Sentencia Audiencia Provincial Provincia de Islas Baleares, num. 87/2011 19-10-2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección nº 1

Rollo : Procedimiento Abreviado 87 /2011

Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 10 de Palma

Proc. Origen: DPA 4000/09- PIEZA 1

SENTENCIA Nº 80/2012.

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

DOÑA FRANCISCA RAMIS ROSELLO

DOÑA ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ

DOÑA CRISTINA DÍAZ SASTRE

En PALMA DE MALLORCA, a diecinueve de Octubre de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número DPA 4000/2009- Pieza Separada 1, procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de Palma, y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por ROLLO PA 87/2011 por los delitos de malversación de caudales públicos y prevaricación administrativa continuada, contra D. Norberto , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1960 en Palma de Mallorca (Baleares), hijo de Bartolomé y de Margarita, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dª Catalina Salom Santana y defendido por el Letrado D. José Zaforteza Fortuny; contra D. Victoriano , mayor de edad, con DNI NUM002 , nacido en Sóller (Baleares) el NUM003 /1957, hijo de Juan y de Catalina, sin antecedentes penales, cuya solvencia no constan y en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dª Carmen Gaya Font y defendido por el Letrado D. Juan Roig Merino; contra D. Pedro Antonio , mayor de edad, con DNI NUM004 , nacido en Porreres(Baleares), el NUM005 /1971, hijo de Francisco y de María Francisca, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. Jeroni Tomas Tomas y defendido por el Letrado D. José Manuel Valadés Venys; contra D. Bernardino , mayor de edad, con DNI NUM006 , nacido en Pollença(Baleares), el NUM007 /1968, hijo de Andrés y de Magdalena, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dña. María Isabel Muñoz García y defendido por el Letrado D. Miguel Albertí Amengual; y contra DÑA. Rafaela , mayor de edad, con DNI NUM008 , nacida en Inca (Baleares), el NUM009 /1979, hija de Francisco y de María, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad por esta causa, representada por el Procurador D. Santiago Carrión Ferrer y defendida por la Letrada Dña. Dolores Cabaleiro Plaza; siendo parte acusadora el INESTUR defendido y representado por la Letrada de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears Doña María de los Ángeles Berrocal y el Ministerio Fiscal como acusación pública representado por el Ilmo. Sr. Don Miguel Ángel Subirán; es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal;

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- Las presentes actuaciones tienen su origen en las diligencias previas 4000/09 incoadas en el Juzgado de Instrucción nº 10 de Palma iniciadas por denuncia de la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Baleares. Tras los oportunos trámites, por Auto de 25.5.2010, el Juzgado de Instrucción acordó formar la presente pieza separada, entre otras, con el ordinal UNO. Por Auto de 31.1.2011 se acordó la continuación del procedimiento por los cauces del procedimiento abreviado, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular del Govern Balear quienes mediante escritos de 21.2.2011 y de 15.3.2011, respectivamente, formularon acusación. En su virtud, se dictó Auto de apertura de Juicio oral en fecha 17.3.2011, tras el cual las defensas de los acusados formularon escritos de defensa: el 12.4.2011, el Sr. Victoriano ; 10.5.2011, el Sr. Norberto ; 28.6.2011, Sr. Bernardino ; 8.7.2011, Sr. Pedro Antonio y 14.7.2011, Sra. Rafaela . Tras lo anterior se remitieron a la Audiencia Provincial las actuaciones mediante Oficio del Sr. Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción nº 10 de los de Palma de fecha 7.9.2011. Mediante Acuerdo de 9.9.2011 fue turnada a la Sección Primera y designada Magistrada Ponente, Dña. ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ. Tras los trámites necesarios, se dictó Diligencia de Ordenación de 2.3.2012, señalando para la celebración del acto de Juicio Oral los días 2 y 3 de Octubre de 2012. Llegada la fecha señalada, se ha celebrado el Juicio Oral, con la asistencia de los acusados y de las demás partes.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, modificando las provisionales, calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos, y con las responsabilidades que se dirán:

" SEGUNDA.- Los hechos descritos constituyen un delito de malversación de caudales públicos de losartículos 432.1RCL 19953170 del Código Penal ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777) y un delito continuado de prevaricación administrativa delartículo 404RCL 19953170y74RCL 19953170 del Código Penal. Ambos en concurso de medio necesario delartículo 77RCL 19953170 del Código Penal.

TERCERA.- Son responsables los acusados en relación a los delitos mencionados del siguiente modo:

a.- El acusado, Norberto (1) es responsable en concepto de autor en tanto que inductor y cooperador necesario del delito de malversación de caudales públicos y del delito de prevaricación administrativa conforme al artículo 28 párrafo segundo a ) y b) del Código Penal.

En efecto, este acusado diseñó la contratación arbitraria, impartió las órdenes e instrucciones por lo que es indultar, al mismo tiempo dado que tenía plena competencia sobre la contratación del INESTUR posibilitó sin impedirla esa contratación ficticia.

b.- El acusado, Victoriano (2) es responsable en concepto de autor en tanto que cooperador necesario del delito de malversación de caudales públicos conforme al artículo 28 párrafo segundo b) del Código Penal.

c.- El acusado, Pedro Antonio (3), es responsable en concepto de cómplice del delito de malversación de caudales públicos y del delito de prevaricación administrativa conforme al artículo 29 y al 63 del Código Penal.

d.- El acusado, Bernardino (4) es responsable en concepto de autor en tanto que autor material y cooperador necesario del delito de malversación de caudales públicos y del delito de prevaricación administrativa conforme al artículo 28 párrafo primero y segundo b) del Código Penal.

e.- La acusada, Rafaela (5) es responsable en concepto de autor en tanto que autor material y cooperador necesario del delito de malversación de caudales públicos y del delito de prevaricación administrativa conforme al artículo 28 párrafo primero y segundo b) del Código Penal.

CUARTA.- No concurre ninguna circunstancia modificativa para los acusados, Norberto (1).

Respecto de Victoriano (2) concurre la circunstancia de no ostentar la cualidad de funcionario público en relación al delito de malversación de caudales públicos tal como se contempla en el artículo 65.3 en relación con el 432.1 ambos del Código Penal.

También concurre la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del C.P . y la analógica a la de confesión del artículo 21.7 (antes de la L.O. 5/2010 ( RCL 20101658 ) artículo 21.6) en relación con el 21.4 ambos del C.P . Esta circunstancia concurre como atenuante muy cualificada delartículo 66.1.2ªRCL 19953170 del Código Penal.

Concurre en Rafaela (5) la circunstancia atenuante analógica a la de confesión del artículo 21.7 (antes de la L.O. 5/2010artículo 21.6) en relación con el 21.4 ambos del C.P . Esta circunstancia concurre como atenuante muy cualificada del artículo 66.1.2ªRCL 19953170 del Código Penal .

Concurre en Bernardino (4) la circunstancia atenuante analógica a la de confesión del artículo 21.7 (antes de la L.O. 5/2010artículo 21.6) en relación con el 21.4 ambos del C.P . Esta circunstancia concurre como atenuante muy cualificada del artículo 66.1.2ªRCL 19953170 del Código Penal .

Concurre en Pedro Antonio (3) la circunstancia atenuante analógica a la de confesión del artículo 21.7 (antes de la L.O. 5/2010artículo 21.6) en relación con el 21.4 ambos del C.P . Esta circunstancia concurre como atenuante muy cualificada del artículo 66.1.2ªRCL 19953170 del Código Penal .

QUINTA.- Procede imponer las siguientes penas:

a.- A Norberto (1) la pena de 4 años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de 8 años por el delito de malversación y la de inhabilitación especial para todo empleo o cargo público (local, autonómico o estatal) por tiempo de 8 años y 6 meses por el de prevaricación.

b.- A Victoriano (2) la pena de 1 año de prisión, e inhabilitación absoluta por tiempo de 5 años y 6 meses por el delito de malversación. De conformidad con el artículo 88 procede sustituir la pena privativa de libertad por la de 2 años de multa con una cuota diaria de 6 euros.

c.- A Pedro Antonio (3) las de 10 meses de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de 1 año. Procede la pena de inhabilitación especial para todo empleo o cargo público (local, autonómico o estatal) por tiempo de 21 meses por el de prevaricación.

d.- A Bernardino (4) las de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de 1 año y 6 meses por el delito de malversación.

Procede la pena de inhabilitación especial para todo empleo o cargo público (local, autonómico o estatal) por tiempo de 21 meses por el de prevaricación.

e.- A Rafaela (5) las de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de 1 año y 6 meses por el delito de malversación.

Procede la pena de inhabilitación especial para todo empleo o cargo público (local, autonómico o estatal) por tiempo de 21 meses por el de prevaricación.

Procede la condena en costas por quintas partes.

Los cinco acusados conjunta y solidariamente responderán del pago de la cantidad malversada de 13.080 € en favor del INESTUR".

TERCERO.- La Acusación Particular formulada por la Letrada de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de adherirse a la narración fáctica, calificación, penas y responsabilidad civil solicitada por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral.

CUARTO.- Las defensas de los acusados Victoriano , Pedro Antonio , Bernardino y Rafaela , en el acto del juicio modificaron sus conclusiones en el sentido de concordar las correlativas del Ministerio Fiscal y, por adhesión, de la Acusación particular. Los mencionados acusados, preguntados al respecto, mostraron su plena conformidad con los hechos, calificación jurídica, penas y responsabilidad civil, contenidos en la acusación formulada en su contra.

QUINTO.- La defensa de Norberto , elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO Queda probado y así se declara que el acusado Norberto , fue nombrado Presidente del Partido Político Unión Mallorquina en el Décimo Congreso del Partido, celebrado en Diciembre de 2007; cargo que ostentó hasta el 8 de Junio de 2009. Mediante Decreto 21/2008 de 29 de Septiembre, fue nombrado Consejero de Turismo de las Islas Baleares, tras la dimisión del anterior Consejero de Turismo, Cesareo , aceptada(la dimisión) en virtud de Decreto 20/2008 de 29 de Septiembre; cargo de Consejero que el Sr. Norberto ostentó hasta principios de Diciembre de 2009. Dada su condición de Consejero de Turismo, el Sr. Norberto era Presidente del Instituto de Estrategia Turística de las Islas Baleares(en adelante, INESTUR), conforme preveía el art. 4 y Presidente del Consejo de Administración del mencionado Ente, conforme al art. 6, ambos del Decreto 5/2004 de 23 de Enero ( LIB 200420 ) por el que se crea INESTUR.

El acusado, Victoriano , fue Regidor del Ayuntamiento de Sóller, responsable del área de Turismo, durante la legislatura 2007 a 2011, por el Partido Político Unión Mallorquina.

El acusado, Pedro Antonio , ostentó el cargo de Director General de Promoción Turística desde Julio de 2007, en virtud de Decreto de 75/2007, de 12 de Julio, dependiente de la Consejería de Turismo y, en su virtud, fue Vocal del Consejo de Administración del INESTUR, conforme preveía el art. 6LIB 200420 del Decreto 5/2004 de 23 de Enero , sin que conste hasta qué data ostentó tales cargos. En las mencionadas fechas pertenecía al Partido Político de Unión Mallorquina. Este cargo se realizaba a propuesta del Consejero de Turismo si bien su nombramiento era competencia del Gobierno.

El acusado, Bernardino , ostentó el cargo de Director Gerente del INESTUR desde Julio de 2007 hasta aproximadamente Enero de 2010. En tal condición, era miembro del Consejo de Administración del INESTUR, conforme al art. 6 del Decreto 5/2004 . En las mencionadas fechas pertenecía al Partido Político de Unión Mallorquina. Este cargo era de designación libre por el Presidente de INESTUR, conforme al art. 9.2 del Decreto 5/2004 .

La acusada, Rafaela , ostentó el cargo de Jefe de Área de Búsqueda y Tecnologías Turísticas(en adelante, CITTIB), desde Agosto de 2007 hasta Enero de 2010, siendo éste, el CITTIB, órgano de gestión del INESTUR conforme al art. 9 del Decreto 5/2004 y pudiendo asistir al Consejo de Administración del mismo, con voz pero sin voto. Este cargo era de designación libre por el Presidente de INESTUR, conforme al art. 9.2 del Decreto 5/2004 .

SEGUNDO En fecha no determinada pero aproximadamente en octubre de año 2008, y cuando Norberto ya ostentaba el cargo de Consejero de Turismo, recibió la visita de Victoriano en unión con Raúl . En esta visita, el Sr. Victoriano manifestó al Sr. Norberto que las actividades que había realizado para el Partido Político Unión Mallorquina, le habían generado muchos gastos puesto que tuvo que desplazarse a Palma en varias ocasiones, llevar temas que habían sido del Sr. Raúl , poner un camarero en su negocio de Bar(en Sóller) en su ausencia etc… y que tales gastos debían de compensarse de alguna manera. El Sr. Norberto , atendiendo a la petición del Sr. Victoriano , le manifestó "ja t'ho arreglare"("ya te lo arreglaré").

El Sr. Norberto decidió favorecer económicamente con fondos públicos al Sr. Victoriano , con una doble finalidad: de un lado, compensaba al Sr. Victoriano por los servicios que había realizado para el Partido Unión Mallorquina sin contraprestación alguna y, de otro lado, se aseguraba la fidelidad del Sr. Victoriano para eventuales cuestiones políticas futuras.

Dado que dicho pago, con fondos públicos, no era posible llevarlo a cabo por mera liberalidad y sin justificación alguna, el Sr. Norberto ideó y decidió que el mecanismo para el pago fuera la contratación del Sr. Victoriano a través de un contrato menor. Cuál fuera el objeto del contrato, era indiferente pues la causa real del mismo era el pago por los servicios prestados y ganarse la fidelidad del Sr. Victoriano .

A tal fin, el Sr. Norberto , a finales de 2008, ordenó al acusado Bernardino , directamente y, posteriormente, a través del acusado Pedro Antonio , pero, en todo caso, con el consentimiento y aquiescencia de ambos, que se hiciera al Sr. Victoriano un contrato menor a cargo del INESTUR, del que el Sr. Norberto era el Presidente y no obstante tener delegadas a favor del Vicepresidente, quien a finales de 2008 ya era D. Casimiro y del Director Gerente, Bernardino , ambos de INESTUR, las funciones de contratación en dicho Organismo en virtud de Resolución de 7 de Octubre de 2008(BOIB 150, de 23.10.2008). De esta manera se justificaba, formalmente, el pago de 12.000 euros (más IVA) de fondos públicos al Sr. Victoriano , cuando en realidad dicha contratación respondía al interés particular del Sr. Norberto en abonar servicios prestados y fidelidad del Sr. Victoriano , es decir, se concedía justificación y apariencia de legalidad a la entrega gratuita de fondos públicos. El Sr. Norberto era plenamente conocedor de que para materializar la orden que daba, era necesario un expediente de contratación y que, en el seno del mismo, debían dictarse resolución o resoluciones que no responderían a la realidad y, por tanto, arbitrarias y contrarias a las disposiciones legales.

El Sr. Pedro Antonio y el Sr. Bernardino fueron plenamente conocedores, desde que el Sr. Norberto dio la orden de contratar al Sr. Victoriano , de que dicha contratación no respondía a la realidad que en el contrato se iba a plasmar, sino a intereses propios del Sr. Norberto , no obstante beneficiar, también, a un tercero, el Sr. Victoriano . Y, aún así, consintieron en llevar a cabo cuantos trámites, órdenes, resoluciones y gestiones fueran necesarios para que la contratación y el final pago se realizara, a pesar de tener facultades y posibilidades para oponerse al ser Vocal del Consejo de Administración el Sr. Sastre y Director Gerente el Sr. Bernardino , ambos de INESTUR.

Siguiendo las órdenes dadas por el Sr. Norberto , el Sr. Bernardino , a su vez, ordenó a la acusada Rafaela , Jefa del área del CITTIB en el seno de INESTUR, que el Proyecto de pantallas táctiles de la Sierra de Tramontana fuera para el Sr. Victoriano , trasladándole a la Sra. Rafaela la orden que había dado el Sr. Norberto , a la que no opuso reparo alguno a pesar de haberlo podido hacer como Jefa de área del CITTIB. La decisión de que el contrato para el Sr. Victoriano fuera el proyecto relativo a las pantallas táctiles, fue puesta en conocimiento del Sr. Norberto por parte del Sr. Bernardino .

Dado que el tiempo transcurría y no tenía conocimiento de que la contratación se hubiera materializado, el Sr. Norberto , a través del acusado Sr. Pedro Antonio , quien en la época pasó a ocuparse de la gestión de la fusión entre los Entes INESTUR e IBATUR(Instituto Balear de Turismo), ordenó que trasladara a Bernardino cómo estaba el contrato de asistencia técnica del Sr. Victoriano . Orden que Pedro Antonio transmitió al Sr. Bernardino , manifestándole éste que ya se estaba llevando a cabo la tramitación necesaria para tal fin.

A principios del año 2009, el Sr. Norberto , a través del Sr. Pedro Antonio , ordenó que se pagara el contrato del Sr. Victoriano . Orden que el Sr. Pedro Antonio trasladó al Sr. Bernardino .

