Sentencia núm. 5/2015 Tribunal Superior de Justicia Comunidad Autónoma del País Vasco (Sección 1) 17-12-2015

En el desarrollo de este motivo de forma genérica afirma que «la sentencia impugnada no se funda en una prueba de cargo suficiente y válida, que a su vez queda desvirtuada por otras pruebas existentes en el procedimiento, tanto testificales como periciales y documentales, indicando que no se han valorado las mismas de una forma racional, (¿), se basan, en la lectura parcial, errónea y sesgada de la pericial médico forense, para llegar a conclusiones equivocadas, lo que supone una ausencia de toda base razonable para la condena.»; Y que «(¿) discrepa de los hechos probados reflejados en la sentencia, porque de la totalidad de la prueba practicada no puede inferirse o deducirse, de una manera razonada y lógica, los elementos de la alevosía, ya que se está haciendo una interpretación extensiva del informe médico forense, puesto que estos peritos, en ningún momento han indicado que los golpes que recibió la menor fueran tan contundentes o brutales que necesariamente habrían de derivarse la muerte de dicha menor.». Concluye que, «de las pruebas practicadas no puede sino inferirse que se trató de una acción aislada, instantánea y de manera impulsiva o espontánea, sin ninguna intención de matar y sin que fueran tan fuertes los golpes como para que se adivinase que siempre y en cualquier caso se iba a causar la muerte.».

Este motivo, aun planteado como de infracción de Ley (apartado b) ), remite al tratamiento de la prueba, lo que, como es de sobra sabido, es cuestión que no tiene cabida en ese marco procesal, ya que según el mismo ha de partirse del inmodificable relato de hechos probados, por lo que bastaría señalar este defecto de planteamiento para desestimar el motivo, pues como ya tiene declarado con reiteración esta Sala siguiendo la doctrina jurisprudencial ( SSTSJPV de 10 de julio de 2007 (PROV 2007, 356983) (RAP 7/07 ), 30 de mayo de 2011 (PROV 2011, 300505) (RAP 14/11 ) y 5 de noviembre de 2012 (PROV 2012, 393088) (RAP 25/12 ) ), cuando se pretende la revisión de la intención del autor por la vía procesal reseñada, se impone el respeto absoluto del relato fáctico establecido por el Tribunal de instancia, salvo en lo que contengan juicios de inferencia irracionales o arbitrarios en relación con los datos objetivos acreditados. SSTS 23 de abril de 2001 , 26 de julio de 2000 (RJ 2000, 7921) (RJ 2000\ 7921 ) y 13 de marzo de 2001 (RJ 2001, 1353) (RJ 2001\ 1353 ) y, 31 de mayo de 1999, núm. 851/99 (RJ 1999, 4678) , 24 de julio de 2000, núm. 956/2000 (RJ 2000, 7120) (RJ 2000\ 7120 ) y 26 de julio de 2000 (RJ 2000, 7921) , núm. 439/2000 (RJ 2000\ 7921 ) y, de 6 de febrero de 2004 (RJ 2004, 1072) (RJ 2004/1072), entre otras.

Aún así, por razón de garantía, se dará respuesta a cada una de estas alegaciones genéricas que realiza.

Es ya harto sabido, que la invocación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, no permite en la segunda instancia realizar una ponderación de las pruebas practicadas, como parece pretender el recurrente, valorando la contradicción de las mismas o la existente entre ellas, alterando así la mayor o menor virtualidad conferida a cada una por el Tribunal de Jurado, sino que sólo se trata de saber si existía prueba de cargo constitucionalmente legítima y si ésta no ha sido valorada arbitrariamente ( STS 12-3-2015 (RJ 2015, 2589) (ROJ:STS 1393/2015 – ECLI:ES:TS:2015:1393) )

En términos de la Jurisprudencia, el Tribunal encargado de la impugnación puede controlar el respeto a la presunción de inocencia comprobando si existió actividad probatoria, si ésta fue regularmente obtenida, si tiene un sentido razonable de cargo y si la deducción que el Tribunal obtiene de la inmediación responde a criterios lógicos y de razonabilidad expresados en la sentencia. ( STS 20-9-2000 (RJ 2000, 8007) (ROJ:STS 6582/2000 – ECLI:ES:TS:2000:6582)). No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento absolutamente inconsistente o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas. ( STS 20-10-2015 (RJ 2015, 4777) ( STS 4412/2015 -ECLI : ES:TS:2015:4412)).

La parte recurrente no denunció en el juicio oral la inexistencia de prueba de cargo ni que ésta hubiera sido obtenida de forma ilegítima y ahora en el recurso tan sólo hace una invocación meramente formal sin apoyarlo en circunstancia concreta alguna; lo único que dice es que se ha hecho una «lectura parcial, errónea y sesgada de la pericial médico forense (¿), puesto que estos peritos en ningún momento han indicado que los golpes que recibió la menor fueran tan contundentes o brutales que necesariamente habrían de derivarse la muerte de dicha menor.».

