba preconstituida, lo que hemos presenciado en el acto del juicio oral, no obstante, estimamos que, como se adelantó, concurren todos los requisitos precisos para otorgar veracidad a ese testimonio del menor y afirmar la realidad de que el procesado cometió los hechos que se le atribuyen en la forma declarada probada.

Así, de un lado, en cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, no consta en autos dato alguno contrario a la misma, careciendo de cualquier fundamento para poder apreciar que pudiera concurrir algún móvil de resentimiento, enemistad, venganza o similar por parte del menor, no pudiendo olvidar al respecto la propia edad y la discapacidad que presenta, lo que permite excluir tal móvil o una fabulación.

En conclusión, apreciamos esa ausencia de incredibilidad subjetiva en el testimonio de la víctima.

Por su parte, en cuanto a la verosimilitud del testimonio del menor, el mismo no solo resulta ser creíble sino que, además, existen corroboraciones de carácter objetivo que lo avalan, como lo es, esencialmente, la propia admisión parcial por el procesado de unos hechos que, al menos, se aproximan en gran medida a lo narrado por el menor en cuanto al aspecto cuestionado relativo al acceso carnal.

A su vez, el menor mantuvo su narración de hechos de un modo creíble y narrado sin contradicción, sin reticencias o inexactitudes, afirmando en todo momento que el procesado le chupó el pene, expresión que no solo es en sí misma expresiva, en una razonable interpretación literal, de que el procesado introdujo el pene del menor en su boca, sino que ello fue así concretado cuando se le pidió que lo matizase en su exploración.

Por tanto, apreciamos verosimilitud en el testimonio del menor, existiendo, igualmente, persistencia, habiendo mantenido una versión coherente y reiterada en todo momento sobre la cuestión debatida.

Sentado lo anterior, estimamos que han quedado plenamente acreditados los hechos declarados probados, concurriendo todos los elementos precisos para poder concluir la suficiencia incriminatoria, como prueba de cargo, de la declaración del menor, testigo-víctima de los hechos enjuiciados, relacionado ello con la parcial admisión de los hechos por el acusado.

Hemos de matizar, brevemente, aun cuando la forma de prestar declaración el menor no fue cuestionada por la defensa, que el Tribunal Supremo ha venido otorgando validez y eficacia a la prueba preconstituida, practicada y reproducida como se ha hecho en el caso que nos ocupa, en diferentes sentencias (entre otras muchas, sentencias de fechas 22 de julio de 2006 10 de marzo (RJ 2009 3284) y 10 de diciembre de 2009 (RJ 2010 2037) , 12 de marzo de 2015 (RJ 2015 719) etc).

En el presente caso el modo de prestar declaración el menor resulta ser perfectamente válido y eficaz, habiéndose ajustado a lo señalado al efecto por el T.S.

En definitiva, quedó plenamente acreditada la citada penetración por vía bucal.

Sentado lo anterior, y en cuanto a la acreditación de la ausencia de consentimiento de la víctima como libre ejercicio de la libertad sexual, estimamos que la prueba practicada pone de manifiesto, con rotundidad, que la víctima se hallaba sin capacidad para aceptar consciente y voluntariamente la ejecución de los actos de naturaleza sexual realizados por el procesado, siendo este perfectamente conocedor de esa incapacidad, actuando con abuso de su trastorno mental.

Ello se desprende de diferentes datos que se obtienen del resultado de la prueba practicada.

Así, de un lado, contamos con la propia exploración del menor, el cual refirió, en todo momento, que ignoraba absolutamente el carácter sexual de los hechos, refiriendo que lo vivió como un juego. Así lo expresó en su exploración, y así se lo contó a su madre y a la psicóloga que emitió el correspondiente informe.

De otro lado, la realidad de ese trastorno mental que determinaba su incapacidad para consentir libremente los hechos enjuiciados se corresponde, por una parte, con el hecho de que tiene reconocida una discapacidad psíquica del 33%.

Expresa, por otra parte, el informe pericial psicológico obrante en autos, ratificado en el acto del juicio, que el menor tiene una aptitud intelectual límite, con un C.I. de 80±5, presentando un desfase entre su edad cronológica y mental de un mínimo de tres años, por lo que tiene disminuida su capacidad para defenderse y reaccionar adecuadamente ante situaciones como la enjuiciada, no teniendo un adecuado conocimiento del carácter de conductas como la que nos ocupa, motivo por el que, por la relación con el adulto y su vulnerabilidad, las consiente.

