Sentencia de la AP de Tarragona, Sala de lo Penal, 17 enero 2008

En la ciudad de Tarragona, a 17 de enero de 2008.

Visto ante esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 829/07, resultantes del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Javier Y DE Luis Carlos, contra la sentencia de 8 de junio de 2007 dictada por el Juzgado de lo Penal NÚM. 3 de Tarragona en el Procedimiento número 393/05 en la que fueron condenados Javier Y Luis Carlos como autores de un delito contra la propiedad industrial previsto en el art. 274.2 CP, habiendo sido designada ponente la Ilma. Sra. Dª Samantha Romero Adán, resultan los siguientes

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ANTECEDENTES DE HECHO:

Aceptando los de la sentencia recurrida y

PRIMERO La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

"Sobre las 10:30 horas del día 21 de julio de 2003 Javier y su cónyuge Luis Carlos tenían expuestos para la venta, en el puesto que ambos regentaban en el mercadillo ambulante de la localidad de Salou, seis bolsos que aparentaban ser de la marca Louis Vuitton, que incorporaban las marcas registradas por la sociedad Louis Vuitton Malletier SA., con un diseño similar a la línea "Monograma" de dicha entidad, sin la autorización de la misma".

SEGUNDO Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

1º) Que debo condenar y condeno a Javier como autor de un delito contra la propiedad industrial del artículo 274.2 del Código Penal(RCL 19953170 y RCL 1996, 777), con concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP, a la pena de prisión de un año y cuatro meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de dieciséis meses con cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; así como al pago de la mitad de las costas del presente procedimiento.

2º) Que debo condenar y condeno a Luis Carlos como autora de un delito contra la propiedad industrial del artículo 274.2 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la reponsabilidad criminal, a la pena de prisión de seis meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses con cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; así como al pago de la mitad de las costas del presente procedimiento.

3º) Que debo condenar y condeno a Javier y Luis Carlos a que en concepto de responsabilidad civil se haga entrega a la entidad Louis Vuitton Malletier SA de los efectos intervenidos y decomisados en las presentes actuaciones.

TERCERO Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación la representación procesal de los acusados fundamentándolo en infracción del tipo penal previsto en el art. 274.2 CP(RCL 19953170 y RCL 1996, 777)por ser atípica la conducta realizada y, subsidiariamente falta de proporción de la multa impuesta por carecer los condenados de recursos económicos, los motivos que constan en el escrito presentado, interesando la absolución de sus defendidos y, subsidiariamente, imposición a los mismos de una pena de multa con una cuota de 2€.

CUARTO Admitido el recurso y dado el traslado por diez días a las demás partes personadas para que presentaran escritos de impugnación o adhesión, la representación procesal de LOUIS VUITTON MALLETIER impugnó el recurso de apelación interpuesto solicitando la confirmación de la sentencia dictada al entender que el tipo aplicado no exige que la conducta induzca a error al consumidor sino que se exige que la misma infrinja el derecho de exclusiva del titular de la marca como ocurre, según sostiene en el presente supuesto, por cuanto que lo productos intervenidos reproducen de forma idéntica a las marcas registradas y dichos productos son de la misma clase para los que dichas marcas están registradas, tratándose en el presente caso de una falsificación del producto por cuanto que el logotipo, las flores y la denominación "Louis Vuitton" es el mismo, entendiendo que el bien jurídico protegido es el derecho de exclusiva del titular de la marca y no la protección de los consumidores, interesando, por todo ello, la desestimación del recurso de apelación presentado, confirmando la sentencia recurrida. Subsidiariamente, en caso de estimación del recurso, interesa se proceda a la destrucción de los productos incautados.

HECHOS PROBADOS

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

PRIMERO Esta Audiencia ya se ha pronunciado en otras ocasiones sobre el bien jurídico protegido en el tipo penal previsto en el artículo 274 del Código Penal(RCL 19953170 y RCL 1996, 777). El referido artículo, en su redacción vigente en la fecha en que ocurrieron los hechos ahora enjuiciados castigaba al que a sabiendas posea para su comercialización, o ponga en el comercio, productos o servicios con signos distintivos que, de acuerdo con el apartado 1 de este artículo, suponen una infracción de los derechos exclusivos del titular de los mismos, aun cuando se trate de productos importados del extranjero. La remisión al apartado anterior del mismo precepto significa literalmente que el signo distintivo ha de ser idéntico o confundible.

