Sentencia Tribunal Supremonúm. 1114/2006 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 14 noviembre

En la Villa de Madrid, a catorce de noviembre de dos mil seis.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el Ministerio Fiscal y por Juan Miguel, representado por la Procuradora Sra. Díez Espi, contra sentencia de la Audiencia Nacional, que le condenó por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO El Juzgado Central de Instrucción núm. 5 incoó procedimiento abreviado número 23/03 contra Juan Miguel, Felipe, Pedro, Luis Antonio y Braulio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional que con fecha 25 de noviembre de 2005 ( PROV 200662545) dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"El 19 de octubre de 1999, el Consejo de Administración del Banco Bilbao Vizcaya, SA; -en adelante BBV- aprobó el proyecto de fusión por absorción de la entidad Argentaria Caja Postal Banco Hipotecario, SA, en adelante, -Argentaria-.

De acuerdo con el citado proyecto, el Consejo de Administración, aprobó un régimen específico y transitorio de los órganos sociales de la compañía resultante de la fusión a contar desde que la misma inscribiera en el Registro Mercantil el propio Acuerdo de Fusión, lo cual tuvo lugar el 28 de enero de 2000 y hasta que tuviera lugar la celebración de la Junta Ordinaria en la que se aprobarían las cuentas anuales de la sociedad resultante (BBVA, SA); pactándose, entre otros acuerdos, que el Consejo de Administración de la nueva sociedad fusionada estaría compuesto por 19 consejeros pertenecientes con anterioridad al BBV y 14 consejeros provenientes de Argentaria.

La operación de fusión entre ambas entidades financieras implicaba la adopción, por ambas, de una serie de acuerdos en todos los ámbitos de su actuación que fueron recogidos en sus líneas matrices, en el citado Proyecto de fusión y, entre ellos, el relativo a la retribución de los miembros del nuevo Consejo según aparece en el acta de sesión el propio Consejo de Administración del B.B.V. del citado día 19 de octubre de 1999 que en su apartado II y bajo la rúbrica de "Menciones exigidas por el art. 236 de la L.S.A"., contenía la cláusula G) que bajo el título de: Ventajas textualmente dice: "No se atribuirán ninguna clase de ventajas en la sociedad absorbente a los expertos independientes que intervengan en el proyecto de fusión ni a los administradores de las sociedades que se fusionan".

Bajo esta premisa, el acusado D. Juan Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales en su condición de Presidente del B.B.V y D. Ramón en su condición de Presidente de Argentaria durante este período transitorio, -principios de 2000-, buscaron una fórmula que permitiera armonizar las diferencias de sistemas y remuneraciones que regían en cada uno de los bancos hasta ese momento, habida cuenta de que la diferencia entre los emolumentos que percibían los Consejeros de Argentaria, -que había pertenecido anteriormente a la banca pública- eran, aproximadamente, un 30% inferiores a los que percibían los Consejeros del BBV, llegándose finalmente al acuerdo entre ambos Presidentes de que las retribuciones de los miembros del Consejo del B.B.V sufrirían una rebaja aproximada de un 30% mientras que las nóminas de los Consejeros provenientes de Argentaria tendrían un incremento equivalente, llegándose así a igualar totalmente los emolumentos de los Consejeros de uno u otro Banco.

Una vez que ambos presidentes llegaron al acuerdo acerca de la identidad absoluta de retribuciones de los Consejeros cualquiera que fuera su procedencia, era necesario convenir el sistema retributivo.

A tal efecto, el 28 de enero de 2000 tuvo lugar la primera reunión del Consejo de Administración de la entidad fusionada BBVA y entre otros temas resulta de interés destacar dos apartados contemplados en el orden del día: el de la creación de la Comisión de retribuciones (apartado 6º del acta) y el otorgamiento de poderes, entre otros, al Sr. Juan Miguel (apartado 8º del acta).

