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Propietario de un «after-hour» condenado por un delito contra el medio ambiente por los ruidos generados en el local y por las lesiones originadas en los vecinos.

Un barcelonés suscribió un contrato de arrendamiento de un local sito en el barrio de L´Eixample donde inició la actividad de Discoteca. El local sólo contaba con licencia para"exclusivamente como establecimiento de Restauración y bebidas" segúnla Ordenanza del Ayuntamiento de Barcelona, sin que en ningún caso se pudiera superar en el interior los 70 dB. El horario utilizado en dicha local era el de un "after-hour"de jueves a domingos desde las 6 horas de la mañana a las 13 horas, no ajustándose dicha actividad a la licencia concedida, tratándose, pues, de una actividad clandestina.
El ruido provocado por el local generó diversas molestias a los vecinos que resultaron acreditadas, asi como también lo fueron el incumplimiento continuado a los requerimientos de cierre del local.
En la presente resolución el Tribunal Supremo condena al propietario de la sala por un delito contra el medio ambiente así como como por varias faltas por las lesiones provocadas en los veino por la acumulación de molestias sonoras.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, del 16 de noviembre de 2009

Propietario de un «after-hour» condenado por un delito contra el medio ambiente por los ruidos generados en el local y por las lesiones originadas en los vecinos

 MARGINAL: JUR 2009, 482142
 TRIBUNAL: Tribunal Supremo
 FECHA: 2009-11-16
 JURISDICCIÓN: Penal
 PROCEDIMIENTO: Recurso de Casación 599/2009
 PONENTE: Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez

DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES Y EL MEDIO AMBIENTE: Industria o actividad que funciona clandestinamente, sin haber obtenido la preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones: existencia: autorización para actividad de bar-restaurante, no de discoteca; Desobedecer las órdenes expresas de la autoridad administrativa de corrección o suspensión de las actividades: inexistencia: aunque conste que el local seguía abierto tras la prohibición, no cabe afirmar que estuviera usándose en tales momentos como discoteca, que era lo ciertamente irregular y lo que tendría que haber cesado en virtud de aquel acto administrativo. FALTAS CONTRA LAS PERSONAS: Lesiones: existencia: víctimas de delito ecológico por contaminación acústica: vecinos de discoteca que sufren exceso de ruido durante años; Indemnización de perjuicios: procedencia: 5.000 euros a cada uno.

PROV2009482142

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Noviembre de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, de fecha 18 de noviembre de 2008(ARP 2009167). Han intervenido el Ministerio Fiscal, quien también ha recurrido la sentencia y el recurrente Camilo representado por el procurador Sr. Santos Montoro. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

I. ANTECEDENTES

1 El Juzgado de instrucción número 4 de Barcelona instruyó diligencias previas número 3437/2007, por delito contra el medio ambiente contra el acusadoCamilo , y la responsable civil subsidiaria Otraletravaladina S.L. y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de esa ciudad cuya Sección Octava dictó sentencia en fecha 18 de noviembre de 2008(ARP 2009167)con los siguientes hechos probados:"Se declara probado que el acusado, D.Camilo , súbdito argentino, con NIENUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, en calidad de propietario y Administrador Único y gerente de la empresa Otroletravaladina, S.L., constituida como sociedad unipersonal en escritura de fecha 29 de septiembre de 2006, ante el Notario D. Jesús Luis Jiménez Pérez, inscrita en el Registro Mercantil de Barcelona, con CIF B64344062 – folios 46 a 48 de la causa-, suscribió contrato de arrendamiento como arrendataria del local sito en la calle Entenza nº 37 bajos de Barcelona en fecha 1.12.06 con las propietarias Sras.Hugo – folio 45-, e inició en dicho local su actividad de Bar- Musical o Discoteca "242", como mínimo a partir del 9.12.06 en que hubo una inspección de la Guardia Urbana- folio 49-, obteniendo en fecha 10 de Enero de 2007 la transmisión- folio 97- de la licencia municipal ordinaria de apertura de establecimiento para ejercer la actividad de Bar C1 en dicho local concedida en fecha 25 de julio de 2001 (expte. 02-2000-0046) a D. Oscar en la que se autorizaba "exclusivamente como establecimiento de Restauración y bebidas tipo C1 según elart. 10 de la Ordenanza de Establecimientos de concurrencia Pública del Ayuntamiento de Barcelona, sin que en ningún caso se pudiera superar en el interior los 70 dB según el mencionadoartículo"; – folio 96 -. (licencia que no era ni de Bar- Musical ni de Discoteca).Además el horario debía ser de 6 horas de la mañana hasta las 2 horas de la madrugada, los lunes, martes y miércoles, y de las 6 horas de la mañana a hasta las 3 horas de la madrugada los jueves, viernes, sábados y domingos – folio 98-, cuando además el horario real era de Discoteca-after, de jueves a domingos desde las 6 horas de la mañana a las 13 horas, no ajustándose dicha actividad a la licencia concedida, tratándose, pues, de una actividad clandestina.

