Sentencia de la Audiencia Provincial Barcelona, Sección 3ª, de 2 noviembre 2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 180/2009

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 205/2008

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE SABADELL

APELANTE:Rogelio

Magistrado Ponente

JOSÉ GRAU GASSÓ

SENTENCIA 928/2009

Ilmos. Srs.

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

D. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

Dña. MARIA JESUS MANZANO MESEGUER

Barcelona, a dos de noviembre del dos mil nueve.

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 180/2009, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 205/2008 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Sabadell, seguido por

dos delitos contra la seguridad del tráfico, en el que se dictó sentencia el día 2 de enero del año en curso. Ha sido parte apelanteRogelio ;

y parte apelada el Ministerio Fiscal.

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: "FALLO: Vista la normativa aplicada, así como los criterios jurídicos expuestos, DECIDO CONDENAR a donRogelio como autor de los siguientes delitos a las penas: 1. Por un delito contra la seguridad del tráfico a la pena de 7 meses de prisión con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagasex artículo 53 Cp , y la privación del derecho de conducir vehículos a motor y ciclomotor por tiempo de 3 años 2. Por un delito de desobediencia a la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. Se imponen las costas al acusado ".

La sentencia impugnada contiene el siguiente relato de hechos probados: Sobre las 23:30 horas del día 7 de mayo de 2004, el acusado, donRogelio , mayor de edad y con antecedentes penales, uno de ellos computables a efectos de reincidencia, pues fue condenado porsentencia de 29 de abril de 2004, dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Sabadell , firme el 4 de noviembre de 2003, causa 423/02, ejecutoria 315/2003, por un delito de conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas, a las penas de 5 meses de multa y 1 año y 6 meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, conducía el vehículo a motor, marca Hyundai, modelo Coupé, matrículaN-….-NF , con el consentimiento de su propietariaAdoracion , por el Paseo de Rubio i Ors, de la localidad de Sabadell, bajo los efectos de una ingestión precedente de bebidas alcohólicas, por lo que tenía mermadas sus facultades psicofísicas, con la consiguiente lentitud de reflejos, reducción de campo visual y alteraciones en la percepción, efectos que limitaban gravemente su aptitud para el manejo del citado vehículo a motor. Como consecuencia de ello el acusado efectuó su vehículo un derrapaje en la mencionada calle poniendo con ello en peligro la seguridad del tráfico. Apercibidas estas circunstancias por una patrulla de la Policía Local compuesta por los agentes de la Policía Local números NUM000 yNUM001 que se hallaba en las cercanías del lugar solicitó la detención del vehículo. Cuando los agentes se acercan al acusado observaron en éste síntomas de hallarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas tales como: ojos enrojecidos, dificultades para pronunciar, conversación embrollada, comportamiento compulsivo, estado de ánimo exaltado, andar en zig-zag, etc. Por todo ello es requerido para hacer la prueba de detección del grado de impregnación alcohólica siendo informado de sus derechos y de las consecuencias de su negativa. Inmediatamente después el acusado efectuó una primera prueba con carácter orientativo, dando como resultado 1,04 mg/l aire espirado a las 23:35 horas. A continuación los agentes indicaron al acusado que tenía que acompañarles a dependencias policiales para someterse a las pruebas de alcoholemia lo que el acusado se negó. Cuando el mismo fue informado de las posibles consecuencias de su negativa el acusado mantuvo su postura diciendo expresamente: "tenéis razón, no debería conducir así, pero a ti también se te habrá ido la olla alguna vez".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de diez días por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal el traslado del mismo al resto de partes, por un plazo común de diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibida la causa en esta Sección Tercera de la Audiencia, a la que corresponde el conocimiento de los recursos procedentes de aquel Juzgado de lo Penal, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se me nombró magistrado ponente; y tras examinar la causa y los escritos presentados, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este Tribunal, quedando pendiente el Rollo para la deliberación y resolución del recurso, lo que se ha efectuado en el día de la fecha.

Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

El recurrente hace dos tipos de alegaciones distintas. En primer lugar, considera que la condena de una misma persona por los delitos previstos en losarts. 379.2 y 380 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777)quebranta el principio de non bis in idem que rige nuestro derecho penal. En segundo lugar, por entender que cuando el acusado no impugna el resultado de la primera prueba de alcoholemia, la negativa a realizar la segunda no puede considerarse constitutiva de un delito delart. 380 del Código Penal .

Por lo que se refiere al principio denominado de non bis in idem, entiende el recurrente que serían incompatibles la condena por conducción bajo los efectos del alcohol( artículo 379.2 del Código penal ) y la condena por negativa a someterse a pruebas de alcoholemia(artículo 380 del Código penal ), por cuanto ambas previsiones atenderían a tutelar la seguridad del tráfico. Ciertamente en otro tiempo la jurisprudencia menor no fue unánime en esta cuestión, y junto a la posición que puede estimarse mayoritaria, que admitía sin problemas la compatibilidad del castigo por ambas infracciones(Sentencias de las Audiencias Provinciales de Barcelona (6 de noviembre de 2003 (ARP 2003, 821)), Burgos (16 de marzo de 2004), Córdoba (12 de mayo de 2000), Girona (18 y 30 de septiembre y 8 y 15 de octubre de 2002, y 29 de marzo de 2005 (ARP 2005, 303))…) podían encontrarse resoluciones en el sentido de la tesis sostenida por el recurrente(Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid (Secc. 16ª) de 18 de octubre y 8 de noviembre de 2001, 14 de marzo, 23 de mayo y 23 de octubre de 2002 (ARP 2002, 822), 21 de abril, 24 de septiembre (ARP 2003, 750)y 29 de noviembre de 2003 ).

ElTribunal Constitucional, en la Sentencia nº 161/1997 (RTC 1997, 161), señaló que eran dos los bienes jurídicos protegidos por el antiguo delito delart. 380 -el orden público, por una parte, y la seguridad del tráfico, por otra; aunque insistiendo en que no pueden comprenderse por separado para dar una explicación satisfactoria al precepto analizado-; y no entró en la cuestión de si es elemento típico o no la previa detección de indicios de afectación del conductor por el consumo de sustancias. Extremo que no es en absoluto irrelevante para la cuestión que nos ocupa, toda vez que en la medida en que la previa afectación etílica -o por otros tóxicos- sea presupuesto del delito de negativa a someterse a pruebas de detección y pueda considerarse elemento del mismo cabrá plantear que se esté castigando un mismo hecho si se condena también por el delito de conducción bajo la influencia de tóxicos (con los matices que más adelante se exponen); mientras que si cualquier control preventivo sin constatación de indicios de impregnación etílica o consumo de tóxicos puede permitir un castigo por vía de la negativa a realizar las pruebas, cuando además se demuestre que se ha conducido en estas condiciones nada obstará a aplicar ambos preceptos.

La compatibilidad del castigo simultáneo por las previsiones de los actualesarts. 379.2 y 380 del Código penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777), pues, debe estudiarse partiendo de que el primero castiga el riesgo generado por una conducción tras efectiva ingesta alcohólica que deja sentir su influencia; mientras que el segundo castiga la negativa a someterse a pruebas de análisis tóxico preceptivas cuando existen indicios de que pueda concurrir esta influencia. Y, dado que no se requiere que realmente concurra, no se castiga en este último por el riesgo generado con la conducción propia (que podía no existir), sino por el riesgo general al que se contribuye al estorbar la práctica de las pruebas de alcoholemia. Si este contenido de injusto justifica una pena como la prevista en elprecepto podrá ser objeto de merecida discusión, pero desde las SSTC 161 (RTC 1997, 161)y 234 de 1997 (RTC 1997, 234)resulta claro que no constituye vicio de inconstitucionalidad por falta de proporcionalidad.