En relación al primer apartado, se constituyó la Comisión de retribuciones con competencia para informar sobre las retribuciones de los miembros del Consejo de Administración y de la Alta Dirección del Banco integrada, además de los dos Presidentes, por los Consejeros siguientes: D. Marco Antonio (procedente de Argentaria), y D. Jesús y el acusado D. Felipe, mayor de edad, sin antecedentes penales (procedentes del BBV).

En relación al segundo aspecto, se acordaba otorgar a D. Juan Miguel, con carácter solidario, para actuar en nombre y representación del BBVA, SA amplísimos poderes para actuar en defensa de los intereses sociales.

La Comisión de retribuciones se reunió, por primera vez, el 15 de marzo de 2000 y tras comprobar que los sistemas retributivos de las dos entidades eran diferentes, optaron por el seguido, hasta entonces, por el BBV introduciendo las modificaciones cuantitativas que se consideraron oportunas para armonizar el conjunto de las retribuciones que tenían antes de la fusión los Consejeros de uno y otro Banco; modificaciones que como se ha indicado anteriormente se concretaban, aproximadamente, en un incremento de un 30% de las retribuciones para los Consejeros provenientes de Argentaria, y una disminución aproximada de un 30%, para las retribuciones de los Consejeros provenientes del B.B.V.

El sistema retributivo definitivamente acogido para la entidad fusionada era el que existía con anterioridad a la fusión en el BBV que, a su vez, estaba integrado por dos conceptos: a) una retribución fija, b) dietas por asistencia a las sesiones del Consejo, Comisión Delegada Permanente, Comisiones y Comités del Consejo y Comisión de Control; sin perjuicio del mantenimiento del fondo de previsión de Consejeros.

La citada propuesta fue elevada a la Comisión Delegada Permanente que se reunió el 20 de marzo de 2000 y a la que pertenecían, entre otros. los dos Copresidentes, el acusado D. Juan Miguel y D. Ramón, y el Consejero ahora acusado D. Felipe, propuesta que fue aceptada y, como tal, trasladada a la reunión del Consejo de Administración que la aceptó en la reunión del citado organismo que tuvo lugar el 21 de marzo de 2000.

Una vez que los Consejeros del BBV tuvieron conocimiento de la disminución de las retribuciones creó cierto malestar entre los afectados y en su, hasta entonces, Presidente Sr. Juan Miguel.

Consecuencia de lo anterior, D. Juan Miguel, con objeto de compensar tal diferencia económica y obviando así el acuerdo al que había llegado en el propio Proyecto de Fusión y especialmente en conversaciones mantenidas con D. Ramón sobre la igualdad retributiva entre todos los Consejeros cualquiera que fuera su procedencia, decidió constituir a su favor y a favor de aquellos provenientes del BBV unos fondos de inversión o planes de pensiones con la firma American Life Insurance Co.- Alico, en lo sucesivo-, con sede en Wilmington, estado de Delaware, U.S.A.

A tal efecto, el acusado D. Juan Miguel faltando al citado acuerdo sobre la igualdad de las retribuciones de todos los Consejeros y, al margen de cualquier acuerdo societario sobre el particular, pensó proceder a la citada compensación económica a través de los fondos propiedad del BBV existentes en la Isla de Yersey no incluidos en los registros contables oficiales y cuya existencia era conocida sólo por algunas personas pertenecientes al BBV y absolutamente desconocida para los nuevos socios de Argentaria.

Los citados fondos provenían, a su vez, del Trust 532 que se constituyó para recibir los beneficios de la compra de acciones de Argentaria por parte del BBV en años anteriores, compra que obtuvo una importantísima plusvalía a favor del BBV que se ingresó en la filial que el BBV poseía en Jersey, denominada "BBV Privanza Bank", creándose al efecto una sociedad, de nombre Sharington encargada de gestionar el Trust 532 y del que era beneficiario el propio BBV, figurando como apoderados mancomunados del Trust 532 los acusados Luis Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales y Braulio, mayor de edad y sin antecedentes penales.