Como se establece en la sentencia 292/2007 dictada por la Audiencia provincial de Tarragona en fecha 17 de julio(ARP 2007494), la referencia normativa que se contiene en el tipo reclama una labor identificativa de su significado y alcance para lo cual no cabe desconocer la regulación civil de la marca y de los derechos patrimoniales que se derivan de la misma.

En efecto, sin perjuicio de que el legislador penal puede establecer elementos normativos o descriptivos de los tipos con amplia autonomía conceptual, incluso especializando su alcance respecto a las categorías dogmáticas o al significado atribuido en otros sectores del ordenamiento (vid. por ejemplo, la definición que el Código Penal realiza de la persona incapaz, artículo 25 CP) ello no supone, como consecuencia necesaria, que, en todo caso, la utilización de conceptos normativos en las normas penales deba comportar una ruptura de significados respecto a otras regulaciones extramuros a las mismas.

En puridad, y a salvo atribuciones específicas de significado, elementales criterios de sistematicidad aconsejan que a la hora de determinar el alcance o significado de un elemento normativo los jueces penales deban atender a criterios sistemáticos de atribución.

Lo anterior es especialmente decisivo para abordar el análisis del recurso planteado pues del alcance que otorguemos al concepto de signo distintivo y al contenido de los derechos de propiedad industrial que integran el objeto de protección penal dispensado por el artículo 274 CP, depende la propia delimitación del contorno aplicativo del tipo, cuya errónea aplicación de se denuncia en el recurso como fundamento del motivo revocatorio.

Esta Audiencia Provincial ha tenido oportunidad de pronunciarse en (SAP Tarragona, Rollo de Apelación núm. 1157/2003, de 14 de junio de 2004[PROV 2004216468], ponente, Casas Cobo) sobre la necesidad de acudir a una interpretación sistemática e integradora de los elementos normativos del tipo del artículo 274, a la luz de la Legislación especial en materia de marcas y de propiedad industrial.

Las consecuencias extraídas del riguroso análisis que se contiene en la sentencia citada son relevantes. Tal como se afirma en la referida resolución "es cierto que el primer apartado del art. 274 no se remite expresamente a la legislación civil, pero el mismo concepto de derecho de propiedad industrial o de signo distintivo registrado conforme a la legislación de marcas supone la necesaria aplicación de normas de carácter civil, en la correcta comprensión del art. 274 C.P(RCL 19953170 y RCL 1996, 777)".

Debe partirse, por tanto, de la naturaleza y funcionalidad del derecho de propiedad industrial tutelado pero dentro de un marco normativo más amplio.

A este respecto, la sentencia antes citada considera que en atención a la regulación de la Ley de Marcas(RCL 20013001)contenida en su art. 4, cabe afirmar que el derecho subjetivo que se reconoce al titular y la protección que se le brinda tiene también como objetivo funcional garantizar que los productos industriales amparados por la marca y puestos en el mercado puedan ser distinguidos por el consumidor o adquirente, prohibiendo expresamente conductas que puedan originar confusión en éstos.

Ello conduce "a descartar planteamientos ideados desde la simplicidad de un mero derecho de exclusiva, a modo de propiedad especial e intelectual desconectada funcionalmente del mercado. Dicho de otro modo, la función social del derecho de marca proyecta su protección a los consumidores, por cuanto también resultan perjudicados por el uso ilegítimo de aquélla. En consecuencia, la literalidad del art. 274 del Código Penal(RCL 19953170 y RCL 1996, 777)no impide la integración del tipo con elementos que no se expresan, pero que resultan de los propios conceptos jurídicos que el precepto penal utiliza, como es el derecho protegido y, a través suyo, la protección de los consumidores.

