Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 23 noviembre 2007

    SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil siete.

    En el recurso de casación por infracción de ley y deprecepto constitucional que ante Nos pende con el nº 12/2007, interpuesto por la ASOCIACIÓN DE VÍCTIMAS DEL TERRORISMO y por elMINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada el 5 de diciembre de 2006 por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en el Rollo de Sala 14/95, correspondienteal sumario 14/1995 del Juzgado Central de Instrucción nº 1, seguido por delito de detención ilegalexigiendo rescate, terrorista, contra el procesado D.Juan Manuel, loscomponentes de la Sala Segunda del Tribunal supremo que al margen se expresan, se hanconstituido para la Vista y Fallo, bajo la presidencia del primero y ponencia del Excmo. Sr. D.Francisco Monterde Ferrer, siendo parte el Ministerio Fiscal y la Acusación Popular, Asociación deVíctimas del Terrorismo, representada por el Procurador D. José Pedro Vila Rodríguez y defendidapor el Letrado D. Emilio Murcia Quintana, estando el recurrido representado por el Procurador D.Javier Cuevas Rivas y defendido por el Letrado D. Kepa Josu Mancisidor.

I. ANTECEDENTES

    1º.– El Juzgado Central de Instrucción nº 1 incoó el sumario 14/1995, por delitos de detenciónilegal bajo rescate, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Sala de lo Penal de laAudiencia Nacional, que con fecha 5 de diciembre de 2006, dictó sentencia que contiene lossiguientes Hechos Probados:

"En 1995 D.Luis Pedro, nacido el 24.10.1941, casado y con dos hijos, residíaen laURBANIZACIÓN000parcelaNUM000, de Hondarribia y dirigía dos empresas de transportes, deque era prácticamente propietario y que tenían su oficina principal en el polígono Ugaldetxo, deOyarzun.

Antes del 8 de mayo de 1995, ETA, entidad dotada de armas que, con invocadas metasabertzales, realiza actos violentos contra las personas, su libertad y su patrimonio, tenía decididoprivar de libertad al Sr.Luis Pedropara conseguir dinero por su liberación.

Un jefe de ETA se puso en conctacto conVíctor, nacido en 1962,entonces sin antecedentes penales, para que, con el fin de disponer de una "cárcel de pueblo",comprara un local en Guipúzcoa y construyera en él un "zulo".

Con dinero facilitado por el jefe aludido,Víctorcompró una nave industrial de alrededor de 125metros cuadrados en el polígono Gaviria, número 38, parcela 4, barrio de Ventas, en Irún,constituyó la sociedad "Suministros para la limpieza de hostelería Erlaitz SL", con sede en dicholocal, y mediante la ayuda de dos "liberados" de ETA, construyó escondido en el local, un zulo, conhabitáculo de 3 metros de largo, 1.90 de ancho y 1.95 de alto.

Aquel 8 de mayo el Sr.Luis Pedro, tras haber salido de la oficina de una de las aludidas empresas,Alditrans S.A. y haber entrado en la cafetería de un hotel cercano, se dirigía a su casa, próximaslas 9 de la noche, conduciendo su automóvil Saab 9000,XP-….-EM, por un camino de laurbanización en que residía y próximo a su domicilio, cuando su paso fue interrumpido por otrocoche, del que se bajaron varios miembros de ETA, que exhibían pistolas, obligaron al Sr.Luis Pedroaponerse una capucha y a acostarse en la parte trasera del vehículo de los asaltantes, le ataron depies y manos, le pusieron una inyección que le durmió y le llevaron al mencionado habitáculo, queno tenía otro hueco que la puerta de entrada y que disponía de un colchón, una mesa, una silla deacampada y un cajón para las evacuaciones fisiológicas y allí le tuvieron sin dejarle salir hasta el 13de abril de 1996. Le cambiaban la ropa hasta disponer el Sr.Luis Pedrode unas tres mudas.

En la noche del 13 al 14 de abril de 1996,Víctory los que en el zulo cuidaban del Sr.Luis Pedrocumplieron la orden recibida de la dirección de ETA sobre liberar al Sr.Luis Pedro, al haberse recibidoel dinero por ello, aunque no consta la cuantía, le pusieron una inyección para dormirle y lointrodujeron en el maletero de un automóvil Ford, propiedad deAurora, y le dejaron en unmonte situado cerca del Alto de Azkárate, a 150 metros del caserío-bar Kirutzeta, a donde llegó elSr.Luis Pedrosobre las 1.10 horas.