A consecuencia de ello, desde el inicio de sus actividades ( Diciembre de 2006) hasta junio de 2007- fechas de autos-,el fuerte ruido provocado por la música de la actividad ilegal de discoteca-after regentada por el acusado, ha generado continuas denuncias ( hasta un total de 32, entre los días 9.12.06 y 6.5.2007) por continuadas y reiteradas inmisiones sonoras causadas por aquélla en varias viviendas, formuladas ante la Guardia Urbana de Barcelona y el Distrito de l'Eixample del Ayuntamiento de dicha Ciudad por los vecinos de los pisos ubicados en los númerosNUM001 yNUM002 de laCALLE000 y númeroNUM003 de laCALLE001 de dicha ciudad (D.Rodolfo , su esposa y sus dos hijas, D.Segismundo y familia, DªFelisa y familia Y D.Jose Francisco y familia) ( folios 23, 24, 28 a 31, 40 a 42, 49 a 93, 478 a 481 de la causa).

En fecha 3 de febrero de 2007- Sábado-, la Unitat de Policía Administrativa i Seguretat ( U.P.A.S.) de la Guardia Urbana de Barcelona realizó una inspección ocular del local situado en los bajos del nº 37 de la calle Enteza de Barcelona, comprobando ( folios 127 a 141 de la causa):

a)Que el acusado ejercía en el local destinado a bar una ilegal actividad de discoteca, que se desarrollaba de las 22 a las 3 horas de la madrugada ( de jueves a sábado) y de las 5 a las 13 horas (viernes a domingo).

b)Que en el local el acusado había instalado ilegalmente una pista de baile, seis altavoces y un equipo de música de 700 W marca Samson, sin limitador de ruido alguno.

Asimismo, la Policía judicial comprobó la grave afección sonora que las emisiones de ruido procedentes de la música de la discoteca generaba en el domicilio del perjudicado D.Segismundo , ubicado en el pisoNUM004 -NUM005 del númeroNUM002 de laCALLE000 , sito junto a la discoteca, y en especial en el dormitorio del hijo menor de edad del mencionado perjudicado, practicándose por la Policía Judicial una primera toma de muestras sonométricas dela inmisión acústica generada, entre las 06,41 horas y las 07,50 horas del día 3 de Febrero de 2007, con el siguiente resultado ( folios 127 a 141 de la causa):

41'10 dB(A) de nivel equivalente global correspondiente al funcionamiento de la actividad, que no cumple con la normativa vigente (Llei 16/2002 de 28.6.02, RCL 2002, 1884, y Ordenanza municipal General del Medi Ambient, Título III Contaminació Acústica BOPB nº 143 de 16/6/1999),porque supera el nivel guía nocturno establecido de 30dB(A) en dormitorio y en horario nocturno entre las 20 horas y las 8 horas.-folios 128 y 130 a 133-.

En fecha 4 de febrero de 2007 -Domingo-, la Policía Judicial realizó una segunda toma de muestras de las inmisiones sonométricas de la música de la discoteca, -que se encontraba en marcha y funcionamiento-, en el dormitorio del domicilio de la perjudicada DªFelisa , ubicado en el pisoNUM006 .-NUM005 del nºNUM002 de laCALLE000 nºNUM002 de Barcelona, sito junto a la discoteca de autos, entre las 5,25 horas a 6,30 horas, obteniendo el siguiente resultado:

40'17 dB(A) de nivel equivalente global (siendo el límite máximo permitido el de 30dB(A) para dormitorio y horario nocturno)- folios 143 a 154-.