Pues bien, ya hemos dicho que la función revisora que corresponde a este Tribunal en sede de apelación consiste en verificar que el juicio de inferencia que sustenta el pronunciamiento del Tribunal juzgador sobre la participación en los hechos delictivos del acusado ha sido deducido de una valoración racional y razonada de los hechos que conducen a la conclusión obtenida desde una ponderación de aquéllos basada en las reglas de la lógica, del recto criterio y de las enseñanzas de la experiencia; pero, constatada la racionalidad de la inferencia de acuerdo a dichos cánones, ni esta Sala ni las partes tienen facultad para modificar la valoración de las pruebas efectuadas por el Tribunal juzgador, que es una función exclusiva y privativa de éste, y que es, precisamente lo que hace el recurrente tanto en el primero como en el segundo motivo de su recurso de apelación, es decir, una interpretación subjetiva y partidaria, a su conveniencia, de la prueba practicada en la instancia, la cual, por otra parte, tampoco analiza.

Y también hemos dejado dicho que, si bien por la vía del apartado b) del art. 846 bis c) pueden ser revisados en vía de recurso los denominados hechos subjetivos o juicios de inferencia recogidos en el relato de hechos probados de una sentencia del Jurado, sin embargo tal revisión no es factible en cualquier caso, sino tan sólo cuando el criterio del Jurado resulte carente de lógica y racionalidad.

Pues bien, en el caso concreto ya hemos dejado recogido al analizar el primer motivo que tal irracionalidad no concurre, añadiendo ahora, respecto a su única alegación sobre que «en ningún momento los peritos han dicho que los golpes que recibió la menor fueran tan contundentes o brutales que necesariamente habrían de causar la muerte de la menor», añadir, decíamos, haciendo nuestra la argumentación del Ministerio Fiscal para impugnar esta única alegación, que quedó acreditado que la víctima tenía tres años de edad, que pesaba 14, 400 gramos, que medía 95 cm de talla, que se encontraba sola en el domicilio con el acusado y que las conclusiones del informe médico forense, por sí solas, sin entrar siquiera a valorar la rotundidad con la que los médicos forenses contestaron a todas y cada una de las preguntas no sólo de las partes, sino incluso del Magistrado Presidente y del propio Tribunal del Jurado (sesión plenaria de 23 de septiembre de 2015, recogido en disco 2/2, folios 348 a 352 de los autos), afirmando la imposibilidad de producirse los hechos como los explica la defensa del acusado, las conclusiones periciales, decíamos, son que se trata de una muerte de origen violento, que la causa fundamental de la muerte es el TEC cerrado causante de la hemorragia intracraneal y edema cerebral, y que la causa inmediata de la muerte es la disfunción neurológica secundaria al traumatismo; es decir, que los golpes que el acusado propinó a la niña fueron los causantes de su muerte, por lo que ninguna duda existe al respecto y así lo entendió y razonó el Jurado en su veredicto.

Pero es que además, el Jurado afirma que el informe de la autopsia contradice la versión del acusado y que la diferencia de edad, peso y complexión física deja claro que la menor en ningún momento pudo defenderse de la agresión del acusado.

Es decir, que aunque se haya rechazado por el Jurado el dolo directo de matar, éste tiene claro que no hubo imprudencia por parte del acusado, sino dolo eventual, por entender que si bien el acusado no dio muerte a la menor de forma inicialmente intencionada, sí asumió que este resultado podría producirse, tal como finalmente se produjo.

Por tanto, aunque el acusado no hubiera actuado movido por un inicial dolo alevoso, es lo cierto, conforme acreditan los hechos probados que se han puesto de relieve, que el acusado, en cualquier caso, se aprovechó de la facilidad o, más bien, de la seguridad que le proporcionaba la corta edad de la menor ¿tres años¿y su frágil constitución física e inocencia inherentes a su corta edad, lo que elimina el riesgo de defensa de una víctima de tales características, resultando incuestionable el desvalimiento de la menor (alevosía por desvalimiento) y, por supuesto, la compatibilidad no negada por el recurrente, de la alevosía con el dolo eventual, ya que aunque el condenado no persiguiera el resultado típico (matar), al no ser directa o inicialmente querido por él, sin embargo y pese a lo cual, está claro y así ha sido declarado probado por el jurado, aceptó la originación de ese más que probable resultado de muerte con su forma de actuar y las circunstancias concurrentes de la víctima.