ETA solicitaba un dinero para la liberación del Sr.Luis Pedroy reivindicó públicamente la acciónmediante un comunicado, insertado el 24 de mayo de 1995 en el diario Egin que decía: "ETA,organización vasca Revolucionria para la Liberación de la Nación, reivindica el arresto delempresarioLuis Pedroel pasado 8 de mayo. Por medio de esta acción, llevada acabo por negarse a efectuar la aportación económica requerida para llevar adelante la lucha por laliberación de Euskal Herria, queremos advertir a los empresarios que se encuentran en la mismasituación -en tanto que la actual opresión está hundiendo las bases económicas del pueblo vasco yel futuro de todos los ciudadanos, en tanto que sectores sociales cada vez más ámplios lo estánpasando muy mal, los empresarios ricos se sienten cómodos en la actual situación porque tienenposibilidad de multiplicar sus ganancias. Cómodos mientras están engordando el Estado español,sin ningún tipo de vergüenza y con el dinero obtenido del esfuerzo de los ciudadanos vascos.Cómodos olvidándose de la grave responsabilidad que tienen en la prolongación del conflicto entreEuskal Herria y el Estado español-. Quienes luchamos por la independencia también lo hacemospor un futuro económico mejor. Y para hacer frente a las necesidades económicas que ocasiona lalucha por la independencia no es suficiente el dinero que de sus bolsillos han aportado muchosciudadanos.Mientras que los proyectos populares no pueden salir adelante por el boicot y elahogo económico a los que se ven sometidos, año tras año el Estado español obliga a EuskalHerria a pagar "el impuesto de la opresión". Todos aquellos que se han beneficiado de la situaciónde sometimiento al Estado español tendrán que responder también a las importantes necesidadeseconómicas y esfuerzos que requiera la lucha por un modelo de organización social que mejore lasituación y el modo de vida de los ciudadanos".

    2º.– La Audiencia de instancia dictó el siguiente Fallo:

"En atención a lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española, HEMOSDECIDIDO:

ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE AJuan Manuel, del delito del queviene acusado por el Ministerio Fiscal y por la Asociación Víctimas del Terrorismo como AcusaciónPopular, y dejar sin efecto las medidas de situación personal y económicas acordadas en la fasesumarial, a cuyo fin se llevará testimonio de estos particulares a las piezas respectivas, y encuanto a la entrega temporal como extraditado desde Francia particípese al Tribunal de Apelaciónde Versalles, con entrega inmediata a dicho país del afectado en lo que a este proceso se refiere, sino estuviese sujeto a otros.Declaramos de oficio las costas causadas en lo que a dichoencausado se refiere".

    3º.– Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se prepararon recursos decasación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la Acusación Popular y por elMinisterio Fiscal, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del TribunalSupremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose elcorrespondiente Rollo y formalizándose el recurso.

    4º.– El recurso de casación formulado por la representación de la Acusación Popular, se basó enlos siguientes Motivos:

Único.- Al amparo de lo dispuesto en elart. 5.4 de la LOPJ, en relación con elart. 849 LECr., porvulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al no haberse valorado una prueba existente enel sumario, sin que por parte de la defensa se hubiera impugnado la misma.

El recurso de casación formulado por el Ministerio Fiscal se basó en los siguientes Motivos:

Primero.- Se formula el motivo, al amparo de lo dispuesto en elnúm. 1 del art. 852 LECr. yart. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra elart. 24.2 CE.

Segundo.- Se formula el motivo, al amparo de lo dispuesto en elnúm. 2 del art. 849 LECr., por,error de hecho en la valoración de la prueba, con apoyo documental en el informe pericial oficialobrante a los fº 652 y ss de la causa.

Tercero.- Se formula el motivo, al amparo delart. 849.1º LECr., por infracción deley e indebida inaplicación de los arts. 14, 480, 481.11º y 2ºen relación con elart. 57 bis A) del CPderogado(vigente al tiempo de los hechos) que se corresponden con losart. 28, 163.1 y 3, 164 y 572.1, 2ºdel CP actual.

    5º.– Instruida la representación del procesado de los recursos interpuestos, interesó la inadmisión ydesestimación de losmismos, por las razones expuestas en su escrito de fecha 9 de febrero de2007; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuandopor turno correspondiera.

    6º.– Hecho el señalamiento para la Vista, se celebró la misma el día 21 de noviembre de 2007 conla asistencia del Ministerio Fiscal, del Letrado de la Acusación Popular, y del recurrido D.Juan Manuel, quienes alegaron lo que a su respectivo derecho convino, deliberando a su término laSala, con el resultado que a continuación se expresa.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

    PRIMERO.- Tanto por la Acusación Popular como por el Ministerio Fiscal se formula el motivocorrelativo, al amparo de lo dispuesto en elnúm. 1 del art. 852 LECr. y 5.4LOPJ, por vulneracióndel derecho a la tutela judicial efectiva que consagra elart. 24.2 CE.

1. La Acusación Popular alegó no haberse valorado una prueba existente en el sumario, sin quepor parte de la defensa se hubiera impugnado la misma, consistente en el informe pericial existenteen las actuaciones, en unión de las declaracionesde los coimputados que declararon en el actodel juicio y cuyas declaraciones se leyeron en el plenario. Y, en la vista oral del recurso, vino aañadir que el informe fue propuesto como documental en su calificación provisional, teniéndose porreproducida en la Vista, con lo que la sala quedaba obligada a examinarla por sí; que la defensatuvo conocimiento de su existencia y no la impugnó; y que por ser producto de un laboratoriocientífico, oficial, debía surtir sus efectos plenos, sin necesidad de la presencia de los peritos.