Ante las órdenes del Sr. Norberto , el Sr. Bernardino las trasladó a la Sra. Rafaela , nuevamente, quien conocedora de que esta contratación se hacía por orden del Consejero Sr. Norberto y no por responder a una real necesidad, en fecha 16 de Febrero de 2009, inició el Expediente de contratación NUM010 , como Jefa del área del CITTIB, mediante la elaboración de la "Memoria justificativa sobre la conveniencia de la contratación de un responsable de mantenimiento y seguimiento de los contenidos de puntos interactivos de información turística".

Previamente a cualquier propuesta o resolución de adjudicación, el Sr. Victoriano presentó ante el INESTUR, en fecha indeterminada, y a requerimiento de persona que no ha quedado determinada, el Informe de solvencia, de fecha 26.3.2009, el Documento Nacional de Identidad con sello de 5.3.2009 y un Currículum Vitae, sin fecha, que hubo de ser modificado por trabajadores del CITTIB por orden de la Sra. Rafaela quien, a su vez, cumplió con la orden que Bernardino le había dado sobre adecentar y completar dicho Currículo Vitae. El Sr. Victoriano presentó esta documentación a sabiendas de que iba destinada a un expediente de contratación cuyo objeto no iba a realizar él mismo, y que, en realidad, lo que se pretendía era dar forma de legalidad a la compensación económica que previamente le había solicitado al Sr. Norberto por los servicios previos al Partido de Unión Mallorquina.

En fecha 6 de Abril de 2009, la Sra. Rafaela acordó la propuesta de resolución con el siguiente contenido: "Propongo al director gerente de INESTUR que dicte una resolución para aprobar el gasto por un importe de 13.080,00€, impuestos incluidos a cargo del presupuesto de INESTUR destinado a servicios como responsable de información turística de las pantallas táctiles de la Sierra de Tramuntana a favor de la empresa Tomás Plomer Amengual". No consta que hubiera presupuesto previo, ni solicitud del Sr. Victoriano ni de ninguna otra Entidad.

Conforme a la anterior propuesta, en fecha 27 de Abril de 2009, el Sr. Bernardino , como Director Gerente de INESTUR, resolvió: "Aprobar el gasto por un importe de 13.080,00 €, destinado a Servicios de información turística de las pantallas táctiles de la Serra de Tramontana, a favor de la empresa Tomás Plomer Amengual."

En fecha 30 de Abril de 2009, INESTUR abonó en la cuenta NUM011 , cuyo titular era el Sr. Victoriano , la cantidad de 13.080,00 euros.

No consta que el Sr. Victoriano presentara factura que justificara el pago realizado.

En la fecha de pago, 30 de Abril de 2009, el objeto del contrato, servicios como responsable de información turística de las pantallas táctiles, no estaba realizado. La presentación de las mencionadas pantallas táctiles se produjo en noviembre de 2009. Presentación a la que acudieron el Sr. Norberto , el Sr. Bernardino , la Sra. Rafaela y el Sr. Victoriano , entre otros asistentes.

A finales del año 2009, hubo una reunión en el INESTUR, a la que asistieron, entre otros, el Sr. Bernardino y la Sra. Rafaela , además de personas pertenecientes a la Asesoría Jurídica del Ente y otros Jefes de área del mismo. Esta reunión se convocó como consecuencia de la condena de D. Luis Enrique , Consejero Ejecutivo del Departamento de Territorio del Consell Insular de Mallorca, en virtud de Sentencia de 17 de Diciembre de 2009, del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares(Sala de lo Civil y Penal), por delitos de malversación de caudales públicos y prevaricación administrativa, al haber aprovechado su condición de Conseller para beneficiar económicamente a D. Argimiro por el sistema de contratación menor de un estudio o trabajo de nulo valor para la Administración y sin exigir esfuerzo alguno de su autor en de elaboración real. En la mencionada reunión, el Sr. Bernardino ordenó a la Sra. Rafaela que se completara el expediente de contratación del Sr. Victoriano con el informe resumen del trabajo, conscientes de que el mencionado expediente no cumplía las prescripciones legales de la normativa establecida en la Ley de Contratos del Sector Público ( RCL 20071964 ) , Ley 30/2007, de 30 de octubre. La Sra. Rafaela ordenó a una de las trabajadoras del CITTIB, Coral , redactar dicho informe resumen. La mencionada trabajadora, se opuso a realizarlo en varias ocasiones porque el resumen del trabajo debía realizarlo el Sr. Victoriano , dado que era quien había sido contratado para dicho trabajo. Finalmente, tras peticiones reiteradas de la Sra. Rafaela y ante el temor de que su puesto de trabajo peligrase, la Sra. Coral realizó el informe resumen del trabajo que se le pidió, emitiéndolo en fecha 21 de Diciembre de 2009. En el momento en que el informe resumen iba a ser unido al Expediente de contratación, para completarlo, y dado que no constaba la firma del Sr. Victoriano , la Sra. Rafaela ordenó a una trabajadora del INESTUR que le llamara para que pasara a firmarlo. El Sr. Victoriano , a principios del año 2010, acudió al INESTUR y firmó el informe resumen a sabiendas de que el trabajo no lo había realizado él y, sin embargo, había cobrado el importe de 13.080 euros; importe que percibió y aceptó, como compensación a sus previos servicios a Unión Mallorquina, como le había solicitado al Sr. Norberto .

TERCERO La externalización del servicio objeto del expediente de contratación NUM010 , no era necesaria para el INESTUR, puesto que el mismo trabajo fue realizado por personal del área de turismo de varios Entes Locales, como Capdepera y Artá, de manera gratuita y sin coste adicional para la Administración. Se trataba de facilitar los contenidos que iban a poder consultarse a través de pantallas táctiles, cuyo software fue realizado por la Empresa ON SOM que cobró la cantidad aproximada de 17.800 euros más el IVA correspondiente.

Y el servicio tampoco entrañó trabajo alguno para el Sr. Victoriano puesto que los contenidos de Sóller que se facilitaron a la empresa ON SOM, lo fueron por parte de la auxiliar administrativa del área de Turismo del Ayuntamiento de Sóller, de la que el Sr. Victoriano era regidor, Sra. María Teresa , es decir, desde el propio Ayuntamiento y como ya se hacía en Capdepera y Artá.

La externalización del servicio para Sóller, así urdida, no supuso utilidad ni beneficio para la Administración(INESTUR) que lo pagó.

CUARTO El Sr. Victoriano , en tanto Regidor de Turismo del Ayuntamiento de Sóller, en las fechas del expediente de contratación, se hallaba incurso en la prohibición para contratar con la Administración, como particular, prevista en el art. 49.1.f)RCL 20071964 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre ( RCL 20071964 ) , en relación con los arts. 1.3 y 11 y siguientes de la 53/1984, de 26 de Diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, sin que solicitara compatibilidad alguna ni fuera requerido, a tal fin, por el órgano de contratación, INESTUR, a través de su personal.

El Sr. Victoriano carecía de la formación y conocimientos necesarios para desempeñar el servicio objeto del expediente de contratación M68/09 y así lo sabían, conocían y aceptaban todos los acusados Sr. Norberto , Sr. Pedro Antonio , Sr. Bernardino , Sra. Rafaela y el propio Sr. Victoriano .

No existió la empresa o sociedad mercantil denominada "Tomás Plomer Amengual".

QUINTO Victoriano en su primera declaración ante la Policía Judicial reconoció su intervención en los hechos relatados. Declaración que ratificó judicialmente en fase de instrucción y en la vista oral.

En fecha 2 marzo 2010, Victoriano consignó en la cuenta bancaria del Juzgado, la cantidad de 13.080,00 €.

Rafaela en su segunda declaración ante la policía, ratificada en el Juzgado de Instrucción, como imputada reconoció su intervención en los hechos relatados. Declaración que ratificó en la vista oral.

El acusado Bernardino , previamente a la celebración del Juicio Oral, de manera voluntaria compareció ante la autoridad judicial y admitió su intervención en los hechos contenidos en el escrito de acusación confesando igualmente en el juicio oral, su intervención en los referidos hechos, explicando pormenorizadamente tanto su intervención como la de los demás acusados.

Este acusado, además de confesar su intervención en los hechos enjuiciados, también facilitó ante la autoridad judicial información trascendente para el descubrimiento y aclaración de otros hechos delictivos que son objeto de investigación judicial en la causa matriz (Diligencias Previas 4000/09 de Instrucción 10 de Palma).

El acusado Pedro Antonio durante la celebración del Juicio Oral, admitió su intervención en los hechos contenidos en el escrito de acusación confesando su intervención en los referidos hechos, explicando pormenorizadamente tanto su intervención como la de los demás acusados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO En sede de lo prevenido en el art. 741 de la L.E.Cr , y cumpliendo ahora con el deber de motivación fáctica de la presente resolución, la convicción alcanzada por la Sala de la realidad histórica de los hechos que ha declarado como probados, descansa sobre un abundante acervo probatorio de naturaleza personal, consistente en las declaraciones de los acusados y testigos así como conversaciones telefónicas y abundante prueba documental; material, todo él susceptible de valoración por haberse obtenido lícitamente, incorporado regularmente después a la causa, y haberse practicado finalmente con estricto cumplimiento de los principios rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, que no son otros que el principio de publicidad, contradicción e inmediación.

Al margen, y en orden a enmarcar los hechos, ha acudido el Tribunal a plural normativa publicada en el periódico oficial de esta Comunidad Autónoma, especialmente en cuanto a los Cargos ostentados por algunos acusados.

Las conclusiones fácticas que hemos expuesto en el anterior relato de hechos probados, emanan de pruebas de cargo válidamente aportadas al proceso que no resultan suficientemente enervadas por otras contrarias. La declaración de los coacusados Sres. Pedro Antonio , Bernardino , Rafaela y Victoriano han tenido un peso sensible entre estas pruebas de cargo pero no han sido las únicas. Partiendo, además, del resultado de otras pruebas practicadas en el acto del plenario, hemos podido, de un lado, obtener la corroboración necesaria de las declaraciones de aquéllos y, de otro lado, inferir la realidad de los hechos que hemos declarado como probados.

Al efecto, como recuerda la STC 340/2006 de 11 de Diciembre ( RTC 2006340 ) , el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos.

Tanto el Tribunal Constitucional (entre otras, en las sentencias 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 ) como el T. Supremo (cfr. sentencias 4 de enero , 5 de febrero , 8 y 15 de marzo , 10 y 15 de abril y 11 de septiembre de 1991 , 507/96, de 13 de julio , 628/96, de 27 de septiembre , 819/96, de 31 de octubre , 901/96, de 19 de noviembre , 12/97, de 17 de enero y 41/97 , de 21 de enero , entre otras muchas) han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales (o uno, de singular potencia acreditativa) y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento, cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24; 189/1998 y 204/2007). Íntimamente conectado con la prueba indiciaria, recuerda la STS de 9 de octubre de 2.009, con cita de resoluciones del TC que "…la futilidad del relato alternativo del acusado, si bien es cierto que no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, sí puede servir como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad, (Sentencias del Tribunal Constitucional 220/1998, de 16 de noviembre ( RTC 1998220 ) ;155/2002, de 22 de julio ( RTC 2002155 ) ;135/2003, de 30 de junio ( RTC 2003135 ) )".

En relación al testimonio de un coimputado, ha sido declarado por el TC como una prueba «intrínsecamente sospechosa» ( SSTC 2/2002, de 14 de enero ( RTC 20022 ) , FJ 6 ; 57/2002, de 11 de marzo ( RTC 200257 ) , FJ 4 ; 152/2004, de 20 de septiembre ( RTC 2004152 ) , FJ 2), pues su fiabilidad queda afectada, además de por la subjetividad propia de las pruebas testificales, por la ausencia de un deber jurídico de veracidad –y ya, previamente, de declaración, lo que afecta a las posibilidades de contradicción– y por los propios intereses procesales del testigo en relación con su propia responsabilidad penal. La imputación del hecho punible a otro puede contribuir a negar o a diluir la responsabilidad propia, o puede hacer pensar al declarante que constituye un modo de colaboración con la investigación que puede depararle beneficios procesales o penales. Por estas razones el Tribunal ha subrayado la «escasa fiabilidad» del testimonio del coimputado «derivada de la posibilidad de que en su manifestación concurran móviles espurios (entre los que es relevante el de autoexculpación o reducción de su responsabilidad)» y del hecho de que «se trata de un testimonio que sólo de forma muy limitada puede someterse a contradicción. Y es que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación legal de decir la verdad, sino que puede callar en virtud del derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocido expresamente en el art. 24.2CE ( RCL 19782836 ) » ( SSTC 2/2002, de 14 de enero, FJ 6 ; 57/2002, de 11 de marzo , FJ 4). Por ello mismo, en relación con la idoneidad de las declaraciones de los coimputados para desvirtuar la presunción de inocencia, es ya doctrina inveterada tanto del TC como del TS que las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente, el Tribunal Constitucional ha afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración –como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración, o su coherencia interna– carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados ( SSTC 181/2002, de 14 de octubre ( RTC 2002181 ) ; 118/2004, de 12 de julio ( RTC 2004118 ) ; 55/2005, de 14 de marzo ( RTC 200555 ) ; y 1/2006, de 16 de enero ( RTC 20061 ) ). Por último, también se ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado ( SSTC 72/2001, de 26 de marzo ( RTC 200172 ) ; 152/2004, de 20 de septiembre ; 55/2005, de 14 de marzo ).

SEGUNDO Desde las precedentes premisas, considera el Tribunal que los hechos y la intervención de los acusados en los términos elevados a probados, queda colmadamente acreditada.

1º.- El Sr. Norberto y el Sr. Victoriano concuerdan que aproximadamente en octubre de 2008, cuando el primero ya era Consejero de Turismo, el Sr. Victoriano acudió a verle en compañía del Sr. Raúl , que ha declarado como testigo y ha corroborado lo anterior manifestando que ciertamente acompañó al Sr. Victoriano a ver al Sr. Norberto . Discrepan, sin embargo, del contenido de lo que se dijo en esa visita. El Sr. Victoriano ha manifestado que le trasladó al Sr. Norberto que los trabajos que había hecho para el Partido Político de Unión Mallorquina como pegar carteles, desplazarse a Palma, "desembarrancar" varios proyectos del Sr. Raúl , poner un camarero en su Bar, etc… le habían generado muchos gastos y le pidió "un golpe de mano", que le compensara de alguna manera, a lo que el Sr. Norberto le respondió "ja t'ho arreglare"("ya te lo arreglaré"). El testigo Sr. Raúl ha manifestado que acudió con Victoriano a la mencionada reunión y que éste se quejaba de que hacía muchos trabajos extra en el Ayuntamiento y que le tenían que compensar; que el Sr. Norberto manifestó que buscaría una solución. También ha manifestado este testigo que el Sr. Victoriano era "nadalista" y que era público que organizó una cena en Sóller para pedir el voto a favor del Sr. Norberto (refiriéndose a la elección del Sr. Norberto como Presidente del Partido de Unión Mallorquina). Sin embargo, el Sr. Norberto manifiesta que el Sr. Victoriano le dijo que el ser concejal le producía muchos gastos a lo que respondió que "ya se lo miraría", para no pronunciarse pero mirarlo con buenos ojos. A preguntas de la Sala, el Sr. Victoriano , ha manifestado que cree que Norberto entendió lo que le pedía, aunque no lo puede jurar. No quería un cargo político, quería que le ayudasen económicamente porque cobraba 600 euros al mes del Ayuntamiento de Sóller.

La Sala concluye que lo realmente acontecido en aquélla visita es lo manifestado por el Sr. Victoriano por cuanto, de un lado, realizó actividades para el partido de Unión Mallorquina, como él mismo ha manifestado y así lo ha corroborado el Sr. Raúl y, de otro lado, el Sr. Norberto no tenía que "mirar" o "arreglar" nada si de lo que se quejaba realmente el Sr. Victoriano era de su trabajo como concejal, pues las obligaciones van con el cargo y, en todo caso, podía renunciar o abandonar dicho cargo, circunstancias éstas que no interesaban a las aspiraciones políticas del Sr. Norberto .