Refirieron las señoras psicólogas en el acto del juicio que el menor vivía los hechos enjuiciados como un juego, no mostrando oposición porque no los percibía como una agresión, reiterando que tiene un coeficiente intelectual límite.

Todo ello lleva a concluir la acreditación de que dicho menor padece un trastorno mental que le privaba de la capacidad suficiente para acceder voluntariamente a los actos de naturaleza sexual de que se trata y para otorgar su consentimiento al efecto.

Y ese estado de incapacidad del menor es claro que necesariamente fue percibido plenamente por el acusado, al ser el mismo manifiesto y evidente, sin que pudiere pasar desapercibido al procesado.

Debe tenerse en cuenta al respecto que el mismo conocía al menor desde que era pequeño, como admitió el procesado, habiendo tenido contacto y relación con él de manera reiterada en el tiempo.

No pudo, por consiguiente, pasarle desapercibida esa discapacidad del menor.

En tal sentido es destacable que la exploración del menor, reproducida en el acto del juicio, pone de manifiesto que es claramente perceptible su discapacidad y limitaciones, según pudo apreciar este Tribunal al reproducirse su exploración en el acto del juicio, no pudiendo ser ignorado ello y no apreciado por una persona que lo conocía desde hace años y había contactado reiteradamente con el mismo.

Por su parte, la versión ofrecida por el procesado en cuanto a que fuere voluntaria la relación sexual mantenida no resulta ser creíble en modo alguno, dado el nulo conocimiento por parte del menor de ese tipo de relaciones, y su falta de capacidad para ello puesta de manifiesto por las Sras. psicólogas.

En definitiva, estimamos que la prueba practicada permite concluir, con certeza, la realidad de los hechos que se han declarado probados, habiéndose desarrollado los mismos careciendo la víctima de capacidad para consentir el contacto sexual continuado que mantuvo con el procesado, debido a su trastorno mental, lo que fue percibido por este.

 

SEGUNDO  Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de abuso sexual no consentido, con abuso del trastorno mental de la víctima, con acceso carnal por vía bucal, previsto y penado en el artículo 181-1 , 2 y 4, en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal (RCL 1995 3170 y RCL 1996, 777) .

En efecto, quedó acreditado con fundamento en la prueba practicada que se produjeron los actos atentatorios contra la indemnidad sexual del menor descritos en los hechos declarados probados, concretados en las referidas relaciones sexuales, con acceso carnal por vía bucal en dos ocasiones, lo que realizó su autor con perfecto conocimiento de que la víctima era una persona que presentaba un trastorno mental que le impedía consentir libremente tales actos e incluso adoptar cualquier reacción frente al mismo, oponiéndose a su ejecución, actuar realizado por el agente con manifiesto ánimo de satisfacción de su deseo sexual; concurriendo los elementos integrantes del citado delito.

En relación con el delito que nos ocupa, ha señalado el Tribunal Supremo que "el art. 181.1RCL 1995 3170CP , castiga al que sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento realizase actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona.

Dicho delito se define, por tanto, como la realización de actos atentatorios a la libertad sexual de otra persona, sin violencia ni intimidación y sin el consentimiento de esta última, y presenta tres modalidades de conducta: La primera o tipo básico ( art. 181.1RCL 1995 3170CP ), consiste en el abuso sin consentimiento y sin violencia o intimidación; La segunda ( art. 181.2RCL 1995 3170CP ), es el tipo cualificado, cuando la conducta se realiza bajo los supuestos contemplados en dicho apartado: … sobre persona privada de sentido o con abuso de su trastorno mental; Y la tercera ( art. 181.3RCL 1995 3170CP ) cuando el consentimiento viene viciado por la situación de prevalimiento. El tipo básico viene caracterizado por la jurisprudencia por la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal.

b) Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente.

c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico "animo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual.