Pues bien, aunque ambos preceptos comparten como objeto de tutela la seguridad vial, es preciso reconocer que ni esto supone una coincidencia total de objeto (en elart. 383 se añade la protección del orden público, por más que éste deba definirse, en relación al precepto que nos ocupa, relacionando la función de los agentes de la autoridad con la prevención en materia de tráfico rodado), ni fundamentalmente estamos ante la misma afectación del bien jurídico. El bis in idem requiere una identidad de fundamento que no se satisface con la referencia al mismo bien jurídico, sino que precisa que se esté reaccionando ante la misma forma de afectar a éste; y es claro que en el supuesto que nos ocupa esto no sucede, toda vez que elart. 379.2 reacciona frente al peligro generado por el propio sujeto con su conducción en estado de intoxicación, y elart. 380 reacciona frente al peligro general que se sigue de la no sumisión de los conductores a controles de alcoholemia o análogos. Prueba de ello es que la condena por la previsión delart. 380 no exige acreditar efectiva intoxicación etílica -más allá de indicios indirectos, como puede ser la mera participación activa en un accidente o algún comportamiento aislado que induzca a requerir la sumisión a la prueba- y que de hecho la demostración de que la intoxicación no existía no enervaría su eficacia; mal podría, por otra parte, justificarse que el mismo peligro, demostrado, diera lugar a menor pena(art. 379.2 ) y meramente presunto sin corroboración incrementara su castigo(art. 380 ).

Por lo que se refiere a la segunda alegación formulada por el recurrente, es decir, entendiendo que cuando no se cuestiona el resultado de la primera prueba no puede castigarse la negativa del acusado a realizar la segunda, también existen dos posturas claramente diferenciadas en la jurisprudencia de la Audiencias Provinciales. Así, laSentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 5 de noviembre del año 2008(PROV 2009, 134217)considera que la postura mantenida por el recurrente es contraria a lo dispuesto en elartículo 23.1 del Reglamento General de Circulación (RCL 1992, 219, 590), que establece lo siguiente: "Si el resultado de la prueba practicada diera un grado de impregnación alcohólica superior a 0,5 gramos de alcohol por litro de sangre o a 0,25 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, o al previsto para determinados conductores en elartículo 20 , aun sin alcanzar estos límites, presentara la persona examinada síntomas evidentes de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas, el agente someterá al interesado, para una mayor garantía y a efecto de contraste, a la práctica de una segunda prueba de detección alcohólica por el aire espirado, mediante un procedimiento similar al que sirvió para efectuar la primera prueba, de lo que habrá de informarle previamente". El carácter imperativo del tiempo verbal utilizado "someterá", no ofrece duda acerca de la obligatoriedad de practicar la segunda prueba, en los supuestos a que se refiere, y contrasta con el carácter facultativo de los análisis de sangre, orina o análogos, cuya práctica se configura como un derecho de la persona sometida a examen, del que deberá ser puntualmente informada por el agente que practique la prueba.

En definitiva, aunque la segunda prueba tenga por objeto contrastar y garantizar los resultados de la primera, su realización no es facultativa para el interesado, ni para el agente interviniente, en los casos en que existen indicios de impregnación alcohólica, pues, como se ha argumentado en relación con el delito delartículo 379 del Código Penal , no basta con la ingesta de alcohol o tóxicos para cometer el delito, sino que es preciso acreditar la influencia de dicha ingesta en la conducción y una de las vías para ello es la constatación de una tasa de alcohol por encima de determinados niveles. Esta interpretación resulta congruente con la propia dicción delartículo 380 del Código Penal , que habla de "pruebas (en plural) legalmente establecidas para la comprobación de los hechos".