2º.- El acusado Sr. Pedro Antonio ha manifestado lo siguiente: que el Sr. Norberto llega a la Consellería cuando el Sr. Cesareo dimite y que el Sr. Cesareo dimite porque había destituido al Sr. Pedro Antonio y al Sr. Bernardino de sus cargos, y quiso "echar un pulso" al Partido pero ganó éste, donde el Sr. Norberto era Presidente. Que el Sr. Norberto mantuvo al Sr. Pedro Antonio y al Sr. Bernardino en sus cargos, esto es, como Director de Promoción Turística, al primero y como Gerente de Inestur, al segundo. Que era vocal de Inestur y, por tanto, estaba en el Consejo de Administración. Que en esa época, pasó a coordinar la futura fusión de los Entes Ibatur e Inestur, para lo que iba los martes por la mañana a Inestur así como que acudía a las reuniones de los martes por la tarde en la Consellería de Turismo; reuniones que, según manifestó, había decidido establecer el Sr. Norberto así como quiénes debían ir a esas reuniones. Que a estas reuniones, acudían los dos Directores Generales, los dos Gerentes, la Secretaria General Técnica, el Jefe de prensa, el Conseller pero no los Jefes de área y se hablaba de proyectos y otras muchas cosas. Continuó relatando que pertenecía a la sección de Liga Norte dentro del Partido Unión Mallorquina así como que en las Elecciones de 2007, votó en contra del Sr. Norberto para que fuera Presidente del Partido. Que a finales de 2008, el Sr. Norberto le dijo que si iba a Inestur le preguntara a Bernardino ) cómo estaba lo de la asistencia técnica de Victoriano . Reconoció que sabía que había habido una contratación pero que desconocía detalles y contenido. Continuó diciendo que al ir a Inestur le dijo al Sr. Bernardino que el Sr. Norberto le había dicho que cómo estaba lo del Sr. Victoriano a lo que el Sr. Bernardino le contestó que ya lo sabía y que era "lo de las pantallas táctiles". Que a principios del año 2009, el Sr. Norberto le dijo que le dijera a Bernardino ) que si podía pagar(al Sr. Victoriano ) y así se lo transmitió al Sr. Bernardino . Que en Junio o Julio de 2009, el Sr. Norberto dimitió y, en ese momento, no había nadalistas en la cúpula de Unión Mallorquina y que cree que el Sr. Victoriano , en esa época, no estaba en el Consejo Político de Unión Mallorquina. Que, en ese momento, no estaba en ciernes un Congreso, pero sí el Reglamento del Congreso, y Norberto y su grupo querían que las normas por las que se rigiera fueran más favorables a Palma. Que, de este modo, el Sr. Norberto iba sembrando para el futuro, aunque, en ese momento, no estuviera nadie en el Consejo Político y había que empezar a trabajar para tener fuerza. Que el Sr. Norberto se fue de Unión Mallorquina por política interna y dimitió como Conseller al ser imputado y que si, el Sr. Norberto , no se presentó a otros cargos fue porque pasaron muchas circunstancias. Respecto a las conversaciones oídas, explica que, a finales de 20089, habla con Bernardino sobre la contratación de Victoriano y es cuando relaciona la orden que le había dado el Sr. Norberto sobre la contratación del Sr. Victoriano y el pago así como que es aquí cuando relaciona el pago a Victoriano con el apoyo de éste. Que, también a finales de 2009, en diciembre, tras la dimisión del Sr. Marco Antonio , habla con Bernardino y en relación a Sóller, daban por perdido el apoyo político porque el Sr. Victoriano iba a favorecer a Norberto . Que, por ello, tenían que buscar apoyos porque querían una renovación del Partido.

El Sr. Bernardino ha manifestado lo siguiente: que pertenecía a Unión Mallorquina desde el año 1993 y se mantuvo hasta Enero o Febrero de 2010 y que perteneció al Consejo Político desde el año 2007 hasta el cese así como que del Consejo Político sale la Ejecutiva. Que desde Julio de 2007 hasta Enero de 2010, ostentó el cargo de Director Gerente de INESTUR y que el Sr. Norberto aprovechó el enfrentamiento del Sr. Cesareo con el Partido para llegar a la Consellería de Turismo, dado que era el Presidente de Unión Mallorquina. Que, en aquél momento al Sr. Norberto le venía bien tener contentos a los de la Liga Norte pues su Secretario General era Gaspar , de la Liga Norte. Que, al entrar Norberto en la Consellería, Pedro Antonio y él no se hablaban con Luis Angel . Que Pedro Antonio comenzó a ir a Inestur para coordinar la fusión de Inestur e Ibatur. Que el Sr. Norberto sabía que Pedro Antonio era amigo suyo. Que el Sr. Norberto les devolvió el puesto al llegar a la Consellería y cesó a Cesareo quien había echado "un pulso" al Partido que ganó éste y lo presidía Norberto . Que, los martes por la tarde se reunían en la Consellería y en algunas cuestiones servía de filtro para ante el Consejo de Administración de Inestur y otras cuestiones no. Que a finales de 2008, Norberto le dijo que había tenido una reunión con Raúl y con Victoriano y que querían dinero o "algo así" y que también Raúl le dijo que se habían reunido con Norberto ; que Norberto le ordenó que le hiciera a Victoriano una contratación, algo similar a lo de Raúl . Que al volver a Inestur, no tenía donde "meter" a Victoriano hasta que la Sra. Rafaela le comentó una proyecto de pantallas táctiles y pensó "aquí lo podemos meter". Que, entonces, le llegó el recordatorio de Norberto a través de Sastre sobre "cómo estaba lo de Victoriano ". Que informaba al Sr. Norberto de los contratos y le dijo que se iba a hacer lo de las pantallas táctiles pero al Sr. Norberto no le preocupó mucho. Que el Sr. Norberto acudió a la presentación de las pantallas. Que la Sra. Rafaela fue quien se ocupaba de hacer el seguimiento del contrato y que fue él quien dio la orden a la Sra. Rafaela de hacer la contratación. Continuó relatando que, a principios de 2009, Pedro Antonio le dice que Norberto le ha dicho que pague a Victoriano y que por ello se hacen todos los trámites y él ordena el pago aunque el trabajo no estaba hecho en ese momento. Que el trabajo se hizo, no sabe por quién, pero no por el Sr. Victoriano . Que la externalización del trabajo no era necesaria, y el Sr. Victoriano no estaba capacitado para ese trabajo. Que lo hizo y lo ordenó porque el Sr. Norberto se lo había ordenado. Que el Sr. Norberto quería el apoyo del Sr. Victoriano porque éste tenía poder en Sóller. Que es importante tener el apoyo de los Comités locales que son los que nombran a los compromisarios del Consejo político. Que en el año 2009, eran las Elecciones europeas y Norberto tuvo problemas en Palma cuando propuso a Cañellas para ir a Europa; que en su Comité(el de Norberto ) tuvo problemas de sus apoyos que se enfadaron y, por ello, el Sr. Norberto se fue pero siguieron los contactos. Que el contratar a Victoriano garantizaba la ayuda a nivel político en el futuro. Que el Sr. Norberto tenía delegada la firma en los contratos de INESTUR pero no tenía delegada la decisión política de qué contratar. Que Norberto podía haber hecho el contrato o haberlo ordenado Don. Casimiro . Que en Inestur había gente "colocada" para poder ayudar en temas conflictivos. En relación a la contratación del Sr. Raúl , explicó que le preguntó a Norberto si tenía que pagar y éste le preguntó si estaba el trabajo hecho, y ordenó el pago y él( Bernardino ) pagó, tratándose de una contratación que continuaba la orden del Conseller anterior. Sobre otro pagos, ha manifestado que los hacía él y no consultaba al Sr. Norberto pero respecto de los ordenados por él, sí. Respecto a su primera declaración, manifestó que había recibido la orden Don. Luis Angel porque se confundió con el contrato del Sr. Raúl ; que llevaba muchas horas detenido pero en cuanto se dio cuenta del error, lo subsanó. No dijo que fue el Sr. Norberto porque se hallaba en estado de shock. Respecto al expediente de contratación, explicó que dio la orden a la Sra. Rafaela pero no hizo el seguimiento del trabajo. Que, a finales del año 2009, tras la condena del Sr. Luis Enrique , tuvieron una reunión y le ordenó a la Sra. Rafaela que completara el expediente del Sr. Victoriano con lo que faltara. Que la orden de pago al Sr. Victoriano la dio él cumpliendo lo que el Sr. Norberto le había ordenado. Considera que el Sr. Norberto hizo una contratación al Sr. Victoriano para crear un vínculo de deuda que le permitiera, en el futuro, apoyo político por su parte dado que el Sr. Victoriano era Regidor de Sóller y tenía poder en dicho Ente local. Que, en ese momento, no se es conciente de que se utiliza el contrato para crear una deuda política. Él intentó buscar apoyos tras la salida de Marco Antonio pero respecto a Sóller ni lo intentó porque Victoriano iba a favorecer a Norberto . Reconoció como suyo el número de teléfono NUM012 .

El Sr. Victoriano , ha reconocido abiertamente que cobró el importe de 13.080 euros y los cobró en el convencimiento que era por los trabajos que había realizado para Unión Mallorquina. Que se lo pidió al Sr. Norberto porque no tenía confianza con el anterior Presidente y que no reclamó gastos a Luis Angel . Que una vez había cobrado no llamó al Sr. Norberto para decírselo. Que formó parte del Consejo Político cree que en el año 2010 y fue propuesto por el Comité de Sóller. Se proclama nadalista y pidió el voto a favor de Norberto cuando se presentaba a Presidente. Cree que Sastre era quien estaba al lado de Luis Angel ; a Bernardino le conoció porque se lo presentó Luis Angel y a Raúl le dieron una tarjeta de Inestur. No les pidió nada.

La Sra. Rafaela ha manifestado que comentó al Sr. Bernardino que había un proyecto de pantallas táctiles y éste le ordenó que hicieran el contrato al Sr. Victoriano porque se lo había ordenado el Sr. Norberto ("aquí vamos a meter a Victoriano que es el contrato que quiere Norberto "). Que ella reunió a la empresa On Som y al Sr. Victoriano para realizar el objeto de la contratación. Que la empresa se quejaba de la falta de interés del Sr. Victoriano por lo que ella llama al Sr. Victoriano y éste le remite a la Sra. María Teresa y que, ante esto, habla con la empresa On Som y les remite a María Teresa . Que en Diciembre de 2009, tras la condena de Luis Enrique , hay una reunión con el Gerente de Inestur(Sr. Bernardino ), Asesoría Jurídica y los tres Jefes de área de Inestur y el Gerente, Sr. Bernardino , dijo que había que revisar los expedientes e incluir los informes de necesidad. Respecto al contrato del Sr. Victoriano , el Sr. Bernardino le dijo que había que arreglarlo. Que el informe-resumen se incluyó en el expediente posteriormente y lo realizó la Sra. Coral a petición suya. Que en el expediente no había presupuestos porque era una orden directa del Sr. Norberto . Que en cuanto al pago, el Bernardino . Bernardino le dijo que había que pagar porque era una orden directa del Sr. Norberto . En cuanto a los contratos de Inestur ha manifestado que la mayoría eran para empresarios afines a Unión Mallorquina y que no hacía falta que nadie lo dijera pues lo contratito, era la excepción.

El Sr. Norberto ha negado rotundamente que diera orden a Bernardino de hacer un contrato al Sr. Victoriano . También ha negado que diera esta orden al Sr. Pedro Antonio . Sí ha reconocido que tal vez, en alguna ocasión, le dijera al Sr. Pedro Antonio "com está lo d'en Victoriano "(cómo está lo de Victoriano ) pero que también lo hacía con otros, matizando que era una pregunta en relación con IBATUR no con INESTUR pues el Sr. Pedro Antonio era el Director General de Promoción Turística. Niega que diera a Bernardino , a través de Sastre, la orden de pago al Sr. Victoriano . Entiende que quien hizo el contrato ha de responder por qué lo hizo y cree que lo hizo Bernardino por continuidad de la orden dada por Luis Angel (su defensa, en trámite de informe ha concluido que la orden pudiera venir de Luis Angel ). Ha expuesto que cuando él llega a la Presidencia de Unión Mallorquina hubo un pacto de las que ha denominado "tres familias", esto es, de los munaristas, nadalistas y Liga Norte. El Consejo Político que se crea, a finales de 2007, pasa de 45 a 75 miembros y es fruto del consenso. Que Don. Gaspar era el Secretario General y los Sres. Jesús Luis y Agapito , los Vicepresidentes. Que para este Consejo Político, no nombró al Sr. Victoriano . Que en esos momentos había división entre Palma y la Part Forana. Sóller "era" para Luis Enrique , Héctor y Luis Angel . En septiembre de 2008 es propuesto Conseller de Turismo ante la dimisión de Cesareo , quien destituyó de sus cargos a Sastre y a Bernardino . Que cuando accede a la Consellería se encontró con el equipo formado y mantuvo a Pedro Antonio y a Bernardino en sus puestos porque se lo ordenaron. Que no confiaba en el equipo que se había encontrado por lo que ordenó que todos los martes por la tarde se reunieran para despachar los asuntos hallándose "todo el mundo" presente. Que, en estas reuniones, iban los Directores Generales de Ibatur e Inestur, los Gerentes, el Jefe de prensa, Jefa de Gabinete y más adelante algún Jefe de área si era necesario. Que los asuntos de cuantía superior a 120.000 euros eran competencia del Consejo de Administración; en cuantía inferior, la competencia era del Director General o del Gerente por Delegación del Presidente. Que en estas reuniones no había orden del día. Que delegó la competencia de contratación en el Vicepresidente y Gerente de Inestur porque el Conseller, como tal, no podía llevar el día a día. Que él mismo tenía competencia para hacer el contrato pero no lo hizo. En relación al Sr. Raúl ha manifestado que éste reclamó unos trabajos y, tras preguntar si estaba todo bien hecho, autorizó el pago porque eran trabajos de la etapa anterior. Que la idea era, al llegar a la Consellería, que hubiera continuidad "de cosas legales". Que el Sr. Pedro Antonio y el Sr. Bernardino eran enemigos políticos suyos. Que al Sr. Bernardino le llamó la atención en una reunión porque hacía lo que quería y también paralizó algunos expedientes que no vio claros. Que el Sr. Pedro Antonio era Director General de IBATUR y no tenía competencias en INESTUR. Que ambos Entes tenían la sede física en distintos lugares. Que Don. Luis Angel se interesó por la reunión que tuvo con Raúl y Victoriano y que se fue( Luis Angel ), al poco de llegar él a la Consellería, porque impuso él( Norberto ) las reuniones y Don. Luis Angel no quería sentarse con Pedro Antonio y con Bernardino . Que en todos estos momentos, no tenía nada que deber al Sr. Victoriano y que cuando el Sr. Victoriano pasa a formar parte del Consejo Político, él ya no estaba pues se había ido de la Presidencia de Unión Mallorquina y había dejado el cargo de Conseller. Entiende que el Sr. Bernardino y el Sr. Victoriano dicen lo que dicen porque han llegado a un pacto con la Fiscalía. Es Licenciado en Derecho y ha sido Abogado en ejercicio.

TERCERO De las anteriores declaraciones la Sala da mayor credibilidad a lo expuesto por los acusados Sres. Pedro Antonio , Bernardino , Rafaela y Victoriano por cuanto sus manifestaciones vienen corroboradas por los elementos que a continuación expondremos, no sin antes hacer referencia a que el Tribunal Supremo, en STS de 31 de mayo de 2006 , recuerda en relación a las declaraciones de los acusados y testigos: "(…)como precisa laSentencia 1177/2003, de 12 de septiembre( RJ 2003, 6456) , cuando un acusado o un testigo declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra fase del procedimiento, bien ante la Policía o ante la autoridad judicial, el Tribunal que conoce de la causa y ha de dictar sentencia tiene la facultad de conceder su credibilidad a unas u otras de tales declaraciones, en todo o en parte, como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba, de modo que puede redactar en su sentencia los hechos probados tomando datos de unas o de otras de tales declaraciones, conforme a la verosimilitud que les merezcan según su propio criterio, siempre que se cumplan dos requisitos de carácter formal:

a) Que aquellas manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con observancias de las correspondientes normas procesales aplicables a la misma.

b) Que, genéricamente consideradas, es decir, no en sus detalles específicos, hayan sido incorporadas al debate del plenario, de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre estos extremos.