Ante la reiteración de las denuncias, en fecha 9 de Febrero de 2007- Viernes-, agentes de la Guardia Urbana (U.P.A.S.) de Barcelona realizaron una tercera toma de muestras sonométricas de las inmisiones generadas por la música- con la fuente sonora en marcha- en el dormitorio de la vivienda del perjudicado D.Rodolfo , ubicada en el pisoNUM005 -NUM004 del númeroNUM001 de Barcelona, sito encima de la discoteca, entre las 6,14 y las 6,34 horas del mismo día, obteniendo el consiguiente resultado:

34'53 dB(A) de nivel equivalente global (siendo el límite máximo permitido por la Ordenanza de 30 dB(A) para dormitorio y horario nocturno)-folios 173 a 190-.

Asimismo, la Policía Judicial practicó en la misma fecha de 9 de Febrero de 2007 una nueva inspección ocular del local de autos, en presencia del hoy acusado D.Camilo – folios 235 y 236-, comprobando (folios 233 a 273 de la causa):

a) Que seguía en funcionamiento la actividad ilegal de discoteca-after, existiendo una pista de baile donde se hallaban bailando unas 40 personas.

b) Que el equipo de música instalado por el acusado disponía de un ecualizador y dos amplificadores (fotografías obrantes a los folios 257 a 260 de la causa).

c) Que la medición sonométrica realizada en el interior del local, realizada con las puertas cerradas, dio un resultado de 91'3 dB(A)- superior al límite de la licencia municipal de 70dB-.

Ante la reiteración de los ruidos y la existencia de nuevas denuncias, en fecha 22 de Febrero de 2007- Jueves-, agentes de la Guardia Urbana de las U.P.A.S., de Barcelona realizaron una cuarta toma de muestras sonométricas de las inmisiones generadas por la música de la discoteca en el dormitorio de la vivienda del perjudicado D.Segismundo , ubicada en el pisoNUM004 -NUM005 del númeroNUM001 de esta ciudad, entre las 22,00 horas y las 3 horas del día 23.2-07, obteniendo el consiguiente resultado ( folios 192 a 205 de la causa):

46'47 dB(A) de nivel equivalente global (superior al límite permitido de 30db en dormitorio y horario nocturno)- folio 155-.

En fecha 24 de Febrero de 2007-Sábado-, agentes de la Guardia Urbana (U.P.A.S.,) de Barcelona realizaron una quinta toma de muestras sonométricas de las inmisiones generadas por la música de la discoteca de autos en el dormitorio de la vivienda del perjudicado D.Rodolfo , pisoNUM005 -NUM004 del númeroNUM001 de laCALLE000 , ubicado sobre la discoteca de autos, entre las 2'08 y las 3,35 horas del mismo día, obteniendo el consiguiente resultado (folios 206 a 219 de la causa):

44'33 dB(A) de nivel equivalente global ( superior al límite permitido por la Ordenanza de 30dB en dormitorio y horario nocturno).

En fecha 25 de Febrero de 2007-Domingo-, agentes de la Guardia Urbana ( U.P.A.S.,) de Barcelona realizaron una sexta toma de muestras de las inmisiones generadas por la música de la discoteca del acusado en el dormitorio de la vivienda del perjudicado D.Jose Francisco , ubicada en el pisoNUM004 -NUM004 del númeroNUM003 de Barcelona, junto a la discoteca de autos, obteniendo el consiguiente resultado ( folios 222 a 232 de la causa):

35'7 dB(A) de nivel equivalente global (superior al límite permitido por la Ordenanza de 30dB en dormitorio y horario nocturno).

Ante la reiteración de las quejas de los perjudicados y las continuas denuncias ante la Guardia Urbana, en fecha 27 de abril de 2007 el Gerente del Distrito municipal de l'Eixample dictó Resolución- folio 480 de la causa-, notificada al acusado en fecha 28 de abril de 2007,por la que se acordaba ordenar el cese de la actividad y requerir a la solicitud de la licencia correspondiente para legalizar la actividad, a la que el acusado hizo caso omiso, comprobando en Acta de la Guardia Urbana de fecha de 6.5.07 – folio 480- que se incumple la orden de cese, pero sin que conste en autos las mediciones sonoras realizadas ni si éstas superaban el límite legal del ruido, y en Acta de la Guardia Urbana de 12.5.07 en que no se cumple la orden de cese, desconociéndose igualmente si se tomaron medidas sonoras, constando en el Acta de fecha 7 de junio de 2007 que se precintó la actividad – folio 481-,en el expte:NUM008 , constando también en autos propuesta de 31.5.07 de la Inspectora del servicio DªAurora , en el expedienteNUM007 de orden de cese de la actividad. – folio 379-.