2.El Ministerio Fiscal, de forma más explícita -y brillante en su informe oral-, entendió que sehabía vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva por haberse negado el Tribunal de instancia,de forma arbitraria, a valorar dos de las pruebas de la acusación consistentes en los testimoniosprestados por los coimputados ya condenados previamente por estos hechos ensentencia 17/2004 de la misma Sala,VíctoryAurora. Con ello no se privó alFiscal de la prueba, puesto que se les recibió en su actual condición de testigos, pero sí de suderecho a una decisión fundada -en uno u otro sentido- sobre su resultado.

Y, así, sigue diciendo que la Sala de instancia, aún reconociendo el valor incriminatorio de lasdeclaraciones de los dos coimputados, hubieran precisado para su valoración, corroboraciónobjetiva en algún dato externo, rechazando a estos efectos el informe pericial oficial de ADN, puestoque recibido en el Rollo deSala y trasladado a las partes por providencia de 11 de septiembre de 2006, el mismo "no se introdujo en el plenario".

La representación de la Acusación pública critica la racionalidad de este discurso argumentativo,señalando que las declaraciones de los coimputados ya sentenciados, tienen carácter testimonial,de modo que la corroboración exigida, conforme a la casuística de la jurisprudencia constitucional,supone: a) que no ha de ser necesariamente plena; y b) que no cabe establecer su alcance entérminos generales, exigiéndose una mínima corroboración que ha de ser determinada caso porcaso.

El Ministerio público considera que el Tribunal a quo ha optado por un entendimiento encorsetadode lo que no es sino una regla de experiencia en la función valorativa, descartando un documentoque debió ser directamente valorado por el Tribunal, conforme ordena elart. 726 de la LECr.reconociéndosele al menos el valor de los atestados e informes policiales no ratificados en el juiciooral, es decir, el de mera denuncia, conocida por las partes y no objetada ni su recepción, ni suautenticidad.

También entiende el Ministerio Fiscal que hubo exceso de rigor formal, porque no se propició lasubsanación, habiendo podido y debido introducir el informe el mismo Tribunal, ya como pericial, yacomo documental, conforme alart. 729.2ª LECr. que exceptúa lo dispuesto en elart. 728 LECr.,siendo necesaria la prueba para el refuerzo de la credibilidad de otras debidamente propuestas ypracticadas.

Finalmente, alega que, aunque formalmente el Tribunal se niega a valorar el informe ADN, porconsiderarlo ajeno a la causa, en realidad y materialmente, sí lo ha introducido en el juicio oral, y loha tomado en cuenta como elemento corroborador del testimoniode los coimputados, como sedesprende de la lectura del segundo punto de la fundamentación jurídica de la sentencia. Por elloentiende que existe contradicción en este proceder, error manifiesto, que ha producido vulneracióndel derecho a obtener una respuesta razonable y razonada en derecho sobre la valoración de laspruebas, debiéndose, en consecuencia reponer las actuaciones al momento de ser dictada lasentencia recurrida para que se proceda a valorar la prueba de declaración de los coimputados conel elemento de corroboración que, al menos indiciariamente, aporta el informe de ADN, obrante enel Rollo de Sala.

3. La falta de respuesta de la Sala de instancia sobre el resultado de la prueba, que denuncian losrecurrentes, queda desmentida por los propios términos contenidos en el fundamento jurídico 2 desu sentencia, donde se dice que: "la prueba de cargo practicada en el juicio no ha llegado a destruirel beneficio de la presunción de inocencia de que goza el acusado en virtud delart. 24 CE, puesaunque los coimputados, ya condenados… en sus declaraciones sumariales refieren laparticipación en los hechos de Santi… identificado por reconocimiento de la foto… comoJuan Manuel, sin embargo el valor de las declaraciones de los coimputados en la misma causa,que no tienen obligación de prestarlas ni de confesarse culpables ni de decir verdad, sólo puedenser tenidas en cuenta con alcance probatorio cuando son adveradas mediante algún dato externoreferente a la corroboración de la participación del acusado en los hechos punibles".

Y, al respecto el Tribunal a quo sigue diciendo que: "Sentada la premisa anterior, esimprescindible examinar la prueba propuesta por las acusaciones, y de la admitida y practicada nose infiere ningún elemento externo corroborador de la participación que dos de los coimputados yacondenados, en sus declaraciones sumariales… atribuyen al ahora acusado… pues únicamentepudiera tener el carácter de elemento externo a estos fines el informe pericial nº 6-A1-1530 sobreobtención de perfil genético en restos fisiológicos… emitido por los funcionarios facultativos delCuerpo Nacional de Policía… de la Comisaría General de Policía Científica-Unidad Central deAnalítica, Sección de Biología ADN, de fecha 26-7-06, que consta unido al T. II del Rollo deS nº 14/95, fº 651 a 656, en lo que aquí importa, referido al procesadoJuan Manuel, sobreperfil genético que se obtuvo del estudio y análisis de una maquinilla de afeitar de color negro,marca Gillette, recogida durante la Inspección Técnico Policial realizada el día 9-1-2001 en laubicación del zulo localizado en una nave industrial sita en el Polígono de Gaviria del Barrio deVentas de la localidad de Irún, zulo presuntamente utilizado por ETA en varios secuestros".