Con relación a ésta última exigencia formal, cuando el dato de cargo no ha sido afirmado en el acto del juicio sino en alguna manifestación anterior, debe actuarse conforme al procedimiento referido en el artículo 714, esto es, mediante la lectura de las declaraciones anteriores e invitando al interrogado a que explique las diferencias o contradicciones existentes, aplicable este artículo no solo a la prueba testifical a la que literalmente se refiere, sino también a las declaraciones de los acusados y no solo a las practicadas a instancia de parte, sino también a las acordadas de oficio(…)" . Y decimos esto por cuanto la defensa del Sr. Norberto ha insistido en que las declaraciones de algunos acusados han sido contradictorias en sede policial, judicial y de Juicio Oral. La Sala da mayor credibilidad a las declaraciones vertidas en el Juicio oral por los acusados, por cuanto vienen corroboradas por los siguientes elementos que, a continuación se detallan:

En primer lugar, conviene exponer el contexto político en el que suceden los hechos, deducido de todas las declaraciones prestadas por los acusados y varios de los testigos. Así, el Sr. Norberto llega a la Presidencia de Unión Mallorquina por un pacto entre las denominadas "tres familias" que formaban el Partido: los munaristas(partidarios de la Sra. Almudena ), los nadalistas(partidarios del Sr. Norberto ) y los de Liga Norte. Pero, previamente a ese momento, hubo campaña para la elección del Presidente, puesto que el consenso definitivo se produjo a finales de 2007, en el tantas veces expuesto 10º Congreso de diciembre de 2007 del que salió el Consejo Político formado por 75 miembros y no por 45 miembros como anteriormente acontecía; Consejo Político en el que no estaba el Sr. Victoriano y sí como Vicepresidentes Don. Jesús Luis y Agapito y como Secretario General Don. Gaspar , de la Liga Norte(documento aportado por la defensa del Sr. Norberto al inicio de las sesiones de Juicio Oral, sobre el Décimo Congreso de Unión Mallorquina). En la campaña, el Sr. Victoriano pidió públicamente el voto a favor del Sr. Norberto , haciendo una comida en el Bar Sol y Sombra, como así ha expuesto no sólo el Sr. Victoriano , que ha manifestado que se declaraba nadalista, sino el testigo Sr. Raúl quien, además, ha especificado que aunque sólo hubiera una candidatura era posible que algunos votantes lo hicieran en blanco o en contra del Sr. Norberto . El Sr. Victoriano era Regidor de Turismo del Ayuntamiento de Sóller desde mayo de 2007. En estas fechas, finales de 2007, en la Consellería de Turismo se hallaban el Conseller, Sr. Cesareo , el Director General de Promoción, Sr. Pedro Antonio , el Director General de Ordenación, Don. Luis Angel , el Director Gerente de INESTUR Sr. Bernardino . Transcurrido un tiempo y sin que se hayan especificado los motivos, el Sr. Cesareo decide destituir al Sr. Pedro Antonio y al Sr. Bernardino de sus respectivos cargos. El Sr. Pedro Antonio y el Sr. Bernardino pertenecían a la corriente de Liga Norte dentro de Unión Mallorquina. En este contexto, se pide al Sr. Cesareo que reconsidere su decisión y ante la negativa, se admite su dimisión en septiembre de 2008, siendo nombrado Conseller de Turismo el Sr. Norberto , con efectos de 1 de Octubre de 2008 que, a su vez, era Presidente de Unión Mallorquina y mantiene al Sr. Pedro Antonio y al Sr. Bernardino en sus respectivos cargos. En el mismo mes de Octubre de 2008 y por desavenencias que tampoco se han especificado, Don. Luis Angel dimite de su cargo, así lo ha expuesto en su declaración como testigo. Su puesto pasa a ser ocupado por Casimiro , a propuesta del Sr. Norberto , según ha expuesto el propio testigo Sr. Casimiro .

En el año 2009, estaban convocadas las Elecciones Europeas y el Sr. Norberto tuvo problemas con sus apoyos que condujeron a que dejara la Presidencia de Unión mallorquina en junio de 2009. Su cargo fue ocupado por Don. Marco Antonio quien, finalmente, también lo abandonó a finales de 2009. El Sr. Norberto continuó de Conseller de Turismo hasta finales de 2009 en que dimitió.

En el año 2010, el Sr. Victoriano formó parte del Consejo Político de Unión Mallorquina.

El Consejo Político se elegía por el Congreso a través de los compromisarios nombrados por los Comités locales, siendo el Sr. Victoriano el Presidente del Comité de Sóller.

En segundo lugar, es en este contexto en el que ha de ser analizada la oportunidad de la contratación que el Sr. Norberto ordenó a favor del Sr. Victoriano . Ambos reconocen la existencia de una reunión en la que el Sr. Victoriano se queja de los gastos que le ha generado las actividades que realiza para el Partido Unión Mallorquina. Quejas que corrobora el testigo Sr. Raúl que estuvo presente en dicha reunión. Reunión que, además, la testigo Sra. Marisol dice que se produjo. El Sr. Victoriano quería una compensación, económica, como no podía ser de otra manera pues él mismo ha manifestado que no quería cargo político ni similar, sino económica aunque no utilizó esta expresión. El Sr. Victoriano era el Presidente del Comité de Sóller, Regidor de Turismo, y desde dicho Comité se podía llegar al Consejo Político. Es cierto que en Octubre de 2008, el Sr. Victoriano no pertenecía al Consejo Político que se había formado en el año 2007(documento del 10º Congreso) pero ello no significaba que no pudiera pertenecer al mismo en el futuro. El Sr. Norberto no podía suponer, en este momento, Octubre de 2008, que en junio o julio de 2009 iba a abandonar la Presidencia de Unión Mallorquina y que, a finales de 2009, tuviera que abandonar el cargo de Conseller pues no ha de olvidarse que fue imputado en varias causas penales. De ahí que, con vistas al futuro y dado el poder que desempeñan los Comités locales en el Consejo Político del Partido, tenía la oportunidad de ganarse y fidelizar al Sr. Victoriano para ese futuro, compensando los trabajos que había realizado para el Partido. Se nos ha insistido en este punto que el Sr. Norberto ya no estaba en el Partido cuando el Sr. Victoriano pasa a formar parte del Consejo político; pero la Sala insiste en que, en el momento en que se produce la reunión entre Victoriano , Raúl y Norberto , éste no podía vislumbrar el futuro político que le esperaba.

Respecto a la oportunidad y el posible beneficio político derivado de la contratación, el Sr. Norberto y su defensa lo han derivado Don. Luis Angel y al Sr. Bernardino . Al respecto hemos de decir que si bien Don. Luis Angel era el Director de Ordenación y, por tanto, de INESTUR, lo fue sólo hasta octubre de 2008. Si el Sr. Victoriano acude junto al Sr. Raúl a ver al Sr. Norberto , aproximadamente en esas fechas, no es posible que Don. Luis Angel diera la orden de contratación. Pero, además, no tendría ningún sentido que así hubiera sido porque precisamente, así lo han expuesto tanto Norberto como Pedro Antonio y Bernardino , Don. Luis Angel se va porque tiene divergencias insalvables con Pedro Antonio y Bernardino . Pugna a la lógica que Luis Angel , que tenía una relación de conflicto patente con Bernardino (así lo ha manifestado en su declaración), le diera a éste la orden de contratar al Sr. Victoriano en las fechas en las que se marcha y, además, Bernardino , que igualmente participaba de esas divergencias insalvables, continuara con una orden de quien se va, Luis Angel , por estos motivos. Ello no obsta para que Luis Angel , dada su relación con Sóller y con el Sr. Victoriano , hubiera podido proponer a Victoriano alguna solución a sus quejas por los trabajos extras que hacía para el Partido pero, en todo caso, Victoriano pidió la compensación económica a Norberto y la contratación se ordena cuando Luis Angel ya se ha ido. Si con anterioridad a octubre de 2008, la relación Don. Luis Angel con Bernardino y Sastre era buena o no o cuáles fueran los motivos por los que devino en enfrentamiento insalvable, es indiferente pues lo que se ha acreditado es que, en esas fechas, la situación de enfrentamiento existía y Don. Luis Angel dimitió por ello.

El Sr. Norberto ha insistido igualmente, en que no podía dar la orden de contratación del Sr. Victoriano a Pedro Antonio y a Bernardino porque eran sus enemigos políticos. Es cierto que unos y otros pertenecían, como han declarado, a "familias" distintas dentro de Unión Mallorquina pero también es cierto que cuando el Sr. Norberto llega a la Consellería mantiene al Sr. Pedro Antonio y al Sr. Bernardino en sus cargos, posiblemente para mantener la situación de consenso que se había conseguido a finales de 2007. El Sr. Pedro Antonio y Sr. Bernardino eran de la Liga Norte y el Secretario General del Consejo Político de 2007, Don. Gaspar , también, siendo presidido por el Sr. Norberto . El Sr. Cesareo ya intentó "romper" esta armonía y acabó en dimisión; de ahí que no fuera tanto, como ha pretendido hacer ver el Sr. Norberto "que le obligaron" cuanto una decisión política para mantener el consenso o más bien "contentos" a los distintos partidarios de las "tres familias".

Respecto a la relación entre Norberto , Pedro Antonio y Bernardino , los testigos Sra. Marisol y Sr. Oscar han manifestado que era fría y de desconfianza. Sin embargo, el testigo Sr. Casimiro , nombrado como cargo de confianza a propuesta del propio Sr. Norberto como Director General de Ordenación, ha manifestado que en las reuniones habidas los martes por la tarde no notó desconfianza sino una relación normal y que el Sr. Norberto no le trasladó que hubiera desconfianza. Fuera cierta o no la desconfianza manifestada por el Sr. Norberto , lo cierto es que a todos les convenía mantener una relación profesional de concordia para evitar fricciones en el seno del Partido al que todos ellos pertenecían. Y relacionado con esta situación de desconfianza que expresa el Sr. Norberto , decide que se realicen reuniones los martes por la tarde para despachar todos los asuntos. Al respecto, Don. Luis Angel ha manifestado que estas reuniones ya se daban con el Conseller anterior, Sr. Cesareo . Tanto el Sr. Norberto como el Sr. Pedro Antonio , el Sr. Bernardino y los testigos Sres. Marisol , Oscar y Casimiro han reconocido que estas reuniones se hacían; sin embargo, parece que el contenido de las mismas no fue igual para cada uno de ellos. En tanto que el Sr. Norberto ha manifestado que eran reuniones para despachar "delante de todo el mundo" porque tenía desconfianza, que eran reuniones del Equipo Directivo de la Consellería; los temas de contratación debían ir a la reunión pero no todos los contratos de Inestur, sólo los importantes; la importancia la determinaba cada Director General. Para Sastre, en esas reuniones no se hablaba de contratos sino de proyectos y otras cosas. Para Bernardino esas reuniones eran un filtro para los temas de contratación, para ante el Consejo de Administración. La Sra. Marisol ha manifestado que se hablaba algo de contratación aunque de contratos menores no recuerda ninguno; si se decidía algo ya lo materializaba el Jefe de área. Para Don. Oscar en esas reuniones no se hablaba de contratación. El Sr. Casimiro ha manifestado que en esas reuniones se hablaba de los temas que concernían a cada uno de los que asistían. El Conseller daba instrucciones a cada uno pero no eran reuniones decisorias. No se hablaba de contratistas. En definitiva, fuera cual fuere la finalidad real de estas reuniones pero lo que sí queda claro es que, respecto de la contratación que afectaba a INESTUR, no se seguía el procedimiento establecido en su Estatuto que no es otro que los contratos de cuantía superior a 120.000 euros eran competencia del Consejo de administración y los inferiores a 120.000 euros debían ser puestos en conocimiento de dicho Consejo de Administración por parte del Director Gerente o el Presidente conforme al art. 8.1 letra r) para que éste acordara la cuantía y pagos que corresponde autorizar, disponer y ordenar al Presidente y al Director Gerente en relación con el art. 10.1.n) sobre competencia del Director Gerente en cuanto a autorizar, disponer y ordenar los gastos y los pagos hasta la cantidad que le autorice el Consejo de Administración o hacer la propuesta al Presidente, en caso de que ésta sea superior y el art. 5.1.i) sobre competencia del Presidente en cuanto a la autorización, la disposición y la ordenación de gastos y pagos en cuantía igual o superior a aquella que señale el Consejo de Administración, normas todas ellas del Estatuto del INESTUR, Decreto 5/2004 , aportado por la defensa del Sr. Norberto al inicio de las Sesiones de Juicio.

En tercer lugar, el Sr. Pedro Antonio era, respecto de Inestur, Vicepresidente del Consejo de Administración como Director General de Promoción y Planificación turística, conforme al art. 6 del Estatuto de Inestur. Era miembro con voz y voto. Además, fue el coordinador de la fusión entre Ibatur e Inestur que, si bien fue posterior a estos hechos, se estaba coordinando en la época de los mismos. Así lo ha expuesto no sólo el Sr. Sastre sino también los testigos Sra. Marisol , que no lo recuerda pero supone que sí porque era el Director de Promoción, y el Sr. Casimiro quien ha manifestado que cuando es nombrado Director General de Ordenación y, por tanto, de Inestur, le dicen, Pedro Antonio y Norberto , que no tiene que hacer ninguna función de Inestur y que Sastre es quien lleva el tema de la fusión entre Inestur e Ibatur. Y así se lo hace saber el Sr. Norberto , según ha expuesto. También ha manifestado que el Sr. Pedro Antonio acudía a Inestur los martes por la mañana y que el Sr. Norberto debía saberlo pues le dijo que era quien coordinaba la fusión. Este testigo también ha declarado que se cobraban dietas por ir a las reuniones del Consejo de Administración pero que él no iba, no obstante cobrarlas. Que los martes por la mañana el Sr. Pedro Antonio y el Sr. Bernardino se reunían en Inestur. También la testigo Sra. Coral ha manifestado que el Sr. Pedro Antonio iba a Inestur por delegación del Conseller, que era el Presidente de Inestur. En definitiva, se acredita que el Sr. Pedro Antonio sí tenía relación con Inestur, que coordinaba la futura fusión entre Ibatur e Inestur y que el Sr. Norberto era conocedor de esta actividad. De ahí que no sean en modo alguno verosímiles las alegaciones que el Sr. Norberto hace al respecto, en el sentido de que el Sr. Pedro Antonio nada tenía que ver con Inestur y, por tanto, no podía darle ninguna orden al mismo respecto de Inestur.

El Sr. Norberto , como ha quedado dicho, se reunía los martes por la tarde con, entre otros, el Sr. Bernardino . Por tanto, la oportunidad de ordenar a éste que hiciera una contratación al Sr. Victoriano , también se daba. Y esto viene corroborado, además, por la expresión que tanto el Sr. Norberto como el Sr. Pedro Antonio han expresado cuando se refieren a que el Sr. Norberto le dijo al Sr. Pedro Antonio "cómo está lo de Victoriano ". Inicialmente, el Sr. Norberto , a preguntas del Ministerio Fiscal ha manifestado que puede ser que le dijera a Sastre "com está lo d'en Victoriano " (cómo está lo de Victoriano ), matizando, a preguntas de la Defensa del Sr. Pedro Antonio que cuando preguntaba esto al Sr. Pedro Antonio era en relación a IBATUR y que también preguntaba cuando iban a otros lugares como Alcudia, si bien, es este caso no ha dado nombre alguno. Pues bien, no ha especificado a qué se refería al decir que la pregunta era en relación a Ibatur ni por qué en lugar de preguntar por Sóller pregunta por el Sr. Victoriano ; sin embargo, esta expresión cobra pleno sentido al relacionarla con la previa orden que había dado a Bernardino de contratar al Sr. Victoriano . Como hemos dicho, el Sr. Pedro Antonio iba a Inestur todos los martes por la mañana; el Sr. Norberto sabía de estas reuniones; de ahí que, cuando Sastre va a ir a Inestur le diga que le pregunte a Bernardino cómo está lo de Victoriano . Y si respecto a Victoriano no se había dado ninguna orden, carece de sentido que se pregunte cómo está "algo" que no existe. Y en este mismo contexto de oportunidad, el Sr. Norberto , a través del Sr. Pedro Antonio , cuando éste iba a reunirse con Bernardino , le ordenó que le dijera a Bernardino si podía hacer el pago a Victoriano . Y esto viene corroborado por el propio pago de 13.080 euros al Sr. Victoriano , el 30.4.2009 (documento obrante al folio 125), pues ningún sentido tiene, salvo que se cumpliera una orden del Conseller, pagar un trabajo que, en esa fecha, todavía no se ha hecho y, además, no lo hace quien lo cobra, como analizaremos más adelante.

En cuanto a la delegación de funciones que el Sr. Norberto aduce sobre el Inestur en la persona de su Vicepresidente y del Director Gerente, consta, en la documental aportada por su defensa en el acto de Juicio Oral consistente en la Resolución de 7 de octubre de 2008(BOIB de 23.10.2008, número 150) por la cual el Presidente del Inestur, Sr. Norberto como Conseller de Turismo, delega, de manera indistinta en el Vicepresidente y en el Director Gerente de INESTUR las funciones previstas en los subapartados e), f) e i) del apartado 1 del art. 5 del Decreto 5/2004 . Estas facultades, delegadas eran:

Apartado e)"El ejercicio de las funciones de órgano de contratación del Instituto, el nombramiento de los miembros de las mesas de contratación que tengan que constituirse y la firma de los contratos que se realicen, todo ello sin perjuicio, si

procede, de las autorizaciones del Consejo de Administración, de acuerdo con la legislación de contratos de las administraciones públicas.

Apartado f) La firma de convenios y de cualesquiera otros actos y negocios jurídicos no atribuida expresamente a otros Órganos del Instituto.

Apartado i) La autorización, la disposición y la ordenación de los gastos y los pagos en cuantía igual o superior a aquélla que señale al Consejo de Administración(…)".

