Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza del 25 de enero de 2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00013/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE APELACIÓN (RJ) Nº 232/09

SENTENCIA Nº 13/2010

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

En la ciudad de Zaragoza, a veinticinco de enero dos mil diez.

El Ilmo. Sr. D. Carlos Lasala Albasini, Magistrado de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación el Juicio de Faltas nº 328/09 procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Zaragoza, Rollo 232/09, seguido por una Falta de lesiones a terceros, por imprudencia leve, contraSantiaga , y contraConsuelo , condenadas ambas en la primera instancia. También contra la aseguradora PSN AMA, condenada en la Primera Instancia como responsable civil directa y contra la mercantil BODY LASER (GESTINER XXI S.L), condenada en la Primera Instancia como responsable civil subsidiaria.

Es apelante DoñaConsuelo , condenada en la Primera Instancia, adhiriéndose a tal recurso de apelación la aseguradora P.S.N AMA (Agrupación Mutual Aseguradora).

DoñaSantiaga , condenada en la Primera Instancia es apelada en esta alzada. Ejercita la acusación particular la perjudicada DoñaTania .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En los citados autos recayósentencia con fecha 26 de octubre del 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: "FALLO: Debo condenar y condeno aSantiaga y aConsuelo como autoras responsables de la falta de lesiones por imprudencia de la que son acusadas y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez días multa a cada una de ellas con una cuota diaria de tres euros, aplicación de la responsabilidad penal subsidiaria delart. 53.1 Código Penal , e indemnización conjunta y solidaria aTania en la suma de ocho mil doscientos cincuenta euros con cincuenta y cuatro céntimos (8250'54 €) que deberá incrementarse en los intereses y forma previstos por el art. 576.1 Ley Enjuiciamiento Civil , debiendo responder directa y solidariamente la entidad aseguradora PSN-AMA en concepto de R.C.D ty subsidiariamente la entidad Body Laser (Gestiner XXI S.L.)".

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "II. HECHOS PROBADOS: El día 30 de marzo del corriente año, con cita previa,Tania , de 29 años de edad, acudió al Centro denominado Bodylaser, propiedad de la mercantil Body Laser (Gestiner XXI S.L) sito en el núm. 14, ppal. Derecha del Paseo de la Independencia de esta ciudad a fin de realizarse unas sesiones de depilación en ingles y piernas. En dos ocasiones anteriores que le habían sido practicadas hacia aproximadamente un año, ya había contratado los servicios de dicho Centro dedicado a la depilación por laser, realizándose las correspondientes sesiones con normalidad y no sin antes haberle practicado una prueba o test de piel a fin de regular la intensidad del láser en cuestión. En la indicada fecha se encontraban prestando sus servicios para el Centro las acusadasSantiaga yConsuelo . La primera, hacía tan solo dos semanas que se había incorporado al mismo y contaba con la titulación de FP obtenida en Cuba y un programa de Formación Clínica Continuada sobre el uso del láser Gentlelase cuyo certificado de asistencia era de fecha 15 de marzo del 2009. La segunda con la misma titulación de Formación Profesional, llevaba bastante más tiempo en el Centro que la anterior y contaba con una probada mayor experiencia que la primera en la aplicación de las sesiones de láser, de tal manera que aunque ambas poseían idéntica titulación, eraConsuelo la que de hecho dirigía indicaciones e instrucciones a la otra imputada recién incorporada. Ya en fecha 30 de marzo de 2009, sobre las 20.00 horas, se dispuso a la cliente para el inicio de la sesión que tenía por objeto la depilación del abdomen y de las piernas, pero sin habérsele practicado previamente esta vez las expresadas prueba o test de piel, si bien se le preguntó para que manifestara si había tomado el sol últimamente o recibido rayos uva ante los efectos fotosensibles de la aplicación de láser tras haber tomado el sol, a lo que la paciente respondió que "hacía un mes o mes y medio que no tomaba", replicando la acusadaConsuelo que "con quince días era suciente". Resulta absolutamente proscrita la aplicación del sistema de depilación láser cuanto menos un mes o dos después de haber tomado rayos de sol. En este concreto caso la paciente había tomado con anterioridad al día 30 de marzo sesiones de rayos uva, sin que conste la fecha o momento exacto. Conforme a los principios científico- dermatológicos, la prueba de piel y conocer como está la misma en cada sesión resulta fundamental. Así las cosas y, como se decía, sin haberse practicado previamente el test de piel, la acusadaConsuelo procedió a graduar la intensidad de la máquina que disponiendo de un arco de 12 a 22, situó por precaución en el 14, tras lo cual la otra acusadaSantiaga , en un habitáculo aparte y a solas con la paciente, se dispuso a aplicar las sesiones de rayos láser comenzando por el abdomen y continuando por las piernas, mediante la aplicación de pequeños e intermitentes disparos sobre su piel. Como quiera que desde el comienzo de la sesión el dolor experimentado por la paciente era superior al de anteriores sesiones y, además iba en aumento, ésta lo puso en conocimiento de la acusada Gretel hasta en tres ocasiones, obteniendo por toda respuesta que "eso era normal" hasta que la intensidad del dolor fue tal que la cliente solicitó que fuera avisada la otra acusada quien ante las palpables quemaduras observadas en la piel de la cliente indicó de inmediato que la sesión fuera suspendida a la vez que se recababan los consejos telefónicos de una dermatóloga quien indicó a las acusadas, a preguntas de las mismas, la aplicación inmediata de una determinada pomada. Seguidamente, se procedió al traslado de la paciente al Hospital Universitario Lozano Blesa ingresando en su Servicio de Urgencias a las 20'42 horas, donde le fueron apreciadas "quemaduras rayos láser 2º grado en muslo derecho y zona infraumbilical en otras ocasiones no ha presentado dicha reacción". A consecuencia de los hechos resultó con lesionesTania consistentes en quemaduras de primero y segundo grado en el muslo derecho, región infraumbilical e inglés. Fueron tributarias de tratamiento facultativo necesario de forma objetiva consistiendo en tratamiento farmacológico y curas tópicas. Invirtió en su curación 23 días sin impedimento durante los mismos y con secuelas consistentes en lesiones cicatrizales con una valoración tabular de nueve puntos. La prueba de piel y conocer como está la misma en cada sesión es fundamental. La máquina en cuestión había superado con éxito todas las revisiones y funcionó correctamente hasta la clausura del centro en fecha 15 de julio de 2009. El centro en cuestión tenía concertada póliza aseguradora con la entidad aseguradora PSN-AMA." ".