Y concluye la sentencia precisando que: "Por providencia de laSala de 11-9-2006se acordó eltraslado de este informe pericial al Ministerio Fiscal y a las demás partes, de cuyo cumplimientohay constancia en el rollo, fº 676, 6777 y 678, sin que el mismo se introdujera en el plenario".

La Sala de instancia, por tanto, sí dio respuesta a las partes, explicando la fundamentación de lasentencia por qué no concedía eficacia como prueba de cargo a las declaraciones de loscoacusados. Con arreglo a ello, el motivo tal como se formula, ha de ser desestimado.

4. No obstante lo dicho, convendrá que hagamos alguna puntualización al hilo del discurso críticode los recurrentes, que puso en duda la racionalidad de la argumentación y conclusiones delTribunal de instancia.

En primer lugar, ninguna duda cabesobre el carácter testimonial de las declaraciones de loscoimputados que habían sido ya sentenciados, pero ello no supone que -como se sugiere- susdeclaraciones no requieran corroboración para surtir efectos desvirtuadores de la presunción deinocencia.

Es cierto que estaSala ha dicho (Cfr. STS de 30-10-2000, nº 1268/2000), que: "es indudable quemientras el testigo ocupe en el proceso la cualidad de imputado o coimputado no puede sersometido al régimen general de cualquier testigo, en cuanto que está exento de declarar y sideclara faltando a la verdad no puede cometer el delito de falso testimonio. Sin embargo, cuando yaha abandonado la posición de imputado para ser sustituida por la de "ejecutoriamente condenado"la declaración no puede producirse bajo las prevenciones delart. 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues declara sobre hechos que ya no le pueden afectar penalmente, por lo cual (obvio esdecirlo) la única forma posible de comparecer, según razona el Ministerio Fiscal, es en calidad detestigo".

Pero también se ha señalado(STS de 11-11-2004, nº 1332/2004), citando lo que precisamentesostiene la Fiscalía General del Estado al resolver una consulta con fecha 14-4-2000: "que elderecho de defensa del ya enjuiciado y condenado no termina completamente con la sentenciacondenatoria. Se extiende, aunque no con el mismo contenido y perfiles, con posterioridad a lamisma. Aunque el derecho de defensa del penado adquiera en la fase de ejecución una modulaciónespecial, un contenido diferente al que tenía antes de la sentencia sus manifestacionesconsistentes en el derecho a no declarar contra sí mismo y a no ser requerido bajo juramento opromesa a narrar los hechos verazmente, se deben considerar vigentes también en la fase deejecución de la sentencia.

El mantenimiento del derecho a no declarar y a no prestar juramento o promesa por quien ya hasido condenado se justifica en virtud del principio de no exigibilidad de otra conducta. Resultaríacuando menos chocante que a una persona, después de haber sido condenada en sentencia,pueda exigírsele bajo la amenaza del delito de falso testimonio que se ajuste a la verdad en ladeclaración que haya de prestar en el juicio para otro copartícipe, obligándola así tal vez areconocer lo que en el juicio propio tuvo derecho a negar.

Esta especie de reconocimiento de culpa ulterior del ya condenado no sólo es inexigiblehumanamente sino que, desde el punto de vista jurídico, podría acarrearle consecuencias contrariasa su derecho de defensa en fase de ejecución.

Además, como argumento que refuerza lo anterior, en estos casos de fragmentación del juicio oralen tantos actos como partícipes en el hecho, no debe perderse de vista la idea de que el objeto delproceso es único. La relación que cada uno de los sujetos del proceso mantiene con dicho objeto,lo que le confiere un determinado status, no puede ser alterada por la concurrencia o no de eventosimprevisibles determinantes de la necesidad de fragmentación del juicio oral en varios actos. Elstatus de las partes se adquiere y se mantiene en el proceso con independencia de aquellascircunstancias condicionantes de la necesidad de dividir o no el juicio oral en sucesivos actos paralos diferentes acusados.

Cabe argumentar, además, que existe apoyo para sostener la no obligación de declarar en lainterpretación analógica delart. 418 LECr. A tenor de esta precepto "ningún testigo podrá serobligado a declarar acerca de una pregunta cuya contestación pueda perjudicar material omoralmente y de una manera directa o importante, ya a la persona, ya a la fortuna de alguno de losparientes a que se refiere elart. 416". Si el perjuicio se deriva para sí mismo, como sucede en elcaso que se examina, el fundamento de la no obligación de declarar resulta evidente. En estesentido conviene recordar que, como señala laSTS 971/1998, de 27 de julio, el derecho de losacusados a no declarar contra sí mismos se extiende tanto al aspecto de su personal intervenciónen un hecho, como a la realidad del hecho mismo imputado. Este último aspecto parece difícil queno pueda verse afectado por las preguntas que se le formulen.