El Sr. Bernardino , al respecto, ha manifestado que la delegación era administrativa, de firma, pero que la decisión de contratar era una decisión del Conseller, que no estaba delegada. Relacionado con esta manifestación, conviene traer a colación que el Sr. Norberto , a través de su defensa, aporta una Resolución de 2 de junio de 2009 por la que, como Presidente de Inestur, estimando un recurso interpuesto por Seico 9 SL y Cubil Asesoramiento empresarial SL, anulando la adjudicación provisional y desistiendo del procedimiento. Mediante esta resolución el Sr. Norberto pretende justificar que "no se fiaba" del Sr. Bernardino y que, prueba de ello, es que anuló algunas cosas que no veía claras. Pues bien, esta resolución es muy posterior al pago al Sr. Victoriano y al momento de gestarse el contrato. Esta resolución acredita que, el Sr. Norberto , no obstante defender sobre todas las cosas que tenía facultades delegadas sobre la contratación de Inestur, sin embargo, sí adoptaba resoluciones de contratación, como la aportada. Por tanto, la delegación no era absoluta ni suponía un "dejar hacer" al antojo del o de los delegado/s. Que la decisión de contratar, y no sólo de contratar con empresarios sino también de proponer a determinado personal laboral, era una decisión del Conseller y que, además, era una decisión política, no le cabe ninguna duda a este Tribunal. La Sra. Rafaela ha sido, en este extremo, muy clara: los contratos de Inestur se daban a empresarios afines a Unión Mallorquina como regla siendo, la excepción, hacer contratos con otros empresarios no afines. Y en este sentido es de destacar la conversación mantenida entre el Sr. Bernardino y el Sr. Faustino el día 3.12.2009 a las 9.16.30 horas oída en el acto de Juicio oral: El Sr. Faustino le dice a Bernardino "tu sabes que nos dijeron que todos los cargos teníamos que colaborar con el trabajo interno del partido". Bernardino le dice al Sr. Faustino que una cosa son los cargos políticos "como tú o como yo o como Rafaela " y otra cosa es el personal laboral. Hablan de Patricia y que entró por Norberto . Que Norberto estableció un política "los enemigos de mis enemigos son mis amigos". Que a Patricia la había metido el Partido aunque inicialmente Cesareo se negó pero la metió Norberto . Que todos los de ámbito de influencia de Unión Mallorquina han de trabajar para el partido. El Sr. Faustino se queja a Bernardino de que la Sra. Patricia , "colocada por Unión Mallorquina" en la Escuela de Hostelería, no trabaja para el partido como trabaja él. Bernardino le dice a Faustino que "aquí, tú sabes que hay mucha gente que… y que a veces tenemos que hacer contrataciones y tal y necesitas a alguien lógicamente de confianza…" "se tiene que vigilar un poco si esta gente es laboral, ficha y te hace el trabajo sucio, ¿me entiendes?…". Faustino le dice a Bernardino "todo viene porque hoy por la mañana hacemos una formación sobre una base de datos que utilizaremos en el Partido y ella, pues ayer ya no cogió el teléfono, a la Secretaria, por decirlo de alguna forma, que me está ayudando en la Secretaría, tengo en la secretaría montada una estructura, ella depende de Coloma, es decir, yo como cabeza de un área he puesto a Coloma, porque Coloma prácticamente está liberada…" " Patricia es un refuerzo, lo que pasa, es que lo que no puede ser es que te venga esta mañana que tenemos que hacer de diez a dos, un poco de formación con una base de datos, y que te diga que no lo tiene bien porque tiene mucho trabajo…" Bernardino le contesta "No, ellas saben que para salir un día o dos días o esto, no hay problema eh?". Continúa Faustino diciendo a Bernardino "… tú sabes que hay gente que son puros mercenarios dentro del partido, tu Bernardino , a mi me sabe mal esto. ¿Qué quieres que te diga? A mí me parece bien, porque tenemos que tener de todo, delanteros, defensas, de todo dentro del partido pero de lo que se trata es de que todo el mundo trabaje porque si… soy el primero que lo dejaré…".

Conversación de 6 de Noviembre de 2009, a las 12.51.58 horas: Habla Bernardino con una mujer y se dice que hay que cubrir una baja. Los cuatro tienen que ir a una reunión de Unión Mallorquina y Bernardino dice que hay que repartir(el horario).

El conjunto de lo anterior conduce, necesariamente, a concluir que el interés de aquellos que trabajaban o contrataban con Inestur estaba íntimamente ligado al Partido Unión Mallorquina, bien porque habían sido "colocados" por el Partido bien porque ostentaban algún cargo derivado de su pertenencia a dicho Partido. La decisión y oportunidad política, el interés del Partido, estaba por encima del interés general que representaba el Ente Público, Inestur.

En cuarto lugar, por lo que respecta al expediente de contratación, tanto el Sr. Bernardino como la Sra. Rafaela han manifestado que se inicia antes de las fechas que se hacen constar en el propio Expediente NUM010 . Así se corrobora por los emails obrantes a los folios 170 y 171 entre la Sra. Rafaela y el Sr. Fabio y el Sr. Manuel , que son de diciembre de 2008, es decir, cuando todavía no se había iniciado el Expediente, que se inicia el 16 de Febrero de 2009. En el email de 3.12.2008, folio 170, la Sra. Rafaela envía a la Empresa On Som, que era la encargada de realizar el software de las pantallas táctiles, el contacto de Sóller expresando que sería el Sr. Victoriano .

La testigo Sra. Milagrosa ha manifestado que la Sra. Rafaela , de la que dependía como superior jerárquico, le ordenó que iniciara el Expediente. También ha manifestado que en dicho expediente no había informe resumen del trabajo realizado. Acudió a la reunión habida tras la condena del Sr. Luis Enrique y allí le dijeron que había que incorporar a los Expedientes "lo que faltara". En esta reunión se habló del contrato del Sr. Victoriano y se dijo que faltaba la memoria. Acudieron el Sr. Bernardino , Sra. Rafaela , Ambrosio y no recuerda si alguien más de contabilidad. En el expediente del Sr. Victoriano se introdujo la memoria justificativa(informe-resumen) con posterioridad, cree que en el año 2010. Este informe, que reconoce como el obrante a los folios 47 a 51, fue realizado por su compañera Sra. Coral , por petición de la Sra. Rafaela , quien se lo solicitó en varias ocasiones. Cuando la Sra. Coral entrega la memoria, Doña. Milagrosa se percata que no está firmada y se lo comunica a la Sra. Rafaela . Ésta le dice que llame al Sr. Victoriano para que venga a firmar. El Sr. Victoriano acude a Inestur y firma el documento, sin leerlo. Supone que tiene que haber factura del trabajo pero no está en el Expediente, aunque debería estar en contabilidad.

La Sra. Coral ha manifestado que la Sra. Rafaela , de la que dependía jerárquicamente, le pidió, en varias ocasiones, que redactara la memoria justificativa (informe-resumen) del contrato del Sr. Victoriano . La Sra. Coral se negó reiteradamente, manifestando que debía hacerlo quien había sido contratado para ello, es decir, el Sr. Victoriano . La Sra. Rafaela le manifestó que el Sr. Victoriano "no era hábil" y ella pensó "si no es hábil para esto cómo lo va a ser para lo otro", y como entendió que era algo turbio, se negó. Ante la insistencia de la Sra. Rafaela y creyendo que si se negaba podía peligrar su puesto de trabajo, al tratarse de personal laboral y no funcionarial, realizó el informe que cree que es el obrante a los folios 47 a 51. Ha expuesto que lo que sabe es que la Sra. Rafaela estaba recibiendo indicaciones "de otro lado".

La propuesta de contratación, de fecha 16.2.2009, firmada por la Sra. Rafaela y sobre la conveniencia de contratar al Sr. Victoriano , se acredita, además de por la declaración de la Sra. Rafaela , del Sr. Bernardino y del Sr. Pedro Antonio , por el documento que la contiene y que obra al folio 44. La propuesta de gasto, de 6.4.2009, firmado por la Sra. Rafaela , obra al folio 37; la resolución de aprobación del gasto, de fecha 27.4.2009, firmada por el Sr. Bernardino , obra al folio 46 y 52. La documentación presentada por el Sr. Victoriano en fecha 26.3.2009, sobre solvencia, y el DNI, el 5.3.2009, obra a los folios 42 y 43. El currículum vitae del Sr. Victoriano obra al folio 45, sin fecha. El pago al Sr. Victoriano se produce el 30.4.2009, y obra al folio 125. Que en abril de 2009 el trabajo no estaba terminado lo acreditan los emails obrantes a los folios 172, 173, 174, 180, 181, 192 y 203, entre los responsables de la Empresa On Som que los han reconocido en el acto de Juicio Oral y la Sra. Rafaela o Doña. María Teresa , que también los ha reconocido en el acto de Juicio Oral. No ha sido aportada factura alguna sobre el pago realizado al Sr. Victoriano . El informe-resumen realizado por la Sra. Coral , está fechado el 21.12.2009 y obra a los folios 47 a 51.

Respecto a la reunión a la que aluden tanto las testigos mencionadas como los acusados Sr. Bernardino y Sra. Rafaela , se convoca como consecuencia de la condena de D. Luis Enrique , Consejero Ejecutivo del Departamento de Territorio del Consell Insular de Mallorca, en virtud de Sentencia de 17 de Diciembre de 2009, del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares(Sala de lo Civil y Penal), por delitos de malversación de caudales públicos y prevaricación administrativa, al haber aprovechado su condición de Conseller para beneficiar económicamente a D. Argimiro por el sistema de contratación menor de un estudio o trabajo de nulo valor para la Administración y sin exigir esfuerzo alguno de su autor en de elaboración real. Esta Sentencia fue parcialmente confirmada por la STS de 16 de junio de 2010 , que, por lo que aquí interesa, mantuvo la condena del Sr. Luis Enrique , disminuyendo la pena impuesta en primera instancia, y se le condenaba por utilizar un contrato menor, cuyo trámite no se adecuaba a la legalidad vigente y cuyo objeto fue un estudio de nulo valor para la Administración, con la finalidad de favorecer económicamente, con cargo a fondos públicos, al Sr. Argimiro . Ante esta condena, y conscientes los asistentes a dicha reunión de que no toda la contratación habida en Inestur era conforme a la legalidad, se ordena "completar o vestir" los expedientes de contratación, con la finalidad, obvia, de que no se repitiera lo que acababa de ocurrir con la condena del Sr. Luis Enrique . La Sentencia de primera instancia, es de 17 de diciembre de 2009 y el informe- resumen que realiza la Sra. Coral es de 21 de Diciembre de 2009, lo que evidencia que se reunieron y adoptaron decisiones de modo urgente para evitar "males mayores" pues a todos, con dicha condena, "les entraron las prisas" para "vestir" de legalidad lo que no se había hecho conforme a lo ordenado por la ley. Y, en especial, se ordenó, por Bernardino , que el expediente de Victoriano , "fuera completado".

Y que el Expediente de contratación del Sr. Victoriano no cumplió con lo establecido en los arts. 22RCL 20071964 , 43RCL 20071964 , 49RCL 20071964 , 95RCL 20071964 y 122RCL 20071964 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre ( RCL 20071964 ) , de Contratos del Sector Público , es evidente. El contrato, en cuanto objeto para externalizar el trabajo, no era necesario(art. 22) y no supuso utilidad alguna para el cumplimiento y realización de fin institucional alguno de Inestur. Podía haberse realizado, como se hizo en otros Municipios, por el área de Turismo del ayuntamiento, sin coste alguno para la Administración. La necesidad de contratación, justificada por la Memoria de 16.2.2009, no respondía a la realidad, como se desprende del hecho, ya expuesto, de que los contenidos que debían facilitarse a la Empresa On Som, podían realizarse desde el propio Ayuntamiento, como finalmente realizó Doña. María Teresa . El Sr. Victoriano (art. 43) no contaba con la habilitación empresarial o profesional que era exigible para la realización de la actividad o prestación que constituía el objeto del contrato. El Sr. Victoriano (art. 49) se hallaba incurso en prohibición para contratar y no solicitó autorización de compatibilidad. El expediente (art. 95 en relación con el art. 122), no incluyó la factura justificativa.

Que la externalización del trabajo no era necesaria se acredita porque así lo han manifestado tanto el Sr. Bernardino , la Sra. Rafaela y los testigos Doña. Milagrosa , Sra. Coral y, fundamentalmente, porque en otros Municipios, como Artá y Capdepera, el trabajo se realizó desde los propios Ayuntamientos, como también han manifestado los testigos Don. Fabio y Manuel , de la empresa On Som, empresa que, además, cobró por sus trabajos 17.800 euros más IVA pero, curiosamente, en dos pagos de 8.900 euros más IVA cada uno de ellos.

El Sr. Victoriano no se hallaba capacitado para la realización del trabajo puesto que carecía de conocimientos de informática. Él mismo lo ha reconocido; el CV que obra en autos, fue modificado por el personal de Inestur, como expresamente ha manifestado la Sra. Rafaela y la testigo Doña. Milagrosa . También la testigo Sra. Coral ha manifestado que la Sra. Rafaela le dijo que el Sr. Victoriano "no era hábil". Los acusados Norberto , Pedro Antonio y Bernardino , han manifestado esta falta de capacitación del Sr. Victoriano .

El Sr. Victoriano no realizó servicio alguno puesto que los contenidos fueron facilitados a la empresa On Som por parte de la auxiliar administrativa del área de Turismo del Ayuntamiento de Sóller, Doña. María Teresa . Así se desprende de su declaración, de la declaración Don. Manuel y Don. Fabio y los emails a los que antes nos hemos referido.

En la fecha de los hechos, siendo el Sr. Victoriano Regidor de Turismo del Ayuntamiento de Sóller, se hallaba incurso en la prohibición para contratar con la Administración, como particular, prevista en el art. 49.1.f)RCL 20071964 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre , en relación con los arts. 1.3 y 11 y siguientes de la 53/1984, de 26 de Diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, sin que solicitara compatibilidad alguna ni fuera requerido, a tal fin, por el órgano de contratación, INESTUR, a través de su personal. La testigo Doña. Milagrosa ha manifestado que no vio la autorización de compatibilidad en el expediente y que ni se lo planteó.

En definitiva se realiza una contratación que materialmente se inicia antes, a finales de 2008, se formaliza en febrero de 2009, se abona en abril de 2009 y el trabajo, en ese momento, no estaba hecho. Trabajo que no realiza quien cobra y que, además, no era necesario externalizar. Para la Sala, la conclusión es unívoca: sólo puede dar sentido al mecanismo urdido para que el Sr. Victoriano cobrara, que se hiciera cumpliendo órdenes; órdenes que provenían de quien, en ese momento, tenía la potestad para darlas, el Sr. Norberto .

En quinto lugar, las conversaciones mantenidas por Bernardino con Milagrosa y con Pedro Antonio el 23.12.2009, son plenamente corroboradoras de la versión que da Bernardino y Pedro Antonio , pues, de un lado, se realizan cuando los interlocutores desconocen que sus teléfonos se hallan intervenidos y, de otro lado, se producen en pleno movimiento interno del Partido ante la dimisión de Norberto como Conseller, a principios de diciembre de ese año y de la dimisión Don. Marco Antonio como Presidente de Unión Mallorquina, por haber sido imputado en varias causas.

Conversación entre el Sr. Bernardino y Sr. Borja , a las 14.24.09 horas.

Bernardino .- ¿Cómo vamos?

Borja .- Sí, va bien, dime Bernardino .

Bernardino .- He hablado con Raúl y, en confianza, me dice no, no, Norberto ha llamado a Victoriano , directamente, y me dice, está equivocado, lo que pasa es que siempre le hace mucho la pelota porque le ha hecho caso siempre a Victoriano , le llama diciendo que todo lo que se ha hecho de Inestur en Sóller es por él, le está agradecido, y también le hizo un menor (contrato menor), eso lo tienes que saber, se le hizo a través de Inestur y ha cobrado doce mil euros este tío este año.

Borja .- Si.

Bernardino .- Pero este es un Regidor, me dice, el resto, tenemos muy claro que se tiene que renovar, y yo tengo muy claro, o sea, que la gente, esta gente, ha de pasar a cuarto, quinto plano a más lejos.

Borja .- A su casa.

Conversación del Sr. Bernardino con el Sr. Pedro Antonio , a las 18.00.02 horas.

Pedro Antonio .- Hola Bernardino .

Bernardino .- Hola, ¿te han explicado ya los movimientos de Norberto y esto?

Pedro Antonio .- No, no.

Bernardino .- ¿No te lo han dicho?

Pedro Antonio .- No, no ¿qué ha hecho?

Bernardino .- Yo me he tenido que poner a telefonear a los pueblos, y tú ya puedes hacer lo mismo, ha telefoneado a Sóller y ha hablado con Victoriano , que lo tiene así, acaramelado y mimado, y todo ese rollo, pues a ver que pensaba de un Congreso, que si le daría apoyo y tal, y me ha llamado enseguida Borja , cuando lo ha sabido, para que hablase con Raúl , que es, la verdad, es que nos hemos hecho muy amigos y he hablado con Raúl , y Raúl dice, no, no, no, es que a Victoriano lo tiene acaramelado porque desde Inestur se han hecho muchas cosas y yo le he dicho exactamente desde Inestur se han hecho muchas cosas, o sea, y es verdad que le hemos pagado también los doce mil euros aquellos ¿sabes?

SASTRE.- Si, si, si.