Una vez que el acusado, D. Juan Miguel, se percató de la viabilidad de sacar dinero de los citados fondos extracontables, se puso en contacto con el también acusado Pedro, mayor de edad y sin antecedentes penales que ostentaba la condición de Secretario no Consejero del B.B.V a finales de 1999 y principios de 2000, cargo en el que se jubiló en febrero del citado año y, como tal, actuó como secretario de la Junta de Fusión de tal forma que, conocía perfectamente no sólo la merma de retribuciones que la fusión suponía para los Consejeros, sino los acuerdos sobre la paridad retributiva que en nada le afectaban.

Con anterioridad a la citada fecha, el Sr. Juan Miguel, aprovechando que el Sr. Pedro se había encargado aproximadamente desde 1982 de la contratación de planes de pensiones o fondos de inversión a favor de los administradores del BBV con A.L.I.C.O, solicitó su colaboración a favor de constituir unos nuevos fondos con la citada entidad aseguradora que compensaran la merma de retribuciones que iban a sufrir por él mismo y por los Consejeros del BBV después de la fusión, haciéndole entrega de una lista de los Consejeros que iban a ser compensados y de las cantidades que debía percibir cada uno, teniendo en cuenta para ello lo que había percibido cada Consejero el año anterior y lo que les faltaba para su jubilación, indicando el Sr. Juan Miguel al Sr. Pedro que añadiera su nombre en la citada lista de beneficiarios en la que figuraba una cantidad señalada por el propio Sr. Juan Miguel, lista que además incluía al Consejero y ex Presidente Sr. Luis Andrés.

A tal fín, el Sr. Pedro se puso en contacto con la sede de A.L.I.C.O en América a quien le pidió un proyecto de fondo de inversión que le fue remitido en inglés y que el S. Concejo entregó al Sr. Juan Miguel quien, después de examinarlo, dio su aprobación como producto apto para llevar a cabo la compensación económica por parecerle un producto líquido y rentable.

Una vez que el Sr. Juan Miguel dió su aprobación, el Sr. Pedro se lo comunicó a su interlocutor en A.L.I.C.O, Sr. Salvador, quien se desplazó hasta Madrid con 22 pólizas o contratos, a fin de que fueran firmados por las personas designadas por el Sr. Juan Miguel.

Los citados contratos fueron firmados en la sede del propio Banco el 21 de marzo de 2000, aprovechando que el citado día había Consejo de Administración, de tal forma que si bien el Sr. Juan Miguel firmó su contrato en su despacho momentos antes del inicio del Consejo, el resto de los Consejeros beneficiados por los referidos contratos, así como determinadas personas que habían desempeñado cargos de responsabilidad en el B.B.V., que ya se encontraban en la propia reunión del Consejo iban siendo llamados individualmente por el ujier, ausentándose unos momentos para la firma de los dos ejemplares de la póliza, firmando, entre ellos, los Sres. Felipe y Pedro y quedando Salvador en remitir por coreo uno de los ejemplares firmados por la entidad aseguradora una vez que ésta hubiera recibido los fondos.

Los citados contactos incluían un folio parcialmente en blanco pero firmado por cada uno de los contratantes para el caso de resolución del contrato que quedó en poder de Alico.

Al mismo tiempo que el Sr. Juan Miguel comentó al Sr. Pedro la idea de compensar a los Consejeros del B.B.V por la pérdida de remuneración que experimentarían tras la fusión con Argentaria, el citado Sr. Juan Miguel, con objeto de dotar de contenido económico a las pólizas que iban a ser firmadas con Alico, se puso en contacto con los también acusados Luis Antonio y Braulio, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales.

Así, en primer lugar, el Sr. Pedro habló con el Sr. Luis Antonio, quien en los años 1999 y 2000 era Director de Inversiones de Activos del B.B.V. y como tal, tenía la condición de ejecutivo no consejero, por lo que su retribución no resultaba afectada por la fusión a quien le comentó que necesitaba su colaboración para hacer unos pagos a los Consejeros con cargo a los fondos extracontables de Jersey que integraban el Trust 532, fondos en los que sólo el Sr. Luis Antonio y el Sr. Braulio tenían firma mancomunada.