Por todo lo expuesto cabe concluir que el condenado que sea citado a prestar declaración en eljuicio ulterior para los restantes acusados conserva los derechos que tuvo en la declaración queprestó en el juicio celebrado entonces para él.

Podrá negarse a declarar y, de otra parte, no incurrirá, aún cuando no se ajustara a la verdad, enel delito de falso testimonio.

La exigencia de juramento o promesa de decir la verdad conduciría a situaciones inaceptables. Nocabe admitir la hipótesis de un condenado que resultara posteriormente acusado de falsotestimonio por las declaraciones, negando los hechos objeto de condena, vertidas en el juiciocelebrado posteriormente para los restantes partícipes".

Y esta clara doctrina adquiere total confirmación en supuestos como el que nos ocupa, donde elacta de la Vista revela que los coacusados, ya condenados, ahora comparecidos como testigos,nada nuevo aportan con sus manifestaciones, en las que adoptan una actitud renuente, si noobstructiva, donde uno sostiene "no conocer a Vicario"; o "no acordarse de nada"; y la otra, "norecordar tampoco nada, incluso de lo que se le lee; ni reconocer su firma".

5. En segundo lugar, en cuanto la entidad de la corroboración exigida, conforme a la casuística dela jurisprudencia constitucional, ciertamente, lasSSTC 68/2001 y 69/2001 de 17 de marzo, delPleno del mismo Tribunal clarificó que la exigencia de corroboración se concretaba en dos ideas: a)que no ha de ser necesariamente plena; y b) que no cabe establecer su alcance en términosgenerales, exigiéndose una mínima corroboración que ha de ser determinada caso por caso. Ideasque fueron precisándose enSSTC 76/2001, de 26 de marzo; 182/2001, de 17 de agosto; 57/2002, de 11 de marzo; 68/2002, de 21 de marzo, etc.

Sin embargo, debe evitarse la devaluación de la exigencia de corroboración, porquetal comoreconoce laSTC 10/2007, de 15 de enero (FJ 3º), estas ideas han de ser puestas en relación con laimposibilidad del TC de revisar la valoración de los diferentes elementos probatorios en que lostribunales penales basen su convicción, lo que constituye una función exclusiva de los órganosjudiciales, en atención a lo dispuesto en elart. 117.3 CE. Circunstancia, que se dice, ademásfundamentada, tanto por la prohibiciónlegal de que el TC entre a valorar los hechos del proceso(art. 44.1b LOTC), como por la imposibilidad material de que los procesos constitucionales puedancontar con las garantías de oralidad, inmediación y contradicción que deben rodear a la valoraciónprobatoria.

Y en esta línea, según recuerda elATC 388/2006, de 6 de noviembre, la STC 181/2002, de 14 de octubre, FJ 4, estableció que: "los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por elTC son exclusivamente los que aparecen expresados en las resoluciones como fundamentosprobatorios de la condena; y no en cualquier punto, sino en relación con la participación delrecurrente en los hechos que el órgano judicial considere probados".

E igualmente, el citadoAuto apunta que, por su parte, la STC 233/2002, de 9 de diciembre, FJ 4,precisó que: "los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración, carecen derelevancia como factores externos de corroboración, por lo que sólo podrán entra en juego una vezque la prueba alcance la aptitud constitucional necesariapara enervar la presunción de inocencia".

Finalmente, hay que traer a colación lasSSTC 17/2004, de 23 de febrero, FJ 5, y 30/2005, de 14 de febrero, FJ 6, que especificaron que el control respecto de la existencia de corroboración almenos mínima, ha de ser especialmente intenso en aquellos supuestos en que concurranexcepcionales circunstancias en relación con la regularidad constitucional en la práctica de ladeclaración del coimputado.

6. En cuanto al reproche de que el documento, como tal, debió ser directamente valoradopor elTribunal, conforme ordena elart. 726 LECr., reconociéndosele al menos el valor de los atestados einformes policiales no ratificados en el juicio oral, es decir, el de mera denuncia, conocida por laspartes y no objetada ni su recepción, ni su autenticidad, lo primero que hay que considerar es queeste precepto, acorde con elart. 688 LECr., habla de libros, documentos y papeles y demás piezasde convicción. Que tales piezas de convicción, que habrán de estar en el local o sede a disposicióndel Tribunal y las partes en el momento del comienzo del juicio, constituyan o no pruebas (Cfr.SSTS de 1-2-83 y 23-3-84) dependerá de la actividad de las partes, según la proposición quehubieren efectuado y de la expresa resolución que por parte del Tribunal hubiere recaído,ex arts. 656, 658, 659 y 728 LECr.