En la primera conversación, Bernardino le dice a Borja que Norberto "le hizo"("l'hi va fer") un contrato a Victoriano y que éste, ahora, estaba en deuda con Norberto . Y en la conversación con Pedro Antonio , le recuerda, "le hemos pagado también 12.000 euros aquellos" a lo que Pedro Antonio , asiente. La defensa del Sr. Norberto , respecto a este última conversación, ha pretendido concluir que Bernardino ponía en conocimiento de Sastre la contratación de Victoriano ; pero del tenor de tales conversaciones, es a Milagrosa a quien Bernardino le dice que Norberto le hizo un contrato a Victoriano y a Pedro Antonio , le recuerda, "que le hemos pagado los doce mil euros aquéllos" a lo que Pedro Antonio asiente, es decir, no se lo pone en conocimiento sino que se lo recuerda. En ambas conversaciones, se manifiesta que Norberto ha llamado a Victoriano y le ha pedido su apoyo. En este extremo, el Sr. Norberto ha declarado en el acto de juicio oral que es posible que el Sr. Victoriano le llamara y hablaran de cosas del Partido como la que los de Liga Norte "faran trossos el partit"(harán trozos el Partido). En estos momentos, el Sr. Norberto ya había dimitido como Conseller y, según él, "ya no estaba" pero, sin embargo, mantiene conversaciones con Victoriano sobre el Partido, lo que evidencia que no estaba formalmente pero sí mantenía cierta situación de poder o, cuando menos, de interés por el poder.

Finalmente, respecto a las conversaciones introducidas por la defensa del Sr. Norberto , hemos de decir que, las mismas, no obstan en modo alguno a la conclusión a la que hemos llegado y hemos declarado probada. Las conversaciones de 17.11.2009 a las 22.15.98 horas, de 19.11.2009, a las 12.01.14 horas, de 21.12.2009, a las 20.11.04(18.02.55h), de 22.12.2009 a las 19.03.23 h, de 6.11.2009 a las 12.51.58 h(a la que ya nos hemos referido), de 23.12.2009 a las 11.35.17 horas, son conversaciones que mantiene el Sr. Bernardino con varios interlocutores sobre contratación y personal; respecto a las de contratación, salvo la del 23.12.2009 donde Bernardino dice expresamente que "pondré fecha de la otra semana", no dicen sino lo que expresan, que Bernardino tenía gran capacidad de contratación pero ello no supone que, en cuanto al contrato que aquí nos ha traído, no diera la orden el Sr. Norberto . Que la contratación de Inestur era bastante irregular es algo que, ante todo lo hasta aquí expuesto, ha quedado sobradamente acreditado. En cuanto las conversaciones de 19.11.2009, a las 19.27 h, de 23.12.2009 a las 14.56.11 h, la de 24.12.2009 a las 18.37.15 h, 11.1.2010 a las 12.09.10 h, de 13.1.2010 a las 20.42.46 h, de 11.1.2010 a las 12.16.31 h, se producen entre Bernardino y varios interlocutores cuando el Sr. Norberto ya había dimitido como Conseller y Don. Marco Antonio , salvo la del día 19, había dimitido como Presidente de Unión Mallorquina. De estas conversaciones se extrae la lucha por el poder político que pretendía el Sr. Bernardino y, para ello, no dudaba en utilizar cualquier argucia o hecho, siempre que con ello ganara adeptos. Así en relación con Don. Luis Angel manifiesta, en varias ocasiones, que no quiere hablar de él por teléfono pero no habla bien de él("me ha invitado a ser corrupto"), lo cual tampoco es de extrañar cuando más de un año antes Don. Luis Angel ya se había ido por las desavenencias con el Sr. Bernardino y el Sr. Pedro Antonio . Y, aunque así fuera, Don. Luis Angel no dio la orden del contrato que aquí enjuiciamos, como ya hemos razonado y expuesto. Finalmente, las conversaciones de 11.11.2009 a las 21.32.13 h y la de 5.11.2009 a las 13.58.56 h, sólo expresan que Bernardino le pregunta, en la primera, a Rafaela cómo ha ido la reunión y en la segunda que el Sr. Norberto quiere saber si Bernardino tiene algo que decir para que él, Norberto , se lo transmita al Presidente Antich.

CUARTO Todo lo hasta aquí expuesto, lleva a la Sala a inferir y a formar plena convicción de que el Sr. Norberto ordenó que se hiciera una contratación al Sr. Victoriano con la doble finalidad de compensarle por los trabajos que había desempeñado para el Partido Unión Mallorquina y para obtener, de este modo, su fidelidad para eventuales cuestiones políticas de futuro. Y la orden la materializaron los Sres. Pedro Antonio , Bernardino y Rafaela , con pleno conocimiento de que encubría un pago por servicios ajenos al interés público, que contó con el consentimiento del también acusado Sr. Victoriano .

Todos los acusados hicieron posible que se pagara con fondos públicos lo que respondía a intereses privados, olvidando su más elemental y primordial función: servir al interés general, común y público de los ciudadanos que, mediante las urnas, habían permitido que se hallaran en los puestos para los que fueron elegidos, unos(Sr. Norberto y Sr. Victoriano ) y designados otros(Sr. Pedro Antonio , Sr. Bernardino y Sra. Rafaela ), despreciando y orillando la legalidad democrática con un único objetivo: mantener y ampliar el poder político a toda costa, sacrificando los intereses colectivos en beneficio propio.

QUINTO Por las acusaciones se califican los hechos como constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos de los artículos 432.1RCL 19953170 del Código Penal ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777) y un delito continuado de prevaricación administrativa del artículo 404RCL 19953170 y 74RCL 19953170 del Código Penal . Ambos en concurso de medio necesario del artículo 77RCL 19953170 del Código Penal .

En cuanto al delito de malversación de caudales públicos , los diferentes delitos de malversación contemplados en el C.P., en su conjunto, apuntan a la delimitación de una pluriforme protección de un mismo bien jurídico, que no es otro que el patrimonio público, que se presenta entonces como instrumental, esto es, al servicio de la satisfacción de los intereses generales a que el art. 103.1 de la C.E . se refiere; por ello, esos bienes públicos gozan de una mayor protección jurídica que los privados.

En concreto, el art. 432 del C. Penal , en su tipo básico, castiga a " La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones".

Los elementos que configuran el art. 432RCL 19953170Código Penal , conforme a una reiterada jurisprudencia ( SSTS 1674/2010, 17 marzo ; 1274/2009, 29 diciembre ; 252/2008 de 22 mayo ( RJ 20084175 ) ; 1608/2005, 12 diciembre ( RJ 2006574 ) , entre otras) son:

1.- En primer lugar, el autor debe ser funcionario público en los términos del art. 24 del C. Penal , concepto que ha sido fijado jurisprudencialmente de forma unánime por la unión de dos notas: el concepto de funcionario público es propio del orden penal y no vicario del derecho administrativo, ello tiene por consecuencia que dicho concepto es más amplio en el orden penal, de suerte que abarca e incluye a todo aquél que "… por disposición inmediata de la ley, o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas …." -art. 24.2º – y el factor que colorea la definición de funcionario es, precisamente, la participación en funciones públicas. De ello se deriva que a los efectos penales, tan funcionario público es el titular, o "de carrera" como el interino o contratado temporalmente, ya que lo relevante es que dicha persona está al servicio de entes públicos, con sometimiento de su actividad al control del derecho administrativo, aunque carezca de las notas de incorporación definitivas ni por tanto de permanencia; esta es la doctrina constante del TS, ad exemplum, SSTS de 11 de febrero de 1974 , 8 de octubre de 1990 , nº 1292/2000 de 10 de julio , 4 de diciembre de 2002 ó nº 1544/2004 de 23 de diciembre.

2.- Como segundo elemento, de naturaleza objetiva, los efectos o caudales en todo caso de naturaleza mueble, nunca inmuebles – SSTS 657/2004 de 19 de mayo ( RJ 20043573 ) , 1984/2000 de 20 de diciembre ( RJ 200010314 ) o la más reciente de 21 de julio de 2005 – han de ser públicos, es decir, deben pertenecer y formar parte de los bienes propios de la Administración Pública, cualquiera que sea el ámbito territorial o funcional de la misma.

3.- El tercer elemento se refiere a la especial situación que respecto de tales caudales o efectos públicos debe encontrarse el funcionario. Aquellos deben estar "… a su cargo por razón de sus funciones ….", reza el propio tipo penal. En general, la doctrina científica estima que no es suficiente que el funcionario tenga los caudales con ocasión o en consideración a la función que desempeña, siendo preciso que la tenencia se derive de la función y competencia específica derivada del cargo. La jurisprudencia del TS ha interpretado el requisito de la facultad decisoria del funcionario sobre los bienes, en el sentido de no requerir que las disposiciones legales o reglamentarias que disciplinan las facultades del funcionario le atribuyan específicamente tal cometido -en tal sentido STS 2193/2002 de 26 de diciembre ( RJ 2003659 ) y las en ella citadas, o la STS 875/2002 de 16 de mayo ( RJ 20026333 ) -. Por su parte la STS 1840/2001 de 19 de septiembre se refiere a las funciones efectivamente desempeñadas. En el mismo sentido se ha entendido que "tener a su cargo" no sólo significa responsabilizarse de su custodia material, sino también ostentar capacidad de disposición e inversión, de tal manera que los caudales no puedan salir del organismo oficial sin la decisión del funcionario que tiene capacidad de ordenar gastos e inversiones – STS 1368/1999 de 5 de octubre ( RJ 19997018 ) -, en definitiva como viene exigiendo la doctrina, es preciso que la tenencia de los caudales por parte del funcionario se derive de la función y competencia específicas residenciadas en el funcionario, que quebranta la lealtad en él depositadas.

4.- Como cuarto y último elemento, la acción punible a realizar que es "sustrayendo o consintiendo que otro sustraiga", lo que equivale a una comisión activa o meramente omisiva -quebrantamiento del deber de impedir- que equivale a una apropiación sin ánimo de reintegro, lo que tiñe la acción como esencialmente dolosa -elemento subjetivo del tipo-, y una actuación que ahora el tipo incluye el ánimo de lucro que en el antiguo Código Penal se encontraba implícito; ánimo de lucro pues se identifica, como en los restantes delitos de apropiación con el "animus rem sibi habendi", que no exige necesariamente enriquecimiento, sino, como el TS viene señalando desde antiguo, que es suficiente con que el autor haya querido tener los objetos ajenos bajo su personal dominio ( STS 1514/2003, de 17 de noviembre ( RJ 20041777 ) ), bien entendido que el tipo no exige como elemento del mismo el lucro personal del sustractor, sino su actuación con ánimo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que existe aunque la intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero ( SS.T.S. 1404/99, de 11 de octubre , 310/2003, de 7 de marzo ).

En el presente supuesto, concurren todos y cada uno de los anteriores requisitos. En primer lugar, y a salvo lo que luego se dirá sobre el Sr. Victoriano a quien le es de aplicación lo establecido en el art. 65.3RCL 19953170CP , los acusados ostentaban el cargo al que se refiere el art. 24RCL 19953170 del CP y, por tanto, eran "autoridad o funcionario público". En segundo lugar, el elemento objetivo lo cumple el importe de 13.080 euros que fueron abonados al Sr. Victoriano , cuyo origen era la Entidad Pública Inestur y, por tanto, a su cargo. En tercer lugar, el importe mencionado se hallaba a cargo de los acusados en virtud de sus funciones en Inestur. Finalmente, en cuarto lugar, se "sustrajo" el importe mencionado con una finalidad e intención ajena a la función pública y al interés público, respondiendo únicamente al interés particular del Sr. Norberto , principalmente, e indirectamente del resto de los acusados: la compensación al Sr. Victoriano de trabajos realizados para el Partido Unión Mallorquina y el aseguramiento de su fidelidad política con efectos de futuro.

En cuanto al delito de prevaricación administrativa , viene definido en el artículo 404RCL 19953170 del Código Penal , que sanciona a "la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en asunto administrativo."

El delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan la actuación de ésta y que son esencialmente tres: 1º) servicio prioritario a los intereses generales; 2º) sometimiento pleno a la Ley y al Derecho; 3º) absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines ( artículo 103 de la Constitución ). Dicho de otro modo, la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, pero únicamente frente a ilegalidades severas y dolosas, para respetar el principio de intervención mínima del ordenamiento penal (vid. SSTS 31-5-2002 y 5-3-2003 ).

1.- En primer lugar, sujeto activo del mismo es, por tanto, una autoridad o funcionario público, concepto que, a efectos penales, habrá de nutrirse de lo prevenido en el art. 24 C.P . al que ya nos hemos referido al hablar del delito de malversación.

2.- En segundo lugar, la acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Jurisprudencia y doctrina vienen a entender por "resolución" todo acto de la Administración Pública de carácter decisorio que afecte al ámbito de los derechos e intereses de los administrados o a la colectividad en general, y que resuelve sobre un asunto con eficacia ejecutiva, quedando por tanto excluidos, de una parte, los actos políticos, y, de otra, los denominados actos de trámite ( v.gr. los informes, consultas, dictámenes) que instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva. Tal criterio viene asentado en plurales pronunciamientos del TS, de los que serían puros ejemplos las SS. TS de 28 enero 1.998 , 12 febrero 1.999 , 27 junio 2.003 , 14 noviembre 2.003 , 9 abril 2007 , 1 diciembre 2.008 , 1 julio 2.009 , 2 febrero 2.011 . Precisamente, la última sentencia meritada, por explícita remisión a la de 27-6-2.003, textualmente indica : Según el Diccionario de la Real Academia Española, resolver es "tomar determinación fija y decisiva". Y en el ámbito de la doctrina administrativa, la resolución entraña una declaración de voluntad, dirigida, en última instancia, a un administrado para definir en términos ejecutivos una situación jurídica que le afecta. Así entendida, la resolución tiene carácter final, en el sentido de que decide sobre el fondo del asunto en cuestión. La adopción de una decisión de este carácter debe producirse conforme a un procedimiento formalizado y observando, por tanto, determinadas exigencias de garantía. Normalmente, puesto que el acto resolutivo es vehículo de una declaración de voluntad, habrá estado precedidas de otras actuaciones dirigidas a adquirir conocimiento sobre el "thema decidendi". Estas actuaciones, que pueden ser informes, propuestas, etc., son preparatorias de aquella decisión final. Es frecuente que se hable de ellas como "actos de trámite", lo que no quiere decir que carezcan en absoluto de todo contenido decisorio, puesto que, la realización de cualquier acto, que no fuera inanimado, exigirá previamente una determinación al respecto del sujeto que lo realice. Lo que ocurre es que, en rigor jurídico, resolver es decidir en sentido material, o, como se ha dicho, sobre el fondo de un asunto. Así es, desde luego, en nuestra vigente legalidad administrativa. En efecto, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ( RCL 19922512 , 2775 y RCL 1993, 246) de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, impone a la Administración la obligación de "dictar resolución expresa en todos los procedimientos" (art. 42,1 ). Y en su art. 82,1 , afirma que "a efectos de resolución del procedimiento, se solicitarán (…) informes". Por último, y para lo que aquí interesa, el art. 87, trata de "la resolución" como una de las modalidades de finalización del procedimiento. Y el art. 89, relativo al "contenido" de las resoluciones administrativas, dice que la resolución "decidirá todas las cuestiones planteadas" y que la decisión "será motivada".

A tenor de lo expuesto, es patente que el término legal "resolución" del art. 404RCL 19953170Código Penal , debe ser integrado acudiendo a la normativa a que acaba de aludirse; que es la que rige en el sector de actividad estatal en que se desarrolla la actuación de " autoridad[es] o funcionario[s] público [s]", que son las categorías de sujetos contemplados como posibles autores del delito – especial propio- de que se trata. Por otra parte, abunda en idéntica consideración el dato de que el mismo precepto que acaba de citarse exige que la resolución, además de "arbitraria", para que pueda considerarse típica, haya sido dictada "a sabiendas de su injusticia". De donde se infiere que la misma deberá estar dotada de cierto contenido material. Y, con cita de otras sentencias, insiste en el criterio jurisprudencial consolidado, indicando que, a los efectos del actual art. 404RCL 19953170Código Penal , "resolución" es un acto de contenido decisorio, que resuelve sobre el fondo de un asunto sometido a juicio de la administración, con eficacia ejecutiva. Lo anterior, no se opone a que las resoluciones administrativas puedan ser verbales (según se desprende del art. 55.1RCL 19922512 de la Ley 30/92 de Procedimiento Administrativo)

Y esa resolución, debe comportar su contradicción con el derecho, de una manera arbitraria. Por ello, un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial indica que no es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales del orden Contencioso- Administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última ratio. El principio de intervención mínima implica que la sanción penal sólo deberá utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión aparece cuando se trata de conductas, como las realizadas en el ámbito administrativo, para las que el ordenamiento ya tiene prevista una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El Derecho Penal solamente se ocupará de la sanción a los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger. De manera que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. A pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación. En este sentido, conviene tener presente que en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , se contienen como actos nulos de pleno derecho, entre otros, los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; los dictados por órgano manifiestamente incompetente; los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento y los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta, lo que revela que, para el legislador, y así queda plasmado en la Ley, es posible un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo totalmente del procedimiento, sin que sea constitutivo de delito ( STS núm. 766/1999, de 18 de mayo ( RJ 19993823 ) ). Por tanto, para que una acción sea calificada como delictiva, será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria. Así, un sector jurisprudencial con apoyo en criterios hermenéuticos de su precedente legislativo, y siguiendo las tesis objetivas, venía poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho. Se hablaba así de una contradicción patente y grosera ( STS de 1 de abril de 1996 ), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso ( SSTS de 16 de mayo de 1992 y de 20 de abril de 1994 ) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal ( STS núm. 1095/1993, de 10 de mayo ( RJ 19933772 ) ). Otras sentencias del TS, sin embargo, sin abandonar las tesis objetivas, vienen a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución , en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa ( SSTS de 23-5-1998 ; 4-12-1998 ; STS núm. 766/1999, de 18 mayo y STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre ). Puede decirse, como se hace en otras sentencias, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre ( RJ 20028169 ) ), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo ( RJ 20026387 ) , o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero ( RJ 20023568 ) ). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

3.- Y en tercero y último lugar, es necesario que el autor actúe "a sabiendas" de la injusticia de la resolución, lo que comporta actuar con dolo directo, quedando desplazado el dolo eventual. Los términos injusticia y arbitrariedad, como antes dijimos, deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en la citada STS núm. 766/1999, de 18 mayo , como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución «a sabiendas», se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404RCL 19953170 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.