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO.- Contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la denunciadaConsuelo , al que se adhirió la responsable civil directa P.S.N. AMA (Agrupación Mutual Aseguradora), expresando como motivos del recurso error en la apreciación de la prueba. Admitido en ambos efectos, se dio traslado a las partes para alegaciones, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia para la resolución del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusada DoñaConsuelo , contra la Sentencia dictada en su contra por el Sr. Juez de Instrucción 5 de Zaragoza, esgrime como motivos para tal recurso los siguientes:

1.- Error en la valoración de las pruebas.

2.- Vulneración del principio de presunción de inocencia establecido en elartículo 24.2º de la Constitución española de 1978(RCL 19782836).

3.- Infracción de Ley penal sustantiva por indebida aplicación a la acusadaConsuelo delartículo 621.3º del Código Penal vigente(RCL 19953170 y RCL 1996, 777).

SEGUNDO Respecto del primer motivo esgrimido, cabe decir que el Sr. Juez a quo no erró ni en lo más mínimo en la valoración de las pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral.

En efecto, la acusada apelanteConsuelo poseía una titulación profesional idéntica a la de la otra acusada no apelanteSantiaga pero sin embargoConsuelo poseía una amplia y probada experiencia en la aplicación de laser para depilación, mucho mayor que la deSantiaga . Por este motivoConsuelo era la que de hecho dirigía las sesiones de aplicación del laser y daba las instrucciones a la otra acusadaSantiaga .

No puede pues desvincularse la actuación profesional de la apelanteConsuelo de las lesiones sufridas porTania .

En efecto, fueConsuelo la que graduó la intensidad del rayo laser en 14 puntos de entre un mínimo de 12 puntos y un máximo de 22 puntos.

FueConsuelo la que le preguntó a la pacienteTania cuánto tiempo hacía que no había tomado el sol o rayos uva. Al responder DoñaTania que no había tomado el sol o los rayos uva desde hacía 1 mes fueConsuelo la que respondió que con 15 días sin haberlos tomado era bastante, lo cual constituye un error serio de formación porque no es cierto ya que se requieren varios meses sin tomar rayos UVA. La acusadaConsuelo al igual que a la otra acusadaSantiaga no dispuso que se le hiciera el test de piel a la cliente DoñaTania , como era obligado hacer. La cliente DoñaTania se quejó amargamente 3 veces seguidas a la ejecutora de los disparos de laser (Santiaga ) y esta no le hacía caso, diciéndole que ese dolor y ese olor a quemado era normal lo cual entraña ya de por si ignorancia profesional y desconocimiento absoluto de lo que llevaba entre manos.Santiaga fue justamente condenada y no ha recurrido en apelación lo cual es harto significativo, pero lo que aquí importa es reseñar que comoSantiaga no hacía caso a las quejas de la cliente a la que estaba quemando en vivo, fue la propia cliente DoñaTania la que tuvo que requerir aSantiaga que llamara a su jefa (Consuelo ) la cual acudió y ordenó que se parara la sesión inmediatamente y le pusiera a la cliente placas de hielo, aguatermal, aloe vera y le enfocara un ventilador.