Dicho precinto fue dejado sin efecto en fecha 12 de julio de 2007 por resolución del Gerente del Distrito de l'Eixample, notificada el mismo día al acusado, en el expediente nºNUM008 , tras la implantación por el acusado de un limitador de sonido en el equipo de música y el precinto del mismo- folios 344 y 342 y 343 de la causa-, pese a lo cual, en el Acta administrativa nºNUM009 del agenteNUM010 y en el Informe de 12 de febrero de 2008 efectuado por D.Ceferino del Departamento de Control i Reducció de la contaminació acústica se constata que en fecha 8 de febrero de 2008 se descargaron los datos almacenados en el limitador-grabador instalado en el local de autos, desprendiéndose que de cinco fines de semana desde el 1.1.08 al 3.2.08, hubo días, que en el periodo nocturno, se sobrepasaron ampliamente los límites sonoros de emisión y recepción, superándose el nivel límite de emisión de 85 dB (A) y de inmisión de 30 dB(A), con emisiones de entre los 91,2 y los 108.3 dB(A) e inmisiones de entre 41'9 y 55'9 dB(A) – folios 473 a 476-.

Por resolución del Gerente del Distrito en fecha 3 de abril de 2008 se acordó incoar expediente sancionador nºNUM013 contra Otroletralavadina, S.L., como titular del local de autos por una presunta infracción en materia de protección contra la contaminación acústica, recayendo en la resolución del Gerente del Distrito de fecha 24.8.08 sanción económica de 3.000 euros y el cierre provisional del establecimiento por un mes contra Otroletralavadina,S.L, como responsable de una infracción administrativa grave tipificada en elart. 24 m de la Llei 10/90, de 15 de junio sobre policía del espectáculo, actividades recreativas y establecimientos públicos, en relación con lo previsto en elart. 69m de la Ordenanza municipal de las actividades y de los establecimientos de concurrencia pública de Barcelona, consistente en la producción de ruidos y otras molestias, todo ello en concordancia con lo establecido en elart. 21 de la Llei 16/2002 de protecció contra la contaminació acústica y elart. 244.3 h, de la Ordenanza General del Medi Ambient Urbà de Barcelona.

En fecha 4.3.08 se acordó el precinto de la actividad, tras haberse ordenado en fecha 22.2.08 por el Gerente del Distrito el cese de la actividad; y luego, tras constatarse que el acusado había ajustado la actividad a las condiciones de la licencia de bar C1, se acordó en fecha 24 de abril de 2008- vide documento nº 4 aportado por la defensa del acusado en el juicio oral- en el expediente nºNUM011 , continuador del expte.NUM008 , autorizar el desprecinto de la actividad del local de autos. Asimismo consta que el expte.NUM012 , procedimiento de restauración de la legalidad, se archivó, previa propuesta de archivo de la inspectora del servicio de fecha 14 de abril de 2008 al haber cumplido el acusado los requerimientos del servicio, y por otra parte, se ha efectuado en fecha 10 de abril de 2008 por el Departamento de Control i Reducció de contaminació acústica informe en que se valoró la documentación presentada por el acusado concluyendo que las medidas correctoras propuestas garantizaban el cumplimiento de los niveles guía interiores establecidos en el Anexo III.1 de la Ordenanza municipal General de Medi Ambient Urbà de Barcelona.( vide folio 667 y también documentos nº 1, 2 y 3 aportados al juicio oral por la defensa del acusado y de Otroletralavadina,S.L.), sin que desde entonces conste que el acusado haya incumplido la normativa relativa a la protección de la contaminación acústica.

Los índices de inmisión sonora detectados ( 41,10, 40'17, 34'5, 46'47, 44,33, 35'7 dB(A)con sonómetros de precisión perfectamente calibrados vulneran el límite máximo de inmisión acústica en ambiente interior por actividades en zona de sensibilidad acústica baja- la más permisiva- y en horario nocturno ( 30dB(A)) establecido en laDirectiva Comunitaria 49/2002 CEE de 25 de Junio sobre Ruido Ambiental , en laLey española estatal 37/2003 de 17.11.2003 sobre el Ruido, en la llei catalana de 28 de junio de 2002 sobre Contaminació Acústica de la Generalitat de Catalunya y en la Ordenanza Municipal General del Medi Ambient Urbà de 16 de junio de 1999 del Ayuntamiento de Barcelona.