En este sentido la sentencia de esta Sala de 13.9.2002 (RJ 2002 8442), considera que el art. 181.1RCL 1995 3170CP . tipifica una conducta no recogida en las normativas anteriores penales, en que el atentado a la libertad sexual se produce por la mera falta de consentimiento de la víctima, sin concurrir violencia e intimidación. Como expone la STS. 15.12.2000 (RJ 2000 10338) el delito de abuso sexual se caracteriza por el elemento negativo de la falta de violencia e intimidación y por el elemento negativo de ausencia de consentimiento de la víctima, como libre ejercicio de la libertad sexual. El elemento subjetivo consistirá en el ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual en el agente del hecho, o al menos en el conocimiento del carácter sexual de la acción.

Cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal, o bucal o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, estaremos ante la figura del delito de abuso sexual agravada…

Respecto al consentimiento, sus condiciones para ser eficaz no están establecidas en la ley, la doctrina las han derivado de la noción de libertad del sujeto pasivo. A partir de qué momento el consentimiento adquiere eficacia, por provenir de una decisión libre, es una cuestión normativa, que debe ser establecida según los criterios sociales que rijan al respecto, habiendo establecido el Legislador en el art. 181.2RCL 1995 3170CP , la presunción "iuris et de iure" de la falta de consentimiento, por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles" ( Sentencia del T.S. de fecha 26 de febrero de 2013 (RJ 2013 3953) ).

Añade el T.S. que "En el abuso sexual del art 181.2 se sancionan conductas de atentado a la libertad sexual sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, estimando la norma legal que las prácticas sexuales no son consentidas cuando se abusa del trastorno mental sufrido por la persona sobre la que se realizan. Es la incapacidad de consentir la que justifica la sanción penal, estimándose que en estos supuestos no se vence la voluntad en contrario mediante violencia o intimidación, sino que se aprovecha la situación de la víctima para obtener un consentimiento viciado, y por tanto inválido….Una debilidad mental leve puede tomarse en consideración, junto con otras circunstancias como la diferencia de edad o la posición de relevancia que otorgan la amistad familiar o la docencia para apreciar….el abuso de trastorno mental , del art 181.2" ( Sentencia del T.S. de fecha 26 de mayo de 2014 (RJ 2014 2756) ).

Matiza esta última sentencia que "no toda relación sexual con persona que sufre una debilidad mental es constitutiva de delito, ya que la ley penal no puede impedir a estas personas ejercer su sexualidad conminando a su pareja en todo caso con pena de prisión. Es una materia en la que confluyen diversos derechos fundamentales y en la que la prudencia se impone. Por ello el Legislador, con buen criterio, no considera delictiva toda relación sexual con personas que sufren trastorno mental (entre las que la doctrina jurisprudencial ha incluido la debilidad mental), sino exclusivamente los supuestos de abuso. Y para valorar este abuso ha de tomarse en consideración la naturaleza de la relación entre ambos, en concreto la diferencia de edad y condición, que es la que configura la relación sexual como manifiestamente abusiva".

Considera el T.S. que "… en realidad, lo relevante es la incapacidad para consentir válidamente la realización de actos sexuales propuestos por un tercero…" ( Sentencia del T.S. de fecha 12 de marzo de 2015 (RJ 2015 1127) ).

En el presente caso, como se ha reiterado, y queda de manifiesto en la valoración de la prueba que hemos realizado, es claro que la víctima se encontraba impedida de otorgar un consentimiento válido para la realización de actos sexuales en las condiciones que se declaran probadas, no hallándose en situación de consentir libremente las relaciones sexuales mantenidas, lo cual fue percibido y aprovechado por el autor, junto con la realidad de su muy superior edad, para mantener esa relación con ausencia de consentimiento.

En conclusión, se constata la existencia de unos actos que atentan contra la libertad sexual de la víctima consistentes en aquellos tocamientos de carácter sexual y acceso carnal por vía bucal, sin que mediara consentimiento de la víctima dada su alteración mental, conocida y aprovechada por el autor.

En definitiva, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos del delito que acabamos de señalar, concurriendo todos los elementos integrantes del mismo.

Debe, por su parte, apreciarse la continuidad delictiva, al concurrir los requisitos precisos al efecto.

Ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo que "una consolidada doctrina jurisprudencial en torno a la figura del delito continuado estima como requisitos que lo vertebran los siguientes: a) pluralidad de hechos diferenciables entre sí que se enjuician en un mismo proceso; b) un único dolo que implica una única intención y por tanto unidad de resolución y de propósito en la doble modalidad de trama preparada con carácter previo que se ejecuta fraccionadamente -dolo conjunto-, o que surja siempre que se dé la ocasión propia de llevarlo a cabo -dolo continuado-, ambas previstas legalmente en las expresiones «plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión»; c) unidad de precepto penal violado, o al menos que sean preceptos semejantes, lo que exterioriza una unidad o semejanza de bien jurídico atacado; homogeneidad en el modus operandi e identidad en el sujeto infractor" ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de marzo de 2014 (RJ 2014 1920)).

En este caso, todos los abusos sexuales se proyectan sobre la misma víctima y atacan el mismo bien tutelado por la ley cual es la indemnidad sexual del menor y responden al mismo propósito del autor y al mismo dolo unitario de éste, hallándonos, en definitiva, ante un delito continuado.

 

TERCERO  Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el procesado D. Romulo , por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que lo integran.

 

CUARTO  En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No cabe apreciar la atenuante de confesión invocada por la defensa, toda vez que la admisión de los hechos por parte del acusado, se produjo una vez que fue descubierto y ya era conocedor de que había sido observado, matizando, además, su admisión de los hechos, al negar el aspecto más relevante o grave de esos hechos que cometió, cual es el relativo al acceso carnal, no aceptando dicho acceso carnal, al referir que no llegó a introducir en su boca el pene de la víctima.

Ello impide apreciar la concurrencia de los requisitos precisos para la apreciación de la atenuante de confesión del artículo 21.4ªRCL 1995 3170 del Código Penal (RCL 1995 3170 y RCL 1996, 777) .

Y tampoco cabe apreciar dicha atenuante como analógica al amparo del artículo 21.7.ªRCL 1995 3170 del Código Penal .

Debe tenerse en cuenta que para la apreciación de la atenuante analógica de confesión, y conforme a reiterada doctrina del Tribunal Supremo, "lo que resulta absolutamente necesario es que tal confesión sea real y sincera, es decir, que … no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal" ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de abril de 2015 (RJ 2015 1854) ).

Y en el presente caso la ocultación por el procesado de este aspecto tan relevante que afectaba a la calificación jurídica de los hechos que cometió, nos lleva a no considerar posible la apreciación de esa atenuante como analógica, dado que no puede apreciarse que su confesión, que además fue parcial, fuere real y sincera.

 

QUINTO  Por lo que se refiere a la pena a imponer, es imponible en el presente caso, según lo establecido en el artículo 181.4RCL 1995 3170 del Código Penal (RCL 1995 3170 y RCL 1996, 777) , la pena de prisión de cuatro a diez años.

Por su parte, tratándose de un delito continuado, debe imponerse la correspondiente pena, al menos en su mitad superior, conforme a lo dispuesto en el art. 74RCL 1995 3170 del Código Penal .

Por ello, la pena mínima a imponer es la de 7 años solicitada por el M.F., única parte acusadora, por lo que debe imponerse dicha pena.

De otro lado, y aun cuando nada se solicitó al respecto por la acusación, conforme a lo establecido en el artículo 192.1RCL 1995 3170 del Código Penal , es imperativo imponer al procesado la medida de libertad vigilada, cuya duración, al haberse cometido un delito grave, debe concretarse entre los 5 y los 10 años, según lo establecido en dicho artículo, estimando procedente concretar esa duración en el presente caso en el mínimo de cinco años, no existiendo, en todo caso, una solicitud concreta de imposición de dicha medida por tiempo superior a ese de cinco años.

 

SEXTO  En cuanto a la cuestión relativa a la responsabilidad civil, no procede fijar indemnización alguna, al no haber sido solicitada.

 

SÉPTIMO  Por último, las costas procesales, conforme a lo establecido en el artículo 123RCL 1995 3170 del Código Penal (RCL 1995 3170 y RCL 1996, 777) , deben serle impuestas al procesado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

   

IV.- F A L L O

Condenamos al procesado D. Romulo , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Imponemos a dicho procesado la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, concretándose en su momento, con arreglo a lo establecido en el artículo 106RCL 1995 3170 del Código Penal (RCL 1995 3170 y RCL 1996, 777) , las medidas a cuyo cumplimiento se someterá al condenado.

Abonamos al procesado el tiempo durante el cual estuvo privado de libertad por este procedimiento.

La presente resolución no es firme y contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo , preparándolo ante esta Audiencia en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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