Consuelo incluso llamó por teléfono a una dermatóloga y ésta por teléfono indicó que se le aplicara a la cliente quemada una pomada llamada Diprogenta, la cual fue comprada inmediatamente por el Centro Bodylaser y aplicada allí mismo a DoñaTania .

Como la situación no mejoraba uno de las empleadas acompañó aTania al Servicio de Urgencias del Hospital Clínico Universitario Lozano Blesa donde al quitarle los vendajes a DoñaTania le apreciaron en ambas piernas y muslos muchas y múltiples ampollas constituyentes de quemaduras de primer y segundo grado.

Todo lo narrado evidencia muy a las claras la jefatura de facto que ejercía la acusada apelanteConsuelo en el Centro Bodylaser y la postura subordinada y dependiente ante ella de las otra acusada Santiaga , debido a su menor experiencia y práctica frente aConsuelo .

TERCERO De todo lo expuesto se deduce la responsabilidad penal de la acusadaConsuelo a título de coautora de la falta delartículo 621.3º del Código Penal(RCL 19953170 y RCL 1996, 777)vigente por la que viene justamente condenada, al igual que la otra acusadaSantiaga . Esa coautoría fue conjunta(artículo 28 párrafo primero del Código Penal ) por existir concurso de acción y concurso de voluntad en una acción de ambas, conjunta e imprudente, imprudencia que habrá que calificar necesaria y forzosamente de leve, al venir condenada en la primera instancia por una falta delartículo 621.3º del Código Penal vigente.

La acusada apelanteConsuelo valoró mal el estado de la piel de la cliente y dejó que actuara sola la otra empleada (Santiaga ) que tenía poca experiencia en fotodepilación con laser.Consuelo dio paso a la clienta que hacía 1 mes que había tomado rayos UVA, cuando 1 mes es lo mínimo y más aconsejable varios meses, según manifestó la Médico Forense en el acto del juicio oral.

La clienta manifestó en el acto del juicio oral que llevaba 1 mes sin tomar rayos UVA, lo que supone que hacía 30 días se había sometido a una sesión de rayos UVA. Por otra parte, la prueba de piel no dijo la Médico Forense en el acto del juicio oral que sólo fuera necesaria hacerla la primera vez, sino que "en cada sesión de laser debe valorarse el estado cutáneo de la paciente." (sic)

A su vez la perjudicada testigo DoñaTania manifestó en el acto del juicio oral que en las dos sesiones anteriores que le hicieron en Bodylaser le hicieron la prueba de piel.

En esta tercera sesión con sólo 1 mes de separación con una sesión de rayos UVA la acusadaConsuelo no consideró necesaria esa prueba de piel, cuando la distancia era de sólo 1 mes (tiempo escaso) y que lo que había tomado 1 mes antes la clienteTania no fue un simple baño de sol sino algo mucho más agresivo que fue una sesión de rayos UVA. Con estos datos queda acreditada la imprudencia leve que cometió la acusada apelanteConsuelo .

CUARTO El consentimiento informado que obra en la causa como folio 50 no advierte de efectos indeseables como las intensísimas y múltiples quemaduras de primer y segundo grado, con secuelas de por vida, como las que le produjeron las acusadas a DoñaTania .

Respecto del medicamento denominado Dogmatil que tomaba DoñaTania cabe decir que su prospecto señala como posibles efectos adversos entre otros los de trastornos de la piel y del tejido subcutáneo.