En el presente supuesto, concurren también todos y cada uno de los anteriores requisitos. En cuanto al sujeto activo, nos remitimos a lo expuesto al hablar del delito de malversación, en relación con los aquí acusados y a salvo el Sr. Victoriano respecto de este ilícito. En cuanto a la "resolución administrativa", ésta viene configurada por la resolución que aprueba el Gasto de 27 de Abril de 2009, firmada por el Sr. Bernardino y que obra a los folios 46 y 52. Es ésta la única resolución que cumple con el concepto de resolución que hemos expuesto y desarrollado. El resto de "documentos administrativos" son de trámite y, por tanto, quedan fuera del mencionado concepto. Que la resolución era arbitraria se desprende del propio hecho de no responder a la realidad que pretendía plasmar, no respondía a una decisión orientada al buen funcionamiento de la Administración, al interés público, sino sólo a la efectiva voluntad de quien la dicta, el Sr. Bernardino , por orden del Sr. Norberto y para sus intereses particulares. Ello produjo un resultado injusto, cual es la lesión a la Administración pública. Y que se hizo "a sabiendas" ha quedado cumplidamente acreditado conforme hemos expuesto en la valoración de la prueba practicada.

Sin embargo, la Sala considera que no nos hallamos ante un supuesto de continuidad delictiva respecto de este delito. Como ha quedado dicho, la única resolución que cumple con las exigencias penales de este concepto, es la aprobación del gasto, siendo el resto de documentos de mero trámite y, por tanto, quedando extramuros del delito ahora analizado. Por ello, no se da la continuidad delictiva pretendida por las acusaciones en aplicación del art. 74RCL 19953170CP que hubiera requerido, cuando menos, más de una resolución.

Finalmente, ambos delitos, la malversación y la prevaricación se hallan en concurso medial, siendo de aplicación lo establecido en el art. 77RCL 19953170 del CP , toda vez que la resolución que integra la prevaricación fue el medio para poder perpetrar la malversación.

SEXTO .- Por lo que respecta a la participación de los acusados en los hechos, las acusaciones han entendido que el Sr. Norberto es responsable en concepto de autor en tanto que inductor y cooperador necesario del delito de malversación de caudales públicos y del delito de prevaricación administrativa; que el acusado Sr. Victoriano es responsable en concepto de autor en tanto que cooperador necesario del delito de malversación de caudales públicos; que el acusado Sr. Pedro Antonio , es responsable en concepto de cómplice del delito de malversación de caudales públicos y del delito de prevaricación administrativa; que el acusado Sr. Bernardino es responsable en concepto de autor en tanto que autor material y cooperador necesario del delito de malversación de caudales públicos y del delito de prevaricación administrativa; que la acusada, Sra. Rafaela es responsable en concepto de autor en tanto que autor material y cooperador necesario del delito de malversación de caudales públicos y del delito de prevaricación administrativa.

Respecto a la autoría establece el art. 28RCL 19953170 del CP ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777) :

"Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. También serán considerados autores:

a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.

b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría ejecutado."

Respecto a la complicidad establece el art. 29RCL 19953170 del CP :

"Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos."

Si bien las defensas de los Sres. Bernardino , Pedro Antonio , Rafaela y Victoriano y ellos mismos, han concordado con las acusaciones la participación de estos acusados y en la cualidad expresada por las mismas, deben hacerse las siguientes precisiones por la Sala.

En cuanto al delito de prevaricación administrativa , el autor material de la misma fue el Sr. Bernardino al haber dictado la resolución que aprobó el gasto que, a su vez, permitió el pago al Sr. Victoriano . Por ello, entiende la Sala que el autor material es el Sr. Bernardino y en esta condición ha de responder, y no por cooperación necesaria; en tanto que, respecto de este delito, la Sra. Rafaela sería autora por cooperación necesaria, y no autora material, habida cuenta que la redacción de la propuesta de aprobación del gasto de 6.4.2009 y la memoria de 16.2.2009, no son resoluciones en el sentido que ha quedado expuesto, pero estos actos fueron necesarios para que se llegara, finalmente, a la resolución de aprobación del gasto. El Sr. Pedro Antonio , responde como cómplice por cuanto su acción supuso una participación relevante, aunque no necesaria, para que, finalmente, se aprobara el gasto.

En cuanto al Sr. Norberto ha de responder como inductor. Sabido es que existe inducción siempre que la acción ejecutada por el autor material haya sido determinada por la influencia del inductor, de tal modo que sin ella no se hubiera ejecutado, sin que sea precisa una inducción directa pues una constante doctrina Jurisprudencia admite la inducción por persona intermedia -en cadena-; debiendo recaer la conducta del inductor sobre persona determinada y en relación con un delito concreto; así la influencia del inductor ha de incidir sobre alguien que previamente no está decidido a cometer la infracción, debiendo ser la eficaz y adecuada, de tal forma que motive suficientemente al inducido a la perpetración del hecho deseado, sin que ello signifique que previamente aquél haya de ser indiferente al hecho, o que no pueda apreciarse algún otro factor confluyente y adherido, siempre de estimación secundaria, en la determinación delictiva del agente, y que el inducido realice, efectivamente, el tipo delictivo a que ha sido incitado. Y, como expone una ya añeja doctrina Jurisprudencial, el influjo que caracteriza la inducción puede adoptar la más variada morfología, -cual ponen de relieve las Sentencias de 18 de mayo de 1976 , 23 de marzo de 1979 y 25 de junio de 1985 – no agotándose en las modalidades de mandato, orden, coacción, consejo y sociedad,- sino que desbordando tales encajes previos -por más que sean los que, de ordinario, se inviste en la praxis la instigación- se reconoce en toda relación en la que el inductor actúa como agente emisor y el segundo como paciente receptor de aquel influjo psíquico, cualquiera que sea su índole y forma de manifestarse, siempre que produzca la causación en el instigado del propósito de ejecutar el hecho y, por ende, de su ejecución misma. En el presente supuesto, el Sr. Norberto , prevaliéndose del cargo institucional que ostentaba, proyectó esa inducción sobre el Sr. Pedro Antonio , el Sr. Bernardino y, a través de éste, a la Sra. Rafaela : todos ellos, en cumplimiento de la orden del Sr. Norberto de hacer una contratación al Sr. Victoriano llevaron a cabo cuantos actos fueron precisos para llevar a buen fin el proyecto y ejecutarlo después ininterrumpidamente hasta su final. Precisamente, el ejecutar la orden hasta su final, que no es otro que realizar el pago, es lo que lleva a la Sala a entender que únicamente ha de responder como inductor, toda vez que ordenar el pago no es sino la consecuencia de la inicial orden de hacer una contratación al Sr. Victoriano . Y decimos esto porque las acusaciones propugnan la cooperación necesaria en este extremo, en el hecho de que el Sr. Norberto no se limitó únicamente a dar la orden de la contratación sino también del pago; pero este pago no es sino consecuencia, reiteramos, de realizar la contratación. Esta doble participación, como inductor y como cooperador necesario, ha sido admitida por la Jurisprudencia en la STS 539/2003 «aunque no se debe descartar la posibilidad de que el inductor no se limite a hacer que nazca la resolución criminal en el inducido sino que colabore activamente con actos propios en la realización del hecho, en cuyo caso nos encontraríamos ante una participación dual que reuniría elementos de la inducción y de la cooperación necesaria». Entendemos que no se dan, por lo expuesto, los elementos necesarios para, además, entender su autoría por cooperación necesaria y sí sólo por inducción.

Respecto al delito de malversación de caudales públicos , han de ser trasladadas las precedentes consideraciones, entendiendo que el Sr. Norberto ha de responder como inductor, no como cooperador necesario, pues fue él quien, al haber diseñado el plan que otros, en cadena, ejecutaron, posibilitó la aplicación de caudales públicos a un fin meramente particular. El Sr. Bernardino , como autor material, al haber aprobado el gasto que permitió el pago al Sr. Victoriano y, de este modo, la ilícita salida de fondos públicos para fines particulares. La Sra. Rafaela , como cooperadora necesaria, pues fue quien realizó la propuesta de aprobación del gasto y el resto de trámites administrativos que permitieron, finalmente, el pago. El Sr. Victoriano , como cooperador necesario, en tanto que aportó al expediente administrativo cuanta documentación era necesaria así como la aportación del número de cuenta bancaria donde debía hacerse el pago, lucrándose, de este modo, de fondos públicos. Al respecto, la STS de 11 de junio de 2002 decía que la doctrina ha establecido con reiteración ( SSTS dé 14 de enero de 1994 , 2 de mayo de 1996 , 21 de diciembre de 1999 (caso Roldán ), 28 de marzo de 2001 , 8 de mayo de 2001 , 7 de noviembre de 2001 , entre otras) que cuando un particular, "extraneus", participa en el delito especial propio cometido por un funcionario, "intraneus", dicho particular habrá de responder por su participación delictiva conforme al principio de accesoriedad en relación con el delito realmente ejecutado, pero moderando la penalidad en aplicación de una atenuante por analogía derivada de la ausencia de la condición especial de funcionario. Ni en su momento el texto del artículo 14 del Código Penal de 1973 ( RCL 19732255 ) , ni el de los artículos 28 y 29-referido a la complicidad- del Código Penal de 1995 , exigen que los partícipes (inductores, cooperadores necesarios y cómplices) en un delito especial propio, tengan la misma condición que el autor. Dicha cualificación se exige únicamente para la autoría en sentido propio ( artículo 28, apartado primero del Código Penal de 1995 ), pero no para las modalidades de participación asimiladas punitivamente a la autoría (inducción y colaboración necesaria, artículo 28RCL 19953170 del Código Penal de 1995, párrafo segundo, apartados a ) y b), o para la complicidad , artículo 29 del mismo Código . Finalmente, el Sr. Pedro Antonio , como cómplice, en el sentido que hemos expuesto al hablar del delito de prevaricación.

La defensa del Sr. Norberto , en el trámite de informe, ha manifestado que, en todo caso, el Sr. Norberto no tenía el dominio del hecho y, en última instancia, habría un exceso en el fin, es decir, no sería responsable de lo que, a la postre, hizo el inducido. Al respecto, y en cuanto a la inducción, si el inducido realiza un hecho más grave que el propuesto por el inductor, surge el problema del exceso en la inducción, que la jurisprudencia resuelve distinguiendo, como hicieron los prácticos, entre un exceso en los fines, o cualitativo (por ejemplo, se induce a lesionar y se viola), en que el delito más grave y distinto no es imputable al instigador, y un exceso en los medios o cuantitativo, que salvo que cambie la naturaleza del delito propuesto, en que tendrá el mismo efecto del caso anterior, podrá generar en el inductor responsabilidad a título de dolo eventual o imprudencia en cuanto al exceso ( SSTS 24-6-87 [ RJ 1987 , 4998] , 16-9-91 [ RJ 1991 , 6390] , 12-3 [ RJ 1992, 2442 ] y 12-5-92 [ RJ 1992 , 3868 ] , 36/93, de 25-1 [ RJ 1993 , 164 ] y 2107/94 , de 28-11 [ RJ 1994, 8980] ). En el presente supuesto, no existe el alegado exceso en la inducción puesto que el Sr. Norberto ordenó que se hiciera una contratación al Sr. Victoriano siendo que éste, como Regidor de Turismo del Ayuntamiento de Sóller, se hallaba incurso en incompatibilidad; circunstancia ésta que no podía ser desconocida por el Sr. Norberto en tanto Licenciado en Derecho, que fue Abogado en ejercicio y que, como Conseller, a él mismo le afectaba (la incompatibilidad); que la finalidad pretendida con la contratación no era sino compensar al Sr. Victoriano y ganarse su fidelidad. Se utilizó el mecanismo que ordenó, el contrato(al que se referían eufemísticamente como "menor" en las conversaciones a que hemos hecho referencia, y "asistencia técnica"), que, necesariamente, requerían de resolución que no respondía a la realidad; y se pagó, respondiendo a fin distinto al del interés público. Por tanto, no hubo exceso ni en el medio ni en el fin, sino que se cumplió con la orden que el Sr. Norberto había dado.

SEPTIMO Entrando ya a considerar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, procede indicar que la Sala se halla vinculada al principio acusatorio. En su virtud procede estimar concurrentes las siguientes circunstancias:

En cuanto al acusado Sr. Victoriano , la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5RCL 19953170 del CP ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777) , por cuanto consignó la cantidad de 13.080 euros en fecha 2 de marzo de 2010, como obra documentado al folio 115. Concurre, igualmente, la atenuante analógica de confesión del art. 21.7 en relación con el art. 21.4RCL 19953170 del CP , como muy cualificada. Le será, igualmente de aplicación, lo establecido en el art. 65.3RCL 19953170 del CP , al no ostentar la cualidad de autoridad o funcionario público.

En cuanto al acusado Sr. Pedro Antonio , la circunstancia atenuante analógica de confesión del art. 21.7 en relación con el art. 21.4RCL 19953170 del CP , como muy cualificada.

En cuanto al acusado Sr. Bernardino , la circunstancia atenuante analógica de confesión del art. 21.7 en relación con el art. 21.4RCL 19953170 del CP , como muy cualificada.

En cuanto a la acusada Sra. Rafaela , la circunstancia atenuante analógica de confesión del art. 21.7 en relación con el art. 21.4RCL 19953170 del CP , como muy cualificada.

En cuanto al Sr. Norberto , no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

OCTAVO En orden a la individualización de la pena para cada uno de los acusados y hallándonos ante un concurso medial entre el delito de malversación y el delito de prevaricación administrativa, es de aplicación lo previsto en el art. 77RCL 19953170 del CP ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777) . Al respecto, conforme recuerda la STS de 10 julio 2.010 : El artículo 77.2° del Código Penal dispone que " …. en estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones". La jurisprudencia, mayoritariamente ha admitido que el precepto consagra una doble opción, de forma que el Tribunal debe realizar un doble cálculo en función de las circunstancias de todo tipo que concurran en cada caso. Así, la STS nº 878/2009, de 7 de setiembre . En la STS nº 745/2005, de 16 de junio ( RJ 20055316 ) , se decía que "El artículo 77RCL 19953170 del Código Penal , al regular el concurso ideal establece una regla penológica de carácter general al disponer que en estos casos se aplicará la pena correspondiente a la infracción más grave, en su mitad superior. A renglón seguido establece un límite a la anterior disposición, consistente en que la pena resultante de la aplicación de esa regla general no podrá ser superior a la que resultaría de penar ambas infracciones independientemente, en cuyo caso deberán sancionarse por separado. En principio se trata de una regla que supone un cierto favorecimiento penológico de los supuestos de concurso ideal o medial frente a los del puro concurso real, pues no permite la imposición separada de las penas correspondientes a cada delito en el máximo legal, que en ocasiones pudieran resultar procedentes en función de las reglas del artículo 66RCL 19953170 del Código Penal , ya que siempre resultaría posible aplicar en esos casos la regla general con carácter prioritario sin infringir el límite que se establece a la misma. La doctrina de esta Sala ha entendido que para realizar los cálculos que resultan obligados a consecuencia de esta previsión legal, debe partirse de la individualización de la pena para cada uno de los delitos cometidos, de forma que debe tenerse en cuenta la pena concreta que correspondería a cada uno de ellos según los razonamientos del Tribunal en relación con el caso enjuiciado, prescindiendo de la pena asignada en abstracto por la Ley. De esta forma, el Tribunal debe precisar como paso previo cuál sería la pena a imponer a cada delito separadamente considerado en atención a los criterios contenidos en los artículos 61 y siguientes del Código Penal , y, una vez determinada, aplicar las normas especiales del artículo 77, pues no resulta posible saber si la pena correspondiente al delito de mayor gravedad en su mitad superior excede o no de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente ambos delitos hasta que estas últimas no están adecuadamente precisadas en el caso concreto. En numerosos casos será posible llegar a la misma extensión de pena por ambas vías. Pero resulta exigible un razonamiento expreso sobre el particular ( STS núm. 11/2004, de 15 de enero ( RJ 20042134 ) )".

Por parte de las acusaciones se solicita la imposición de penas por separado. Para determinar si esta solución es la procedente en aplicación del apartado 2 y 3 del art. 77RCL 19953170CP , procede examinar la penalidad que correspondería por separado a cada uno de los acusados y la penalidad que correspondería en caso de aplicar la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, previa aplicación de las reglas establecidas en los arts. 61 y siguientes del CP . Todo ello sin obviar, que cualquier pena privativa de libertad es mas grave que cualquier otra privativa de otros derechos.