El sometimiento reiterado y continuado durante siete meses ( de diciembdee de 2006 a Junio de 2007) de los perjudicados D.Segismundo y su hijo, DªFelisa , su esposo y su hija menor, D.Rodolfo , su esposa y sus dos hijos menores de edad y D.Jose Francisco y su hijo menor de edad, en sus domicilios y en horas nocturnas a los mencionados índices de inmisión sonora de ruido, ha generado un grave riesgo para la salud psíquica y física de las mismas, explicitado en el dictamen pericial de fecha 1 de agosto de 2007 emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Barcelona (folios 457 y 458 de la causa) y se ha concretado en insomnio, dolores de cabeza, mal humor, sin que se haya acreditado que necesitaran de tratamiento médico."

2 La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:"Que debemos absolver y absolvemos a D.Camilo , mayor de edad y sin antecedentes penales de los nueve delitos de lesiones de que venía acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las 9/10 partes. Y debemos condenar y condenamos a D.Camilo , como autor criminalmente responsable de un delito contra el medio ambiente de losartículos 325.1 y 326 a) del Código penal , no concurriendo circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes penas: cuatro años y un día de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial apara el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de veinticinco meses, con cuota diaria de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas en caso de insolvencia, y a cuatro años de inhabilitación especial para el ejercicio de actividades relacionadas con actividades de bar, espectáculo y lúdico-musicales. No ha lugar a acordar la clausura temporal del local de autos, pretendida por el Ministerio Fiscal. En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a D.Segismundo , DªFelisa yJose Francisco en la suma de 5.000 euros a cada uno de ellos, por los daños y perjuicios y daños morales causados a los mismos, con responsabilidad civil subsidiaria de la empresa del acusado OTRALETRAVALADINA S.L., y al pago de las costas procesales causadas en esta instancia en 1/10 parte.

Respecto de la multa impuesta, en ejecución desentencia deberá reducirse de su importe la cantidad de 3.000 euros, siempre que la empresa del acusado justifique haber hecho efectiva la sanción administrativa impuesta por el Gerente del Distrito de l'Eixample del Ayuntamiento de Barcelona en resolución de fecha 28.8.08, siempre que ésta sea firme, recaída en el expediente sancionador nºNUM013 .

Este Tribunal es favorable a que se conceda al acusado por el Gobierno de la nación un indulto particular de dos años, al considerar notablemente excesiva la pena impuesta a aquél por la aplicación de la ley penal."

3 Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio fiscal y por el condenadoCamilo que se tuvieron por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4 La representación delMinisterio Fiscal basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción deley, al amparo del artículo 849.1º Lecrim por inaplicación del subtipo agravado delartículo 326 b) Cpenal.- Segundo. Infracción de ley , al amparo delartículo 849.1º Lecrim, por inaplicación de losartículos 617.1 Cpenal (falta de lesiones).- El recurrenteCamilo basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero.- Infracción deley, al amparo del artículo 849.1º y 2º Lecrim, por vulneración, por aplicación indebida, delartículo 325 Cpenal en relación con el Anexo III de la Ordenanza General de Medio Ambiente Urbano de Barcelona aprobada en 16 de junio de 1º999, así como delartículo 24.2 CE , al existir error en la valoración de la prueba, basado en documentos que obran en autos y, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.- Segundo. Infracción deley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º Lecrim, por vulneración indebida de losartículos 326 a) Cpenal.- Tercero . Quebrantamiento de forma al amparo delartículo 851.1º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por manifiesta contradicción en los hechos que se declaren probados y, por no haberse resuelto todos lospuntos que han sido objeto de defensa.- Cuarto. Infracción de ley, al amparo delartículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de las normas previstas en relación a la aplicación de las penas,arts. 50.5, 66.1ª y 6ª, 109 y 116.1 Cpenal.