La taxatividad de la norma encierra acaso una exclusión de ciertos ilícitos civiles, como es el uso prohibido de la marca notoria o renombrada para productos o servicios diferentes. Pero no puede alcanzar sustantividad propia hasta el punto de originar una noción distinta e independiente del derecho de propiedad industrial y de sus fines. Aunque el tipo penal omite el requisito de confundibilidad del producto, se deriva de la propia finalidad del derecho tutelado. Incluso, son reveladores los propios términos utilizados por el art. 274.1 CP, cuando se refiere a signo distintivo idéntico o confundible, en lugar de emplear los términos idéntico o similar (este más objetivo) del art. 34 de la Ley de Marcas(RCL 20013001). Con este calificativo el Código Penal añade nuevos matices a la descripción típica.

El vocablo confundible va más allá de la mera similitud, encierra la actitud de un sujeto que no puede ser otro que el consumidor, cuyos intereses, lesionados por la posible confusión que sufre, penetran por esta vía en el ámbito de protección del tipo. Carece de sentido mencionar el riesgo de confusión, si se parte de la punibilidad de la conducta, pese a que el adquirente pueda conocer perfectamente el distinto origen de un signo similar. Otros elementos típicos aluden indirectamente al consumidor, en cuanto partícipe o destinatario del tráfico mercantil, pues la acción punible ha de realizarse con fines comerciales o industriales, o ha de consistir en comercializar o poner en el comercio. De modo que la mera propiedad intelectual del signo distintivo queda desprotegida, al excluirse las vulneraciones no animadas por el lucro. En conclusión, la descripción típica es compatible con la exigencia de riesgo de confusión en los destinatarios de los productos o servicios, dependiendo de una interpretación acorde con el tipo de injusto".

Lo anterior no supone negar la dimensión patrimonial individual de los intereses que constituyen el objeto de protección y, en especial, el derecho a preservar la marca y sus rendimientos económicos de sus legítimos titulares, sino destacar la pluriofensividad del delito y, en particular, junto a los intereses patrimoniales, las condiciones de información, transparencia y justo equilibrio del mercado, como presupuestos para el ejercicio de los derechos de los consumidores.

Lo anterior se confirma si atendemos al criterio sistemático y en particular a la propia ubicación de la conducta típica dentro del Título XIII del Libro II, el Capítulo XI "De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores". Como se destaca en la sentencia tantas veces citada, "a diferencia de las conductas tipificadas en capítulos precedentes del mismo Título, dedicado genéricamente a los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico, el Capítulo XI penetra ya en el ámbito de la segunda parte de dicho enunciado, como un puente hacia las infracciones que, con o sin lesión patrimonial, también tienen relevancia socioeconómica y de las que son ejemplo indiscutible las infracciones relativas al mercado y a los consumidores.

La separación entre éstas y los delitos contra la propiedad industrial evidencia el componente privado de los segundos, que no puede soslayarse, pero que no enerva las consecuencias exegéticas que pueden extraerse de su situación en el mismo capítulo, teniendo en cuenta que la lesión del derecho de propiedad industrial también acarrea obviamente un peligro para el mercado y los consumidores, como uno de los elementos esenciales de esta clase de infracciones. De ahí que, pese al perjuicio que pueda sufrir el empresario, acaso digno de tutela en la vía civil, no pueda hablarse de antijuridicidad penal sin un peligro integral para la propiedad industrial, incluyendo como elemento básico y fundamental del derecho su función en el mercado, en el que también operan los consumidores con tanto protagonismo como el propio empresario".

Lo anterior coliga con los principios estructurales que deben regir la interpretación y aplicación de las normas penales y, en particular, los de estricta protección de bienes jurídicos y el de Lex stricta.

El espacio de protección del artículo 274 CP(RCL 19953170 y RCL 1996, 777)no puede abarcar vulneraciones leves del derecho a la propiedad industrial si al tiempo no se identifica un riesgo cierto de alteración o lesión de los derechos de los consumidores y de las condiciones de mercado transparente que aquellos reclaman.

Como se afirma en la SAP de Tarragona de 14 de junio de 2004(PROV 2004216468)"a la vista de la vacilante jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, si una cosa está clara es que la tipicidad penal de conductas como la aquí enjuiciada presenta serias dudas. Así que la adecuada interpretación de la norma impone la tesis más favorable para el acusado, de acuerdo con el derecho fundamental de la libertad personal consagrado en el art. 17 de la Constitución(RCL 19782836).