Por el contrario, laSentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao de fecha 5 de junio del año 2007 entiende que la negativa que sanciona elart. 380 del Código Penal lo es de encubrimiento o solapamiento de la existencia de un delito definido en elart. 379 del Código Penal , y recuerda que elart 380 del Código Penal se refiere "a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de los hechos descritos en el artículo anterior" y considera que conforme a lo establecido en el Reglamento General de Circulación para la aplicación y desarrollo del texto articulado de laLey sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, resulta que la segunda medición es contraste de la primera, esto es, como garantía incluso para el propio sometido a la misma y así elart 23.1 del Reglamento General de Circulación tras referirse a que el resultado de la inicial sea superior al establecido establece que "el agente someterá al interesado, para una mayor garantía y a efecto de contraste, a la práctica de una segunda prueba de detección alcohólica por el aire espirado, mediante un procedimiento similar al que sirvió para efectuar la primera prueba…", concluyendo que en los casos de negativa a realizar la segunda prueba mal puede darse el encubrimiento de la conducción bajo los efectos del alcohol cuando alguna medición se ha efectuado, pudiendo obedecer la renuencia a diversos motivos y, entre los hipotéticos, a la plena aceptación del sometido a ella del resultado de la única practicada.

La misma resolución recuerda que laSTS de 22 de marzo de 2002 (RJ 2002, 4207)hace mención a que basta la mera desatención (total o parcial) al mandato para hacer aparecer el delito, pero pese a ello afirma que únicamente cuando quien se sustraiga, por su propia voluntad, a la segunda medición invoca posteriormente la irregularidad de la prueba alcoholimétrica, cuestionando su resultado, ofrece esa conducta de fraude que la doctrina legal integra en el delito de desobediencia.

Esta Sección de la Audiencia Provincial, con anterioridad a la última reforma delCódigo Penal sobre los delitos contra la seguridad vial, había dictado alguna resolución en favor de ésta segunda postura jurisprudencial, pero lo cierto es que la misma no es aplicable al presente caso por dos razones. En primer lugar, porque la única prueba que realizó el recurrente fue orientativa, sin que se tratara de una prueba evidencial, por lo que, en sentido estricto, no se realizó ninguna de las pruebas reguladas en elReglamento General de la Circulación. En segundo lugar, porque no consta en las actuaciones que el ahora recurrente aceptara el resultado de la prueba practicada. Ni en su declaración a presencia judicial, ni en el escrito de defensa reconoce que el resultado de la prueba fuera el que se declara probado en la sentencia, por lo que no nos encontramos ante un supuesto de renuncia a la segunda prueba por aceptación del resultado obtenido con la primera prueba.

En tercer lugar, el recurrente entiende que se ha aplicado indebidamente el tipo penal delart. 379 del Código Penal , toda vez que el mismo exige una puesta en peligro concreto del bien jurídico protegido, debiendo acreditarse que la ingesta de las bebidas alcohólicas influyó en la conducción del vehículo.

En la clasificación de los delitos, la doctrina suele atender al grado de intensidad del ataque al bien jurídico para distinguir los delitos de lesión de los delitos de peligro y dentro de éstos últimos se ha distinguido entre delitos de peligro concreto y de peligro abstracto.

Para diferenciar una y otra clase de peligro, se debe atender al tipo de juicio de peligrosidad que requiere su aplicación. Así, en los tipos de peligro concreto, la peligrosidad se comprueba con arreglo a un juicio ex post, mediante el cual se constata que en las circunstancias del caso concreto se ha producido una situación de riesgo para un objeto de la realidad identificable con el bien jurídicamente protegido. En cambio, en los tipos de peligro abstracto, estamos ante una peligrosidad conjeturada mediante un juicio ex ante. En estos casos, el legislador, fundándose en una máxima de experiencia, valora una determinada conducta como peligrosa al margen de que, en las circunstancias del caso concreto, produzca una verdadera situación de riesgo. Por este motivo, la doctrina mayoritaria afirma que en los delitos de peligro abstracto, la peligrosidad es el motivo de la tipificación pero no elemento del tipo, pues no es necesaria la constatación de una concreta situación de riesgo para los bienes jurídicos protegidos

No obstante, entre los delitos de peligro abstracto, se encuentran ciertos supuestos donde la peligrosidad de la conducta, sin llegar a comprometer concretos objetos portadores de los bienes protegidos, sí que se encuentra incorporada al tipo mediante la descripción de los elementos que la hacen apta para entrañar ese riesgo en el caso concreto, y que por eso se han llamado delitos de peligro hipotético o posible