5 Instruidos los recurrentes entre sí de los recursos interpuestos ambos se han opuesto a los articulados de contrario; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6 Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 4 de noviembre de 2009.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Ministerio Fiscal

PRIMERO . Lo denunciado es infracción deley, de las del art. 849,1º Lecrim(LEG 188216), por la inaplicación del subtipo gravado delart. 326 b) Cpenal(RCL 19953170 y RCL 1996, 777). El argumento es que, según consta en los hechos probados, el acusado hizo caso omiso de la orden de cese de la actividad acordado por el Gerente del Distrito municipal de l'Eixample, notificada el 28 de abril de 2007, según pudieron comprobar los agentes de la Guardia Urbana y consta en acta del 12 de mayo siguiente. Además, señala el Fiscal, la propia sala (folio 13 de la sentencia) afirma cometido el delito con la concurrencia de las dos circunstancias agravatorias de clandestinidad y desobediencia, para, sin embargo, luego tomar en consideración únicamente la primera.

No le falta razón al recurrente, en el sentido de que cabe estimar cierta incoherencia entre lo descrito en los hechos y el aspecto de la decisión que no comparte, pues la sala atribuye al acusado hacer hecho "caso omiso" de la orden del Gerente del Distrito. Pero el modo de decidir en este punto denota más bien algua falta de precisión en el uso del sintagma entrecomillado, porque la Audiencia resuelve interpretando que lo ordenado por la autoridad municipal no fue el cese de toda actividad, sino de la precisamente contaminante. Y, por eso, aunque conste que el local seguía abierto el día 6 de mayo, como, por falta de determinaciones sonométricas, en rigor, no cabe afirmar que estuviera usándose en tales momentos como discoteca, que era lo ciertamente irregular y lo que tendría que haber cesado en virtud de aquel acto administrativo, no apreció el subtipo agravado del 326 b) Cpenal. Un modo de resolver que debe entenderse correcto, pues goza de fundamento y hace de los hechos de la sentencia la lectura más favorable al acusado.

Es por lo que el motivo no puede acogerse.

SEGUNDO . También al amparo delart. 849,1º Lecrim, se ha alegado infracción de ley , en este caso, por inaplicación delart. 617,1º Cpenal, al entender que la condena tendría que haberse impuesto asimismo por falta de lesiones, debido a que en la sentencia se dice que los perjudicados por las inmisiones ruidosas sufrieron insomnio, dolores de cabeza y mal humor, si bien no necesitaron tratamiento.

Tiene razón el Fiscal, porque, si bien es cierto que el grave riesgo para la salud psíquica y física, que dice la sala, no llegó a concretarse, sin embargo, sí se produjo ese otro padecimiento menor a que acaba de hacerse referencia, que supuso, desde luego, un menoscabo para la salud de los afectados, necesariamente asociado al insomnio provocado durante meses y con el dolor de cabeza como síntoma. Un menoscabo que, también se dice en los hechos, no precisó tratamiento, y que, por eso, debió subsumirse en elart. 617,1º Cpenal.

El recurrente ha objetado que resolver en el sentido que reclama el Fiscal supondría vulnerar el principio acusatorio, pero no es cierto, pues la acusación de éste en el juicio lo fue también por nueve delitos de lesiones, es decir, en contemplación del mismo bien jurídico protegido por elart. 617 Cpenal. Y esa petición, según se ha visto, tiene eco expreso en la sentencia, si bien de la forma incompleta a la que acaba de hacerse referencia.

Así las cosas, es claro que la acusación se formuló también por la agresión al bien jurídico de la salud de los afectados; que la sentencia constata que la misma, en efecto, existió; y que, no obstante esto, el precepto delart. 617,1º Cpenal dejó de aplicarse indebidamente; que es por lo que este motivo debe igualmente estimarse.

Recurso de Camilo

PRIMERO . Lo alegado es infracción delart. 849,1º y 2º Lecrim, por aplicación indebida delart. 325 Cpenal y por error en la valoración de la prueba. Esto último por entender que la sala tendría que haber dejado constancia en los hechos de que los valores de las muestras sobre las que se produjeron los informes sonométricos elaborados por los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona oscilaron entre valores mínimos y máximos que no se recogen y que el valor final fijado en cada supuesto fue el resultado de aplicar ciertos factores de corrección (K1, K2 y K3); un modo de operar sobre el que técnicos de sonido que informaron a instancia del recurrente no habrían estado conformes.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión delart. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba. De otra parte, hay que tener en cuenta que, como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos delart. 849,2º , por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos (por todas,STS de 17 de febrero de 1992(RJ 19921193)y 30 de noviembre de 1990(RJ 19909259)).