En conclusión, como razonaba el Auto de la Audiencia Provincial de Córdoba de 7-3-2003(PROV 2003117381), se busca la protección del orden económico basado en la libre competencia y del mercado en su conjunto, en interés de todos los participantes en el mismo; es decir, no solo el de los empresarios competidores, sino también el interés colectivo de los consumidores y el propio interés público del Estado por el mantenimiento de un orden de concurrencia no falseado. Tal es la finalidad última de la norma, lo que no impide que en un plano inmediato se sitúe el derecho de exclusiva derivado de la inscripción registral de la propiedad industrial a favor de su titular.

Esta interpretación también cohonesta sistemáticamente con el espíritu de la Ley de Marcas(RCL 20013001), cuya Exposición de Motivos (del texto de 1988[RCL 19882267]) declaraba que los signos distintivos constituyen instrumentos eficaces y necesarios en la protección empresarial y suponen, asimismo, un importante mecanismo para la protección de los consumidores.

Así, para la sentencia del Tribunal Supremo de 6-5-1992(RJ 19924314)el bien jurídico protegido es la necesidad económico-social de intervención del Estado en el desarrollo tecnológico, que exige favorecer la exclusividad en el uso de los signos distintivos de la empresa. Pero ese favorecimiento de la exclusividad tiene un doble fundamento, pues, por un lado, se protegen los intereses de los consumidores (art. 51 de la CE[RCL 19782836]y Exposición de Motivos de la Ley de Marcas[RCL 20013001]), que de este modo ven favorecidas unas mejores posibilidades de asegurar la calidad deseada en las mercancías que adquieren, y, por otro lado, se beneficia a la empresa titular del derecho de propiedad industrial a quien se permite el goce de la correspondiente rentabilidad económica.

En definitiva, solamente son dignos de castigo aquellos comportamientos que lesiones ambos intereses, que constituyen las dos caras del mismo derecho de propiedad industrial protegido penalmente. Una visión parcial o superficial del bien jurídico protegido nos puede desviar de lo socialmente reprochable, para castigar acciones ciertamente nimias".

El criterio que ha sido expuesto se corresponde, además, con la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Para la SSTS de 23-3-1983(RJ 19832170), 3-6-1987(RJ 19874487)30-10-1987(RJ 19877636), 22-1 y 13-10-1988, 9-6(RJ 19895072)y 8-11-1989, 2-2-1990, 6-5 y 5-11-1992(RJ 19928896)y 31(RJ 19936449)y 22-7-1993(RJ 19936352), el delito de usurpación e imitación de una marca requiere que haya una posibilidad de confusión en el público consumidor o adquirente de la mercancía de que se trate, teniendo en cuenta sus características concretas.

La sentencia de 6-5-1992(RJ 19924314)declara que "es necesario, pues para que el delito considerado alcance realidad, que la marca, dibujo o modelo ejecutados por el presunto usurpador tenga con los legítimos una relación de identidad o semejanza suficiente para provocar el error en los consumidores sobre el producto que adquieren, lo que exigirá además que el signo en cuestión pueda ser conceptuado como relevante para la identificación en el mercado del producto al que el mismo se incorpora", careciendo de relevancia pena la conducta del acusado "si dicha identificación es normalmente realizada por el público, no en función de la marca o dibujo que se supone usurpada, sino por otros factores o elementos que individualizan el objeto con mayor fuerza y claridad. De modo que si la identificación es normalmente realizada por el público no sólo en función de la marca usurpada sino también por otros factores o elementos que individualizan el producto, la menor importancia de dicha marca a los efectos identificativos del origen del producto priva de ilicitud penal a la conducta del usurpador".

Con todo ello no se quiere decir que el bien jurídico protegido sea el interés del consumidor (el producto podría ser de mejor calidad que el original), en detrimento del derecho del empresario, pero sí implica la necesidad de relacionarlo de acuerdo con el objeto de ese derecho, que no es otro que la facultad de identificar y diferenciar sus productos o servicios en el mercado.