LasSSTC 137/88, de 7 de julio y 217/89, de 21 de diciembre, siguiendo la fundamental STC 31/81, de 28 de julio, destacan que las diligencias policiales (atestado) y sumariales son actos deinvestigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente, conforme alart. 299 LECr. y a su Exposición de Motivos, que no constituyen en sí mismas prueba de cargo,pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos para que estos trasciendan a laresolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementosnecesarios parea la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido aljuzgador. La LECr., frente al sistema inquisitivo precedente, introdujo en nuestro ordenamientoprocesal penal los principios de publicidad, oralidad e inmediación, que en la actualidad no sóloconstituyen elementos consustanciales del sistema acusatorio en que se inscribe nuestro proceso,sino que tienen el valor que les otorga el reconocimiento constitucional efectuado en elart. 120.1 y 2 CE. Conforme a ellos, el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debatecontradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Tribunal que ha de dictar sentencia,de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directocon los medios aportados a tal fin por las partes.

En consecuencia, para que una diligencia sumarial pueda constituir la base probatoria sobre laque el Tribunal pueda formar su convicción, es imprescindible que la misma sea reproducida en elacto del juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterla acontradicción, en condiciones de inmediación, oralidad y publicidad (Cfr.STC 98/90, de 20 de junio).

Por ello no constituyen medio de pruebaen sí mismo los atestados de la policía judicial. Elatestado, conforme prescribe elart. 297 LECr., debe tener sustancialmente el valor de denuncia,por lo que no constituye un medio, sino un objeto de prueba(SST C217/89, de 21 de diciembre y 182/89, de 3 de noviembre).

Así, los dictámenes o informes prestados por gabinetes policiales, al menos los dictámenespericiales, podrán constituir prueba, especialmente, si se ratifican en la vista del juicio oral, conposibilidad a las partes de pedir aclaraciones, formular observaciones a los miembros de losreferidos gabinetes (Cfr.SSTC de 17-5-88 y de 18-12-06, nº 360/06).

7. Tampoco se aprecia que, como se pretende, el tribunal de instancia hubiera incurrido en unainterpretación tan rigurosa delart. 728 LECr. (según el que no podrán practicarse otras diligenciasde prueba que las propuestas por las partes), que no puede ser considerada sino contraria al ius utprocedatur, en la medida en que no pudieron las partes proponer como prueba el informe, ya que seaportó meses después de haberse formulado los escritos de calificación, y, obrando en el Rollo deSala, al menos las acusaciones interesaron que se tuviera por reproducido como el resto de ladocumental, antes de elevar a definitivas sus respectivas conclusiones.

En efecto, el examen de las actuaciones, al amparo delart. 899 LECr., demuestra(fº 657delRollo deSala) que, en 11-9-2006 recibió la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, procedente del Juzgado Central de Instrucción nº 1, oficio adjuntando informe 06-A1-1530de la Comisaría General de Policía Científica, Unidad Central de Análisis Científicos sobre obtenciónde perfil genético en restos biológicos, en relación aJuan Carlosy aJuan Manuel, éste último procesado en la presente causa. Igualmente que el Tribunal de instancia porproveído de la misma fechaacordó unir el informe al Rollo de Sala y "dar traslado del mismo conentrega de fotocopias al Ministerio Fiscal y demás partes a los oportunos efectos". Tal resoluciónfue notificada a todas las partes (fº 676 a 678) entre el 12 y el 14 de septiembre de 2006.

El Ministerio Fiscal mediante escrito fechado en 19-7-06, presentó su calificación provisional (fº641 a 645) en 26-7-06, proponiendo como pruebas el examen del procesado la documental de losfolios del sumario que citaba, la declaración de los cinco testigos que enumeraba, y la pericialdistinta de la de referencia.

La Acusación Popular (AVT) evacuó el mismo trámite mediante escrito presentado en 20-9-06 (fº667 a 669) proponiendo como prueba igualmente el interrogatorio del acusado, la testifical, pericialdistinta de la de referencia y, como documental, la lectura de todos los folios útiles del sumario.

Por su parte, la defensa del procesado presentó su escrito en 5-10-06 (fº 689 y 690), proponiendoel examen del encausado, la testifical deVíctory deAurora, la documental consistente en la lectura de todas las diligencias practicadas y suincorporación definitiva a los autos, y las pruebas propuestas por las demás partes, sin perjuicio desu renuncia.

Es decir, que el Ministerio Fiscal presentó su calificación y proposición de prueba antes de habertenido conocimiento de la unión a autos del dictamen pericial de referencia, no haciendo mención,lógicamente, a él ni entre la prueba pericial ni entre la documental referida sólo a las actuacionessumariales. La Acusación Popular que, necesariamente, tuvo que tener conocimiento de la existencia en autos del informe pericial, sin embargo, no hizo alusión ninguna a él, ni entre laprueba pericial, ni tampoco entre la documental, atinente únicamente a los folios del sumario. Ysolamente la defensa del procesado, que, por las fechas, igualmente hubo de conocer el informe,sólo de una manera indirecta pudo referirse a él, entre la documental referida a todas las diligenciaspracticadas e incorporadas definitivamnente a los autos, y no constreñida, por tanto, a lasactuaciones sumariales.

Finalmente, en la Vista del juicio oral (fº 851) todas las partes elevaron a definitivas susconclusiones provisionales.