Pues bien, según resulta claramente advertible, el propio planteamiento de la objeción fundada en elart. 849,2º Lecrim no se ajusta al canon que acaba de trascribirse, de manera que ya solo por esto el motivo tendría que rechazarse. En efecto, pues, en contra de lo que sostiene el recurrente, la conclusión de las periciales que discute no puede decirse desmentida, sin más, por la de las producidas a su instancia. Así, no es que la Audiencia, al construir los hechos probados, se hubiese apartado de manera arbitraria de un resultado de prueba documentado que fuera incuestionable; sino que, por el contrario, el criterio de la sala tiene firme apoyo en los dictámenes periciales de carácter oficial; y, de este modo, lo que hay es una discrepancia del recurrente con lo dictaminado por los agentes, que ajustaron sus estimaciones a la normativa municipal en la materia.

Pero es que, además, como la propia sala pone de manifiesto, concurren otros elementos de juicio que ella tomó en consideración. Así, los que se desprenden de la directa observación de los agentes que inspeccionaron el local, y que declararon en la vista en el sentido de que la instalación era pésima, no había ningún limitador de sonido, ni protección alguna y vibraban las paredes. Por otro lado, está la evidencia, asimismo recogida en los fundamentos de la resolución, de que, una vez efectuadas las necesarias correcciones en el aislamiento e instalado un nuevo equipo, a partir de abril de 2008, cambió esencialmente la situación, al mantenerse el nivel de ruido dentro de los límites legales, con el resultado también de que cesaron las molestias causadas a los vecinos. Lo que, unido a todo lo que se ha expuesto, confirma con claridad la existencia de las gravísimas deficiencias apuntadas.

Por tanto, no puede hablarse de error en la apreciación de la prueba, y la impugnación de este fundamento tiene que desestimarse.

La objeción de infracción de ley tiene como presupuesto discursivo la previa aceptación del error en la apreciación de la prueba denunciado. Por tanto, excluido éste, el reproche de una incorrecta subsunción queda sin fundamento, ante la evidencia de la grave desatención, por parte del recurrente, de la normativa que le vinculaba y ante la evidencia también de que, como consecuencia, los vecinos se vieron obligados a soportar durante unos seis meses, en horario nocturno, los intensos ruidos generados por la actividad ilegal de aquél, que -según se explica en la sentencia, con referencia a la prueba- les impedía descansar y dormir.

De este modo, no cabe duda, el supuesto descrito en los hechos probados afectó de manera intensa al ambiente, calidad de vida y salud de los perjudicados, que experimentaron tal efecto en sus propios domicilios, de este modoinvadidos merced a la perturbadora injerencia del acusado, a la que no pudieron sustraerse. Es por lo que ninguna objeción cabe hacer a la calificación de los hechos de la sentencia, que responde, además, con inobjetable rigor, a la interpretación delart. 325 Cpenal realizada por esta sala en sentencias que se citan en la de instancia.

Así, por todo, este motivo es inatendible.

SEGUNDO . Lo alegado es infracción deley, de las del art. 849,1º Lecrim, en concreto, delart. 326 a) Cpenal. El argumento es que la actividad del recurrente en el local de referencia no puede ser consideradaclandestina a los efectos de este último precepto, ya que aquél estaba habilitado por la administración municipal para el desarrollo de una actividad de carácter terciario.

Tanto según el Diccionario de la Real Academia Española como en su acepción usual, el término clandestino denota algo que es o está oculto, en el sentido de realizado de espaldas a la ley o a la autoridad, que es lo sucedido en este caso, con la concreta actividad de discoteca, la efectivamente ejercida en el local del que recurre. Pero es que, además, el propio legislador, al concebir el precepto del art. 326 a) Cpenal, ha querido ofrecer una interpretación auténtica de aquel concepto, aclarando que, en el contexto normativo de referencia, clandestino es lo que se realiza sin haber obtenido la autorización o la aprobación administrativa requerida para la regular utilización de las instalaciones de que se trate.

De este modo, no cabe duda, la actividad desarrollada por el recurrente está bien considerada clandestina, porque discurría bajo la apariencia de otra diversa de aquella para la que se había obtenido permiso, terciaria, sí, pero cualitativamente distinta, y, por eso, oculta bajo esa otra constitutiva de una simple apariencia, que es lo que la hizo "clandestina" a efectos legales.