En atención a lo expuesto:

Al acusado D. Norberto :

-Penalidad por separado. El delito de malversación de caudales públicos del art. 432.1RCL 19953170CP , se halla castigado con pena de prisión de 3 a 6 años e inhabilitación absoluta por tiempo de 6 a 10 años. El delito de prevaricación administrativa del art. 404RCL 19953170 del CP , se halla castigado con pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 7 a 10 años. No concurren en el Sr. Norberto circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal por lo que, en aplicación de la regla establecida en el art. 66.6ªRCL 19953170 del CP , procedería imponer la pena establecida en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Entiende la Sala que no procedería imponer las penas en su mínimo legal por cuanto el Sr. Norberto , que en el momento de los hechos era el máximo responsable de la Consejería de Turismo, debía el máximo respeto a la Administración a la que servía, a los ciudadanos que permitieron que llegara a ella, lo que necesariamente ha de conducir a un plus de reprochabilidad, especialmente cuando, como ya hemos dicho en la Sentencia de 19.3.2012 " (…)cuando se hace un uso torticero de alguna de las estructuras que conforman la Administración misma. Debe pues servir a la Administración, nunca servirse de ella(…) ". De otro lado, sin restar gravedad al hecho cometido por su propia naturaleza, la cuantía sustraída no es especialmente elevada, por lo que la Sala, en atención a lo precedentemente expuesto, considera que procedería, por el delito de malversación de caudales públicos la pena de 4 años de prisión y de 7 años de inhabilitación absoluta, ambas situadas en la mitad inferior de la horquilla penológica; por el delito de prevaricación administrativa, la pena de 8 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, también situada en la mitad inferior.

– Pena por el delito más grave. Atendiendo a la regla del art. 77.2RCL 19953170 del CP , el delito más grave es la malversación. La pena de dicho delito, en su mitad superior, nos situaría en una horquilla penológica de 4 años, 6 meses y 1 día a 6 años de prisión y de 8 años y 1 día a 10 años de inhabilitación absoluta. El mínimo legal de la pena de prisión, 4 años, 6 meses y 1 día, ya superaría la que correspondería en caso de penar por separado. Por lo anterior, la Sala ha de concluir que procede imponer las penas por separado, que respetan la petición penológica realizada por las acusaciones, sensiblemente superiores en cuanto a la pena limitativa de derechos.

En cuanto al resto de acusados, las precedentes consideraciones son de aplicación en relación a imponer la pena por separado. Si bien, hemos de hacer las precisiones que, a continuación, exponemos.

A los acusados Sr. Bernardino y Sra. Rafaela . Estos acusados y sus defensas han concordado con las acusaciones sus respectivas penas. No obstante, la Sala ha de hacer las siguientes precisiones. En primer lugar, el delito de prevaricación administrativa no lo es en continuidad delictiva como propugnan las acusaciones y, por ende, no procede aplicar el art. 74RCL 19953170 del CP . Atendiendo a ello, las penas solicitadas por las acusaciones y aceptadas por las defensas de estos acusados, cumplen, no obstante, con el principio de legalidad.

Como ya hemos expuesto, el delito de malversación se halla penado con pena de prisión de 3 a 6 años e inhabilitación absoluta de 6 a 10 años. Aplicando a estos acusados la atenuación solicitada, como muy cualificada, y en aplicación del art. 66.1.2RCL 19953170 del CP , la pena se rebajaría en uno o dos grados. Ello nos conduciría a una horquilla penológica que iría de 1 año y 6 meses a 3 años de prisión(rebaja en un grado) o de 9 a 18 meses de prisión(rebaja en dos grados) y de 3 a 6 años (rebaja en un grado) o de 1 año y 6 meses a 3 años (rebaja de dos grados) de inhabilitación absoluta. En ambos supuestos, la solicitud de las acusaciones se halla en estos límites, 1 año y 6 meses de prisión y 1 año y 6 meses de inhabilitación absoluta.

En cuanto a la prevaricación administrativa, no obstante propugnar las acusaciones la continuidad delictiva, atendiendo a la pena solicitada, 21 meses de inhabilitación especial para todo empleo o cargo público(local, autonómico o estatal), parece haber sido calculada sin dicha continuidad delictiva. La penalidad prevista para este delito va de 7 a 10 años de inhabilitación especial. La continuidad delictiva supondría la aplicación de dicha pena en su mitad superior, conforme al art. 74.1RCL 19953170CP , esto es, de 8 años y 6 meses a 10 años de inhabilitación especial. Aplicando la atenuación solicitada, como muy cualificada, y en aplicación del art. 66.1.2RCL 19953170 del CP , la pena se rebajaría en uno o dos grados, esto es, de 4 años y 3 meses a 8 años y 6 meses(rebaja de un grado) o de 2 años, 1 mes y 15 días a 4 años y 3 meses(rebaja de dos grados). Las acusaciones solicitan 21 meses de inhabilitación especial, lo que no encaja en ninguno de los límites expuestos. Sin embargo la pena de 21 meses interesada sí se halla dentro de los límites legales del delito de prevaricación, sin continuidad delictiva, toda vez que a la penalidad básica, de 7 a 10 años de inhabilitación especial, aplicando la regla del art. 66.1.2RCL 19953170 del CP , por la concurrencia de una atenuante muy cualificada, podría rebajarse hasta en dos grados, esto es, de 3 años y 6 meses a 7 años(rebaja en un grado) o 1 año y 9 meses a 3 años y 6 meses(rebaja en dos grados). En conclusión, la pena de 21 meses es el mínimo legal, por lo que es correcta su petición, sin apreciar la continuidad delictiva como ha concluido esta Sala.

En relación al Sr. Pedro Antonio , han de reiterarse las precedentes consideraciones en cuanto al delito de prevaricación, si bien, en cuanto al mismo, procedería la rebaja en un grado más, por aplicación del art. 63RCL 19953170 del CP , dada su condición de cómplice, siendo, en todo caso, que los 21 meses que se le solicitan se hallan dentro de las posibilidades penológicas expuestas. En cuanto a la malversación, se solicita la pena de 10 meses de prisión y de 1 año de inhabilitación absoluta, que también se halla dentro de las previsiones penológicas, resultado de aplicar el art. 63RCL 19953170CP a los resultados penológicos expuestos.

Finalmente, por lo que respecta al Sr. Victoriano , las acusaciones solicitan la pena de 1 año de prisión y 5 años y 6 meses de inhabilitación absoluta por el delito de malversación, procediendo la sustitución de la pena privativa de libertad, en aplicación del art. 88RCL 19953170 del CP , por la pena de 2 años de multa con cuota diaria de 6 euros. En relación al Sr. Victoriano concurre la circunstancia prevista en el art. 65.3RCL 19953170 del CP , que permite la rebaja de la pena en un grado. Además, concurren dos atenuantes que permiten, conforme al art. 66.1.2RCL 19953170 del CP , la rebaja de la pena en uno o dos grados. Partiendo de la penalidad básica prevista en el art. 432RCL 19953170CP , la pena iría de 3 a 6 años de prisión y de 6 a 10 años de inhabilitación absoluta. Estas penas, se rebajarían en un grado por aplicación del art. 65.3RCL 19953170 del CP , esto es, de 1 año y 6 meses a 3 años de prisión y de 3 a 6 años de inhabilitación absoluta. A su vez, la aplicación de las atenuantes permitiría la rebaja en un grado, de 9 a 18 meses de prisión, o en dos grados, de 4 meses y 15 días a 9 meses de prisión; y, respecto a la inhabilitación absoluta, la rebaja en un grado conduciría a 1 año y 6 meses a 3 años, y la rebaja en dos grados, a la pena de 9 meses a 18 meses de inhabilitación. La pena de prisión solicitada se halla dentro de los anteriores límites legales, por lo que, en atención a la conformidad con la misma, procede imponer lo solicitado, 1 año de prisión así como su sustitución conforme al art. 88RCL 19953170CP , al concurrir los requisitos para ello, no siendo la pena superior a 1 año, no siendo el Sr. Victoriano reo habitual y habiendo reparado el daño causado con la consignación del importe sustraído. En todo caso, es de aplicación lo establecido en el apartado 2 del art. 88RCL 19953170CP , esto es, en el supuesto de incumplimiento en todo o en parte del pago de la multa, la pena de prisión inicialmente impuesta deberá cumplirse. En cuanto a la pena de inhabilitación absoluta, la solicitada por las acusaciones no se incluye dentro de los límites expuestos, aparentemente. Por tal razón y aplicando los mismos razonamientos antes expuestos(aplicación de lo establecido en los arts. 65.3 , art. 21.5 , art. 21.4 en relación con el art. 21.7, todos ellos del CP ), la pena de inhabilitación absoluta debe quedar fijada en 1 año y 6 meses.

Cumple finalmente indicar, por ser común a todos los acusados, que la pena de inhabilitación absoluta conllevará, conforme al art. 41RCL 19953170 del CP , la privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tengan los acusados, aunque sean electivos. Produce, además, la incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos, y la de ser elegido para cargo público, referido a la Administración Pública, estatal, autonómica, insular o local, durante el tiempo de la condena.

Y la inhabilitación especial, para empleo o cargo público, conllevará, conforme al art. 42 del CP , y Jurisprudencia interpretativa, la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recae, aunque sea electivo, y de los honores que le sean anejos así como la imposibilidad de obtener durante el tiempo de condena cualquier cargo electivo, referido a la Administración Pública, estatal, autonómica, insular o local, así como, además, para el Sr. Norberto , la pérdida de los honores y atenciones protocolarias pertinentes establecidas en el art. 26.3 y en la Disposición Adicional Primera de la Ley 4/2001 de 14 de marzo del Gobierno de les Illes Balears, a su vez modificada por la Disposición Final TerceraLIB 201199 de la Ley 4/2011 de 31 de marzo ( LIB 201199 ) .

NOVENO En sede de responsabilidad civil, y con arreglo a lo prevenido en los arts. 109 y concordantes siguientes, procederá condenar a todos los acusados, a que solidariamente indemnicen al ente Público INESTUR, esto es, a la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, en la cantidad de 13.080 euros, que es la cantidad malversada. Cantidad que ha sido consignada por el Sr. Victoriano y deberá ser entregada a INESTUR, sin perjuicio de las acciones que a éste puedan corresponder frente al resto de deudores solidarios.

DECIMO Que con arreglo a lo prevenido en el art. 123 C.P . y 240 de la L.E.Cr ., procede imponer a los acusados las costas procesales por partes iguales(1/5, cada uno de ellos), incluidas las de la Acusación particular. Al respecto habiendo declarado el Tribunal Supremo que el pago de las costas de la acusación particular debe corresponder a los procesados como regla general, salvo supuestos excepcionales en los que la intervención de la parte haya sido notoriamente superflua, inútil e incluso perturbadora, lo que no ha sido el caso, sosteniendo dicho Alto Tribunal un criterio sobre la relevancia de su actuación que se ha ido relajando y matizando en sus sucesivas sentencias hasta poderse calificar de prácticamente abandonado, en pro de una postura ampliamente favorable a su inclusión, como se reconoce, entre otras, en STS 2ª,S. 25-01-2001 (RJ 2001, 186). Y como se dice en la STS de 30-11-90 (RJ 1990, 9269) "su actuación no se limitó a la actividad calificadora, sino que durante la tramitación del proceso ha adoptado una postura decisiva, en orden a su iniciación, continuación y conclusión, promoviendo diligencias y aportando documental, haciéndose merecedora de la inclusión de sus costas en la condena a la acusada(…)". En el presente supuesto, la Acusación particular no se ha limitado a calificar sino que ha adoptado una postura activa en el procedimiento promoviendo diligencias y aportando pruebas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

I.- Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a:

1º D. Norberto , en concepto de autor, por inducción, de un delito de malversación de caudales públicos en concurso medial con un delito de prevaricación administrativa, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de:

– Por el delito de malversación de caudales públicos, 4 años de prisión y 7 años de inhabilitación absoluta , que conllevará la privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tenga, aunque sean electivos, la incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos, y la de ser elegido para cargo público, referido a la Administración Pública, estatal, autonómica, insular o local, durante el tiempo de la condena, así como la pérdida de los honores y atenciones protocolarias pertinentes establecidas en el art. 26.3 y en la Disposición Adicional Primera de la Ley 4/2001 de 14 de marzo del Gobierno de les Illes Balears, a su vez modificada por la Disposición Final TerceraLIB 201199 de la Ley 4/2011 de 31 de marzo ( LIB 201199 ) .

– Por el delito de prevaricación administrativa, 8 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público , que conllevará, la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recae, aunque sea electivo, y de los honores que le sean anejos, la imposibilidad de obtener durante el tiempo de condena cualquier cargo electivo, referido a la Administración Pública, estatal, autonómica, insular o local, así como, además, la pérdida de los honores y atenciones protocolarias pertinentes establecidas en el art. 26.3 y en la Disposición Adicional Primera de la Ley 4/2001 de 14 de marzo del Gobierno de les Illes Balears, a su vez modificada por la Disposición Final TerceraLIB 201199 de la Ley 4/2011 de 31 de marzo .

2º D. Bernardino , en concepto de autor, de un delito de malversación de caudales públicos en concurso medial con un delito de prevaricación administrativa, precedentemente definidos, concurriendo la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal analógica de confesión, como muy cualificada, a las penas de:

-Por el delito de malversación de caudales públicos, 1 año y 6 meses de prisión y 1 año y 6 meses de inhabilitación absoluta que conllevará la privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tenga, aunque sean electivos así como la incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos, y la de ser elegido para cargo público, referido a la Administración Pública, estatal, autonómica, insular o local, durante el tiempo de la condena.

-Por el delito de prevaricación administrativa, 21 meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público , que conllevará, la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recae, aunque sea electivo, y de los honores que le sean anejos, la imposibilidad de obtener durante el tiempo de condena cualquier cargo electivo, referido a la Administración Pública, estatal, autonómica, insular o local.

3º DÑA. Rafaela , como autora, por cooperación necesaria, de un delito de malversación de caudales públicos en concurso medial con un delito de prevaricación administrativa, precedentemente definidos, concurriendo la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal analógica de confesión, como muy cualificada, a las penas de:

-Por el delito de malversación de caudales públicos, 1 año y 6 meses de prisión y 1 año y 6 meses de inhabilitación absoluta que conllevará la privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tenga, aunque sean electivos así como la incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos, y la de ser elegido para cargo público, referido a la Administración Pública, estatal, autonómica, insular o local, durante el tiempo de la condena.

-Por el delito de prevaricación administrativa, 21 meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público , que conllevará, la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recae, aunque sea electivo, y de los honores que le sean anejos, la imposibilidad de obtener durante el tiempo de condena cualquier cargo electivo, referido a la Administración Pública, estatal, autonómica, insular o local.

4º D. Pedro Antonio , como cómplice de un delito de malversación de caudales públicos en concurso medial con un delito de prevaricación administrativa, precedentemente definidos, concurriendo la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal analógica de confesión, como muy cualificada, a las penas de:

-Por el delito de malversación de caudales públicos, 10 meses de prisión y 1 año de inhabilitación absoluta que conllevará la privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tenga, aunque sean electivos así como la incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos, y la de ser elegido para cargo público, referido a la Administración Pública, estatal, autonómica, insular o local, durante el tiempo de la condena.

-Por el delito de prevaricación administrativa, 21 meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público , que conllevará, la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recae, aunque sea electivo, y de los honores que le sean anejos, la imposibilidad de obtener durante el tiempo de condena cualquier cargo electivo, referido a la Administración Pública, estatal, autonómica, insular o local.

5º D. Victoriano , como autor, por cooperación necesaria, de un delito de malversación de caudales públicos, precedentemente definido, concurriendo las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño y atenuante analógica de confesión, como muy cualificada, y aplicación del art. 65.3RCL 19953170 del CP ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777) , a las penas de 1 año de prisión y 1 año y 6 meses de inhabilitación absoluta , que conllevará la privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tenga, aunque sean electivos así como la incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos, y la de ser elegido para cargo público, referido a la Administración Pública, estatal, autonómica, insular o local, durante el tiempo de la condena.

La pena privativa de libertad, de 1 año de prisión, se sustituye por la pena de multa de 2 años a razón de una cuota diaria de 6 euros por día de sanción, con aplicación de lo establecido en elart. 88.2RCL 19953170CP, en caso de impago de multa.

II.- Por vía de responsabilidad civil , los Sres. Norberto , Pedro Antonio , Bernardino , Rafaela y Victoriano , deberán indemnizar, conjunta y solidariamente , a INESTUR en la cantidad de 13.080 euros. Cantidad que ha sido consignada por el Sr. Victoriano , debiendo procederse a su entrega a INESTUR.

III.- Se imponen las costas del presente procedimiento a todos los acusados por partes iguales(1/5, cada uno de ellos), incluyendo las de la Acusación particular.

Abónese a los acusados, para el cumplimiento de la condena, la totalidad del tiempo en que hubieran sufrido privación de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, el Secretario, doy fe.-