Hoy es dominante la opinión de que el delito delart. 379 del Código Penal (vigente en el momento de ocurrir los hechos objeto del presente enjuiciamiento), tras las primeras dudas doctrinales y jurisprudenciales, pertenece a esta última categoría de delitos de peligro abstracto hipotético. La descripción típica no se limita a incorporar una conducta que el legislador considera generalmente apta para hacer peligrar los bienes jurídicos mediatamente tutelados sino que incorpora un elemento de peligrosidad real. El peligro abstracto habría sido mero motivo o razón del castigo penal si el delito hubiera consistido en la mera superación de la tasa de alcohol permitida en sangre o aire espirado, pero el legislador ha construido un verdadero injusto de peligrosidad al exigir que las sustancias típicas previamente ingeridas influyan efectivamente sobre el conductor del vehículo.

Ahora bien, la influencia determinante del riesgo real tipificado es exclusivamente la que se produce sobre las facultades psicofísicas del conductor, sin que el tipo exija que la afectación se traduzca en una conducción anómala o irregular –lo que, evidentemente, no impide que una conducción de esta naturaleza sea un indicio especialmente valioso de esa minuscapacidad del conductor–.

Es suficiente, como en el presente, que existan signos somáticos externos de la disminución de las capacidades psicofísicas para que quede probado el elemento de peligrosidad tipificado y con mayor razón cuando se concluye que el conductor derrapó con su ciclomotor debido a dichas condiciones psicofísicas, sin que se aprecie ningún error o falta de razonabilidad en el juicio de inferencia efectuado por el Juez de instancia, razón por la que éste motivo de apelación tampoco puede prosperar.

En cuarto lugar, el recurrente considera desproporcionada la pena de tres años de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores. La duración de dicha pena en elart. 379 es de mas de uno y hasta cuatro años y teniendo en cuenta que se ha apreciado la agravante de reincidencia debía imponerse dicha pena en su mitas superior, es decir, entre dos años y medio y cuatro años, sin que a la vista de las circunstancias expuestas por el Magistrado de instancia pueda considerarse desproporcionada la imposición de tres años de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.

Por último, el recurrente considera excesiva la cuota diaria de diez euros fijada en la sentencia de instancia para la pena de multa impuesta, pero lo cierto es que dicha suma se adecua a los parámetros admitidos por jurisprudencia reiterada delTribunal Supremo. En este sentido, en una Sentencia reciente de fecha 28 de abril del año en curso, la Sala Segunda del Tribunal Supremo vuelve a reiterar que "es evidente que a diferencia de la extensión o duración de la pena de multa que debe atender a las circunstancias modificativas y a las circunstancias del hecho y del culpable(art. 66-6 C.P .) a la hora de fijar la cuota diaria de la misma hemos de tomar como referencia legal la "situación económica del reo teniendo en cuenta exclusivamente su posición económica, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo(art. 50-5 C.P .)". Por otro lado es incuestionable la obligación de motivar las resoluciones y decisiones judiciales, al objeto de evitar cualquier arbitrariedad, para que la sociedad conozca la justificación ofrecida por el tribunal y la parte afectada pueda combatir las razones dadas si no se ajustan a la realidad o le perjudican. Este Tribunal tiene dicho que, ante la frecuente carencia de datos para fijar estas cuotas, su señalamiento debe estar presidido por la moderación, entendiendo que cantidades sobre los 6 euros e incluso 12, son usuales y módicas, ante los repetidos déficit probatorios, siempre que no se acredite la concurrencia de situaciones de indigencia, a las que estarían reservadas cifras inferiores a los 6 euros".

En consecuencia, dado que la cuota fijada en la sentencia de instancia esta dentro de los márgenes a los que hace referencia el Tribunal Supremo, tampoco puede prosperar dicho motivo de impugnación.

SEGUNDO Costas procesales.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada(arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16)).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal deRogelio , contra lasentencia dictada el día 2 de enero del año en curso por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Sabadell, en el Procedimiento Abreviado nº 205/2008 , seguido por sendos delitos contra la seguridad del tráfico, CONFIRMAMOS dicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 2 de Sabadell del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.