Esta lectura de la norma cuya aplicación se cuestiona es la que resulta desentencias de esta sala como las de nº 875/2006, de 6 de septiembre(RJ 20066593)y 70/2005, de 26 de enero(RJ 20052319), que ponen buen cuidado en subrayar que el sentido legal de clandestinidad es el de carencia de la autorización o la licencia exigidas para desarrollar una actividad, precisamente, con objeto de preservar el medio ambiente.

Es por lo que el motivo debe desestimarse.

TERCERO . El reproche es de quebrantamiento de forma, de los delart. 851,1º y 3º Lecrim, por manifiesta contradicción en los hechos probados y porque no se habría resuelto sobre todos los puntos objeto de la defensa. El argumento es que en la sentencia se dice que el acusado hizo caso omiso de la orden de cese de la actividad emitida por el Gerente del Distrito de l'Eixample, cuando lo cierto es que la recurrió interesando la suspensión de su ejecución.

La primer objeción tiene que ver con la que da contenido al primer motivo del recurso del Fiscal, ya examinado. Y, al respecto, hay que decir que, aunque la expresión, ya analizada, peque de imprecisión, como se ha dicho, no contradice ninguna otra de los hechos; y luego resulta interpretada del modo más favorable al recurrente en los fundamentos de derecho.

El segundo aspecto del enunciado del motivo carece de desarrollo en el cuerpo de éste, y, siendo así, no puede ser objeto de análisis.

CUARTO . Por la vía delart. 849,1º Lecrim, se ha aducido infracción de las normas de losarts. 50.5º, 66.1,1ª y 6ª, 109 y 116.1º Cpenal, en lo relativo a la aplicación de la pena. El argumento es que la actividad del acusado no habría sido "clandestina", en el sentido delart. 326 a) Cpenal y que, además, el mismo habría hecho lo necesario para paliar las inmisiones acústicas, hasta erradicar el foco de contaminación.

En cuanto a lo primero, ya se ha visto, al tratar del motivo segundo de este recurso, que no es en absoluto. Y por lo que hace al segundo argumento, no puede ser más patente que carece de toda base en los hechos probados, por lo que también se ha visto.

La impugnación tiene, pues, que desestimarse.

III. FALLO

Estimamos el motivo segundo del recurso de casación -articulado por infracción de ley- interpuesto por el Ministerio Fiscal contra lasentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, de fecha 18 de noviembre de 2008 (ARP 2009167)que le condenó como autor de un delito contra el medio ambiente, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución y declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación deCamilo contra la sentencia referida, y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA En la Villa de Madrid, a dieciséis de Noviembre de dos mil nueve

En la causa número 49/2008, dimante de diligencias previas número 3437/2007 del Juzgado de instrucción número 4 de Barcelona, seguida por delito de lesiones y contra el medio ambiente contraCamilo , con NIENUM000 , nacido el 31 de diciembre de 1974, natural de Buenos Aires (Argentina), hijo de Jorge y Violeta, vecino de Barcelona, y en libertad provisional por esta causa, y contra la responsable civil OTRALETRAVALADINA S.L. la Audiencia Provincial de Barcelona dictósentencia en fecha 18 de diciembre de 2008(ARP 2009167)que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

I. ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO Por lo razonado en la sentencia de casación, manteniéndose la absolución por los delitos de lesiones, el acusado debe ser también condenado, como autor de nueve faltas de lesiones, de las delart. 617,1º Cpenal(RCL 19953170 y RCL 1996, 777), a la pena de un mes de multa por cada una de ellas, a razón de 10 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día por cada cien euros.

En cuanto a la responsabilidad civil por este concepto, se estará a lo resuelto en la sentencia, que ha indemnizado a los perjudicados por los padecimientos derivados del ruido soportado y procede imponer las costas de un juicio de faltas.

III. FALLO

Se condena aCamilo como autor de nueve faltas de lesiones a la pena de un mes de multa por cada una de ellas, a razón de 10 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día por cada 100 euros, con imposición de las costas de un juicio de faltas.

En cuanto a la responsabilidad civil por este concepto, estése a lo resuelto en la sentencia que ha condenado aCamilo a indemnizar a cada uno de los perjudicados en la cantidad de 5.000 euros por los padecimientos derivados del ruido soportado.

Se mantiene en lo demás, en lo que no se oponga a la presente, la sentencia dictada enla instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN

.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda delTribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.

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