8. Tampoco puede acogerse el reproche sobre exceso de rigor formal, porque el Tribunal a quo nopropiciara la subsanación, habiéndolo podido y debido introducir el informe él mismo, ya comopericial, ya como documental, conforme alart. 729.2ª LECr., que exceptúa lo dispuesto en elart. 728 LECr., siendo necesaria la prueba para el refuerzo de la credibilidad de otras debidamentepropuestas y practicadas.

Se olvida que, aunque por estaSala se reconoce (Cfr. STS de 6-7-2000, nº 710/2000) que elejercicio por el Tribunal de las facultades prevenidas en elart. 729 LECr. no es arbitrario, por lo quepuede ser objeto de revisión casacional cuando pueda ocasionar indefensión por limitar de modo norazonable el derecho a la prueba aplicando un criterio excesivamente formalista o restrictivo, lafacultad otorgada en elnº 2 del art. 729encuentra su límite en el derecho del procesado a ser juzgado por un tribunal imparcial.

Así, estaSala ha señalado, (Cfr. STS 599/94, de 21 de marzo) que: "la pretensión del recurrentese fundamenta en una extensión del principio de oficialidad que supera los límites que el mismotiene reconocidos en laley. En efecto, si bien es cierto que el art. 729,2LECr. autoriza al Tribunal apracticar las pruebas no propuestas por las partes que considere necesarias para la comprobaciónde cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de acusación, no lo es menos que estadisposición encuentra su límite en el derecho del procesado a ser juzgado por un Tribunal imparcial(art. 6 CEDH y 24 CE). Esta garantía resulta, como es claro, desconocida cuando el Tribunalasume el papel de acusador y persecutor del acusado. Por tal motivo, elart. 729,2 LECr. no puedeser utilizado por el Tribunal en contra del acusado, como lo pretende la recurrente. Y, en todo caso,el derecho a la tutela judicial efectiva del acusador particular en un proceso penal no implica que elEstado deba asumir (el costo de) las pruebas que aquél necesite para hacer valer su pretensión".

Igualmente, se ha precisado (Cfr.STS de 16-7-2004, nº 918/2004), que: "elart. 729 LECr.,incluido en la normativa general que regula el procedimiento ordinario, contempla variasexcepciones a laregla general del art. 728 LECr. sobre la práctica de las pruebas en el juicio oral,respetando el equilibrio de las partes propio del sistema acusatorio para preservar la imparcialidaddel juzgador. Elart. 729.2 y 3 LECr., como ha destacado la doctrina, es cauce para decidir lapráctica de determinadas pruebas cuya necesidad nace del curso de los debates. El Tribunalejercita una facultad ordinaria de resolución que la ley le concede expresamente en función de sucriterio acerca de la necesidad de la prueba extemporáneamente propuesta por alguna de laspartes. Para la doctrina actual es inobjetable siempre que se respeten los principios de igualdad ycontradicción y no se confunda el papel del órgano jurisdiccional con el de la acusación".

En el caso ninguna de las partes acusadoras efectuó solicitud alguna al Tribunal de instancia paraque admitiera como prueba el informe pericial sobre perfil genético obtenido de restos fisiológicos.La propia sentencia recoge que el resultado se obtuvo sobre el estudio y análisis de una maquinillade afeitar recogida durante la inspección técnico policial realizada en 9-1-01, en el habitáculoutilizado presuntamente por la organización ETA en varios secuestros. De tal información destacandos notas que proporcionan especiales características al resultado del informe y que evidencian lanecesidad de su contradicción, contrastación, y eventual impugnación, para llegar a constituir unaverdadera prueba, a la que pudiera atribuírsele virtualidad como elemento externo corroboradorde laparticipación del procesado: el dilatado plazo (4 años, 8 meses y 24 días s.e.u.o) entre el 14-4-96en que se puso término al secuestro del Sr.Luis Pedroy el 9-1-01 en que fue encontrada la maquinilla;y el hecho de que no fuera la única, ni la última de las llevadas a cabo, la detención ilegal de lavíctima del supuesto enjuiciado, utilizando el habitáculo donde fueron encontrados los restosfisiológicos analizados.

En esas condiciones la incorporación de oficio del informe, sin más, por la Sala, sin duda hubierasobrepasado los límites de la imparcialidad que debe presidir la actuación de todo Tribunal.

9. Finalmente, se alega que, aunque formalmente el Tribunal se niega a valorar el informe de ADN,por considerarlo ajeno a la causa, en realidad y materialmente, sí lo ha introducido en el juicio oral,y lo ha tomado en cuenta como elemento corroborador del testimonio de los coimputados, como sedesprende de la lectura del segundo punto de la fundamentación jurídica de la sentencia.

El alegato tampoco puede ser tomado en cuenta. La Sala de instancia en el fº 10 de sufundamento de derecho segundo lo que viene es a descartar expresamente el informe pericial"como elemento externo corroborador de las declaraciones de los coimputados ya condenados"sobre la participación del procesado en los hechos de autos.

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.  

    SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formula en solitario un segundo motivo, al amparo de lo dispuestoen elnúm. 2 del art. 849 LECr., por, error de hecho en la valoración de la prueba, con apoyodocumental en el informe pericial oficial obrante a los fº 652 y ss de la causa.

Considera que, habiendo sido emitido por los funcionarios facultativos del Cuerpo Nacional dePolicía de la Comisaría General de Policía Científica, Unidad Central de Analítica, Sección deBiología-ADN, procede de un Organo, Departamento o Laboratorio, especializado y central de laAdministración, cuyas garantías técnicas y de imparcialidad le hacen merecedor de laconsideración formal de medio de prueba hábil, aún sin necesidad la citación de los peritos,habiendo sido recibido sin particular impugnaciónu objeción de parte alguna, conformea lajurisprudencia constitucional y de la Sala de lo penal del TS, y especialmente conforme al acuerdodel Pleno no jurisdiccional de la última de 21-5-99.

Pues bien, el argumento no puede ser acogido. Elart. 788 LECr. (tras la reforma introducida porLey 38/2002, de 24 de octubre) admite que tengan carácter de prueba documental los informesemitidos por laboratorios oficiales, pero restringidos a la determinación sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes, y en el ámbito del procedimiento abreviado.

Por otra parte, estaSala viene afirmando desde hace años (Cfr. STS de 1-3-91; ATS de 16-3-1992,nº 295/1992;SSTS de 10-6-99, 23-2-00, 28-6-00, 18-1-02; 1642/2000, de 23-10, 4-7-2007, nº 601/2007, etc.), ciertamente "que los dictámenes de los Laboratorios y Gabinetes Oficiales quellegan a la causa a petición del órgano jurisdiccional, tienen prima facie el valor y eficacia quecorresponde a la competencia técnica de los organismo de que proceden, con garantías deimparcialidad y objetividad". Pero las mismas resoluciones declaran que tales dictámenes no estánexentos de la posibilidad de error, por lo que la parte, instruida convenientemente de su contenido,tiene reservada la posibilidad de someter dicho informe a debate contradictorio mediante la cita delos peritos al juicio oral, o articular contraprueba en su escrito de calificación provisional, y si no lohace debe entenderse que acepta su contenido, siendo entonces medio idóneo para formar laconvicción judicial.

A su vez, el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de estaSala, de fecha 23-2-01, acordó elmantenimiento del acuerdo, a su vez, adoptado el 21-5-1999, sobre la impugnación de las periciasrealizadas por un laboratorio oficial, del siguiente tenor: "Siempre que exista impugnaciónmanifestada por la defensa se practicará en el juicio oral, rechazando la propuesta que mantieneque, si la impugnación no se refiere al contenido de la pericial, sino que se refiere a presupuestosobjetivos de validez que se constata que concurrieron, no sería causa de impugnación".

Todo ello supone que ha de tratarse, en todo caso, de prueba documental que pueda recibir estenombre y que, como tal, haya sido propuesta en los correspondientes escritos de calificación porlas partes acusadoras, dando oportunidad a las defensas de articular su oposición, contradicción odefensa, nada de lo cual ha ocurrido en el supuesto que nos ocupa.

Fuera de la consideración de prueba, asimismo, se ha sostenido en múltiplessentencias (Cfr. STS de 21-3-1994, nº 599/1994) que la convicción (o falta de ella) obtenida por el Tribunal respectode la prueba producida en el juicio no puede ser contradicha mediante las actas del sumario, dadoque éstas no vinculan a los jueces en cuanto a la veracidad de su contenido.

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

    TERCERO.- Finalmente, también el Ministerio Fiscal formula el motivo correlativo, al amparo delart. 849.1º LECr., por infracción deley e indebida inaplicación de los arts. 14, 480, 481.11º y 2ºenrelación con elart. 57 bis A) del CPderogado (vigente al tiempo de los hechos) que secorresponden con losart. 28, 163.1 y 3, 164 y 572.1, 2ºdel CP actual.

Reclama la subsunción en el tipo penal que invoca de unos hechos que deberían haber quedadoprobados de haber prosperado el motivo anterior. No siendo así, el motivo ha de ser necesariamentedesestimado.

CUARTO.- Al desestimarse los recursos de casación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por larepresentación de la Acusación Popular, se han de imponer las costas procesales a la AcusaciónPopular recurrente, quien igualmente perderá el depósito si lo hubiere constituido, en su caso,conforme a lo previsto en elart. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR, a losrecursos de casación porinfracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por el Ministerio Fiscal y por laAcusación Popular, Asociación de Víctimas del Terrorismo, contra lasentencia dictada el 5 de diciembre de 2006 por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional,imponiendo a la Acusación las costas procesales ocasionadas en la presente instancia, así comola pérdida del depósito si lo hubiere constituido, en su caso.

Comuníquese la presente resolución, a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causaque en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativalo pronunciamos,mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. Perfecto Andrés Ibáñez D. MiguelColmenero Menéndez de LuarcaD. Francisco Monterde FerrerD.Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.-Leida y publicada ha sido la anterior sentenciapor el Magistrado PonenteExcmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de sufecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.