Lo que es muy diferente a sostener que el bien protegido sea el patrimonio del empresario, pues esa premisa nos llevaría a castigar cualquier conducta que pueda acarrearle perjuicios económicos, solapando la jurisdicción civil. De modo que si ya están identificados y diferenciados los productos o servicios, desde la perspectiva de los operadores de ese tráfico mercantil, el Derecho Penal no debe actuar, pues en otro caso se correría el riesgo de tutelar penalmente aspectos tangenciales del derecho protegido. Si la conducta penalmente atípica provoca algún perjuicio para el empresario, éste podrá ejercitar las acciones civiles que le reconoce la Ley de Propiedad Industrial(RCL 19872438).

Desde la perspectiva expuesta, no cabe otra solución que la estimación del recurso. El acusado vendía prendas de ropa que llevaba en un macuto y ofrecía a los transeúntes, como se señala en los hechos probados de la sentencia impugnada, sin la formalidad de los establecimientos autorizados, ni ninguno de los elementos que suelen acompañar a la oferta o promoción de la marca original. Aunque tales prendas de ropa eran confundibles objetivamente con las de marcas registradas, de conformidad con las periciales efectuadas, difícilmente podían inducir a error sobre su verdadera cualidad a ningún potencial adquirente por las circunstancias de la venta.

Como se afirma en la SAP de Tarragona de 14 de junio de 2004(PROV 2004216468), tantas veces citada, en un caso de vente de productos de imitación de otra prestigiosa marca, debe tomarse, además, en cuenta "que quien las compra en tal situación obra generalmente movido por el bajísimo precio de los gafas, prescindiendo de la autenticidad de la marca. Y del mismo modo, quien está interesado en adquirir las auténticas gafas Oak Ley se dirige a un establecimiento que le ofrezca garantías del producto de calidad que está comprando. Nunca las adquirirá en el mercadillo y en esas condiciones. Por tanto, el riesgo para el mercado que comporta la conducta del acusado es inapreciable y desproporcionado con la pena impuesta, sin perjuicio de que la empresa pueda tener derecho a no ver utilizada sin su consentimiento la marca de que es titular, lo que podrá hacer efectivo en su caso a través de un proceso civil".

La posesión de las prendas de ropa consignadas en los hechos probados, no constituye una acción que responda a las exigencias de adecuación para la lesión del bien jurídico, objeto de protección específica por la norma penal, por lo que no puede reputarse típica.

Por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO En cuanto a la petición de destrucción de los objetos solicitada por la parte impugnante entendemos que procede mantener el pronunciamiento que contiene la sentencia en relación al decomiso de los objetos y asimismo procede también acordar la destrucción de tales objetos en virtud de lo previsto en el art. 367.3 ter de la LECrim(LEG 188216)en relación con lo dispuesto en el art. 635 LECrim, el art. 63 de la Ley 11/86, de 20 de marzo(RCL 1986939)y el Reglamento del Consejo 1383/03(LCEur 20032426), aplicable por los Tribunales internos, sobre medidas de intervención de mercancías con usurpación de marcas, por cuanto que en él se establece que los Estados miembros deberán adoptar las medidas necesarias para que las autoridades competentes puedan, conforme a las disposiciones pertinentes de la legislación nacional, destruir las mercancías que vulneran el derecho a la propiedad industrial o retirarlas de los circuitos comerciales para evitar que causen un perjuicio al titular del derecho, sin que para ello se exija previamente la comisión de un delito, sino tan sólo que el producto en cuestión vulnera un derecho contra la propiedad industrial.

Así, atendido el resultado de la pericial practicada, unido al riesgo de comercialización de los productos intervenidos atendida la coincidencia observada entre aquéllos y los creados lícitamente por su titular, procede acordar la destrucción de los efectos intervenidos que se interesa.

TERCERO De conformidad como dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal(LEG 188216), procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás aplicables.

FALLAMOS:

Que DEBEMOS ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Javier y de Luis Carlos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal NÚM. 3 de Tarragona con fecha 8 de junio de 2007, cuya resolución REVOCAMOS y ACORDAMOS LA ABSOLUCIÓN de ambos acusados, manteniendo el pronunciamiento relativo al decomiso de los efectos intervenidos, si bien, entendiendo que deberá procederse a la destrucción de los mismos.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Esta sentencia es firme, y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.