Tales efectos adversos no se produjeron en DoñaTania , y además la Médico Forense señaló en el acto del juicio oral "que el Dogmatil no está sujeto a una especial fotosensibilidad, por lo que no encuentra relación entre la ingesta de este medicamento y las lesiones causadas." (sic)

Por todo lo expuesto cabe concluir que el Sr. Juez a quo no erró ni en lo más mínimo en la valoración de las pruebas ante él practicadas en el acto del juicio oral, por lo que debe de ser rechazado el primer y segundo motivo del recurso de apelación, pues la presunción de inocencia de la acusada apelanteConsuelo quedó completamente desvirtuada en el acto del juicio oral. Igualmente debe de ser desestimado el tercer motivo del recurso de apelación, ya que con el factum correctamente construido por el Sr. Juez a quo no cabe otra alternativa válida que la subsunción de tales hechos en elartículo 621.3º del Código Penal vigente, por el que viene justamente condenada la apelante en la primera instancia. Sí que está probada la imprudencia, o negligencia leve, cometida por la acusadaConsuelo , imprudencia o negligencia, directamente causante de las lesiones causadas a la clienteTania .

En efecto fueConsuelo la que no creyó necesario realizar el test de piel a la clienta cuando la propia Médico Forense señaló en el acto del juicio oral "que en cada sesión debe valorarse el estado cutáneo de la paciente (sic)."

Fue la apelante acusadaConsuelo la que le dijo a la dicente que bastaban 15 días sin haber tomado el sol o rayos UVA para poder someterse a la fotodepilación con laser cuando son precisos varios meses de separación. Fue la acusada apelanteConsuelo la que dispuso que la clienteTania fuera tratada por otra empleada con muy poca experiencia en fotodepilación con laser. Esa otra empleada sin experiencia eraSantiaga la cual sometió a fotodepilación con laser a la cliente pese al olor a quemado, que se estaba produciendo y pese a las quejas de sufrir mucho dolor, que por tres veces realizóTania .

ParaSantiaga "todo eso era normal", cuando era patente su ceguera profesional por ignorancia y por inexperiencia ante un daño evidente que estaba cometiendo sobre la clienta.

La coautoría conjunta de la apelante en la falta de lesiones a tercero por imprudencia leve es patente. Hay acción imprudente, hay resultado lesivo para tercero, resultado lesivo que de mediar dolo constituirá delito de lesiones dolosas delartículo 147.1º del Código Penal vigente, y hay relación de causalidad directa entre esa acción imprudente o negligente de la apelante y las lesiones producidas aTania .

QUINTO Por todo ello el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusadaConsuelo , debe de ser totalmente desestimado y declaradas de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en elartículo 240.1º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal(LEG 188216).

SEXTO En cuanto a la adhesión formulada por la representación procesal de la aseguradora P.S.N.- Agrupación Mutual Aseguradora (A.M.A) cabe decir que incide en los mismos motivos expuestos por la apelante principal por lo que están todos ellos respondidos y todos ellos desestimados anteriormente, de forma expresa y razonada.

Tal adhesión está tan carente de razones fácticas y jurídicas como el propio recurso de apelación principal, pues como ya se explicó existió en la apelanteConsuelo , la culpa leve a que se refiere elartículo 621.3º del Código Penal vigente y existió una actuación conjunta de la acusada con la otra acusada no apelanteSantiaga .

La jefatura de facto ejercida porConsuelo quedó evidenciada en el acto del juicio oral tanto por la declaración de la perjudicada testigoTania como por la declaración de la otra acusadaSantiaga : "que dependía de las ordenes deConsuelo y que tenía poca experiencia" (sic).

Incluso la propia declaración de la apelanteConsuelo la inculpa, pues manifestó expresamente en el acto del juicio oral "que si no hay indicios de que la paciente esté tomando el sol o medicación no se vuelve a hacer la prueba de la piel" (sic).

En el presente caso la paciente comunicó en la cita previa que llevaba 15 días sin tomar rayos UVA y en la propia sesión del día 30-03-2009Tania volvió a comunicar a la apelanteConsuelo "que llevaba 1 mes sin tomar rayos uva" y sin embargo esta última no le practicó o mandó practicar la prueba de la piel.

Por tanto la adhesión de la aseguradora P.S.N.- A.M.A debe rechazarse con la misma decisión y frontalidad que el recurso principal deConsuelo .

Vistos los preceptos legales de pertinente y general aplicación:

FALLO

DESESTIMO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusadaConsuelo , con la adhesión de la aseguradora P.S.N-A.M.A contra laSentencia nº 534/09, dictada en su contra por el Sr. Juez de Instrucción nº 5 de esta ciudad de Zaragoza, en el Juicio de Faltas nº 328/09 de dichoJuzgado de Instrucción con fecha 26 octubre 2009 , la cual confirmo íntegramente sin hacer condena en costas del mismo.

Devuélvanse los Autos con certificación de lo resuelto al Juzgado de procedencia para cumplimiento y ejecución.

Así por esta mi Sentencia, dictada en última instancia, de la que se unirá certificación al Rollo, juzgando en última instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública, en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.