En definitiva, y tras recordar que en la jurisprudencia actual (desde la sentencia de la colza dictada por el Tribunal Supremo el 23 de abril de 1992 ) el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida , al haberse desplazado (en la evolución jurisprudencial) el elemento volitivo del dolo al de la puesta en peligro por el agente conscientemente para bienes jurídicamente protegidos creando un riesgo del que se desentiende y no puede controlar, en definitiva -decíamos- el que no haya concurrido un dolo directo no quiere decir -como por error entiende el recurrente- que su actuar no haya sido doloso, es decir, intencionado; la ausencia de dolo directo, como así lo entendió el jurado, no excluye la actuación anímica dolosa del recurrente, pero catalogada de eventual, porque, insistimos, la calificación de dolo directo o eventual » es indiferente a efectos penales «, pues, sabido es, que el dolo admite diversas modalidades, pero no hay un dolo de primer orden, el dolo directo, y otros de menor intensidad, el de consecuencias necesarias o el eventual, sino que se trata de distintas modalidades para explicar la misma forma de tipicidad subjetiva, tal y como recientemente ha reiterado nuestro Alto Tribunal en su reciente sentencia de 6 de octubre de 2015 (RJ 2015, 4573) (ROJ 4424/2015-ECLI:TS :2015:4424).

Haciendo nuestras las frases de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 26 de noviembre de 2012 (PROV 2012, 406761) invocada expresamente por el letrado de la Sra. Esperanza en relación con esta equivocada alegación del recurrente de que si no hubo intención no puede haber alevosía, » La alevosía por desvalimiento de la víctima mana a borbotones con sólo considerar que el niño contaba apenas catorce meses de edad, de modo que, cualquiera que hubiera sido el medio, modo o forma idóneo empleado para darle muerte, ésta resultaba segura, e inimaginable es pensar que pudiera haberse defendido de su padre, quien ningún riesgo proveniente de su hijo podía esperar (¿.) la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresiva, que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa . (¿)».

Y es que, tal y como lo ha dejado sentado esta Sala de lo Penal en diversas resoluciones, « Para que exista alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución sino que es suficiente que se aproveche, en cualquier momento y de forma consciente, de la situación de indefensión de la víctima, así como de la facilidad que ello supone ». STS de 24-3-2003 (núm. 414/2003 (RJ 2003, 4045) (RJ 2003\ 4045) y las demás que en ella se citan.

Es decir, que a diferencia de lo que sostiene la parte recurrente, para apreciar en los hechos cometidos la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía no obsta el que el acusado no hubiera actuado movido por un inicial dolo de matar, bastando, cual acontece en el caso analizado, que el acusado fuera consciente del peligro concreto que para la vida de la pequeña suponía golpear contra la pared, al menos dos veces, la cabeza de una niña que sólo tenía tres años de edad. Por tanto, aunque no persiguiera inicialmente quitar la vida a la pequeña, conocía que utilizaba unos medios ¿intensidad de los golpes de la cabeza contra la pared- que podían provocar la muerte, como así ocurrió, y se aprovechaba de unas circunstancias ¿edad y peso de la niña- que generaba una total indefensión de la pequeña, lo que se traduce en que hubo dolo, en su modalidad eventual, compatible con la agravante de alevosía, tal y como acertadamente razona el Magistrado Presidente en su Sentencia.

Por todo ello, es lógica y racional la conclusión a la que llega el Jurado, quien tras rechazar por unanimidad la versión exculpatoria del acusado sobre la base, entre otras, de la prueba consistente en el informe de autopsia, razona que dicho informe contradice la tesis del acusado y afirma que la muerte de la niña la provocó la acción del acusado al sujetar a la niña por la mandíbula y golpearle fuertemente su cabeza contra la pared, al menos en dos ocasiones, y, lo razona basándose «en el informe de autopsia que describe las lesiones que causaron la muerte a la pequeña en la parte posterior de la cabeza que implican que dada la superioridad física del acusado sobre la niña, la fuerza que ejerció sobre ella fue de tal intensidad que debió de asumir, como cualquier persona lo haría, que le iba a causar el fatal desenlace que finalmente se produjo».

Es decir, que como acertadamente se recoge en la Sentencia recurrida, la utilización de unos medios concretos y las circunstancias concurrentes en la víctima elimina el riesgo de defensa, por lo que nos hallamos ante la exigida inexistencia de posibilidad de defensa por parte de la persona acometida, en este caso, una niña de 3 años.

En consecuencia, se ha de entender que concurre la agravante de alevosía, debiéndose mantener la condena del acusado, como ya hizo el veredicto del Tribunal del Jurado recogido por la Sentencia del Magistrado-Presidente, como autor de un delito de asesinato y no de simple homicidio como parece solicitar la defensa del condenado.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) y 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) , las costas de esta alzada han de imponerse al acusado apelante.