Con idéntico motivo, el Sr. Juan Miguel se puso en contacto telefónico entre los meses de febrero y marzo de 2000 con el Sr. Braulio quien se había prejubilado poco después de la fusión concretamente el 1 de diciembre de 1999 y se encontraba residiendo desde entonces en Bilbao, y quien había ostentado hasta finales del citado año 1999 el cargo de Director Financiero Adjunto, no ostentando la condición de alto cargo y, no siendo afectado, en modo alguno, por el Proyecto de fusión con Argentaria al que solicitó se desplazara a Madrid para que firmara unos documentos relativos al Trust 532 porque había que hacer unos pagos a los miembros del Consejo de Administración.

Como consecuencia de lo anterior los citados Sres. Luis Antonio y Braulio ordenaron a Alico el 27 de marzo de 2000 la transferencia de 19.244.187 dólares USA, equivalente a 3.278.016,325 pesetas; cifra a la que hay que sumar determinadas cantidades por comisiones de apertura, transferencia, y otras menores, ascendiendo el importe total a 19.267.721 dólares USA equivalente a 3.282025.060 de las antiguas pesetas; de la citada cantidad, en el contacto del acusado Sr. Juan Miguel con Alico figuraba la cifra de 2.982.558 dólares USA, equivalente a 508.042.965 ptas..; en el contrato del acusado Sr. Felipe figuraba la cantidad de 1.203.488 dólares USA, equivalente a 204.999.739 pesetas y en el del acusado Sr. Pedro, la cifra de 465.166 dólares USA, equivalente a 70.235.446 pesetas.

En septiembre del 2000, el Sr. Juan Miguel comentó al Sr. Ramón que había unas cuentas extracontables del anterior BBV en el extranjero, indicándole que su importe ascendía a varios miles; ante tal noticia, el Sr. Ramón exigió al Sr. Juan Miguel que ese dinero se reintegrara y constara en la contabilidad del banco; el 28 de diciembre del mismo año, tuvo lugar otra reunión entre ambos copresidentes en el que el Sr. Ramón vuelve a exigir al Sr. Juan Miguel la contabilización del dinero que el B.B.V. tenía en el extranjero, esta nueva entrevista dio lugar a que el Sr. Juan Miguel comunicara a los acusados Felipe y Concejo y al resto de los Consejeros beneficiarios la necesidad de devolver los fondos ingresados en Alico que se contabilizaron el 31 de diciembre de 2000; a tal fin, los Sres. Pedro y Braulio viajaron a primeros de enero de 2001 a Nueva York donde conforme a las instrucciones de cancelación que habían firmado los respectivos beneficiarios de cada una de las pólizas solicitaron la devolución de las sumas invertidas, lo que se llevó a cabo a través de una transferencia realizada el 9 de febrero de 2001, a través del Trust 750 en el que figuraban como apoderados mancomunados los acusados Sres. Luis Antonio y Braulio.

El 19 de enero de 2001 los Sres. Juan Miguel y Ramón acudieron al Banco de España donde el Sr. Juan Miguel puso en conocimiento del Gobernador del Banco de España la existencia de fondos del B.B.V. no contabilizados, lo que motivó incoación del oportuno expediente por parte del Banco de España; más tarde el 25 de septiembre de 2001 los Sres. Juan Miguel y Ramón acompañados de un Consejero del B.B.V., tuvieron otra reunión con el Gobernador y Subgobernador del Banco de España que tenía por objeto aportar el informe elaborado por la Comisión de Control del Banco, reunión en la que por primera vez el Sr. Juan Miguel habló de los contratos con Alico.

El BBVA que no ha efectuado reclamación alguna en el presente procedimiento".

SEGUNDO La Audiencia de instancia ( PROV 200662545) dictó el siguiente pronunciamiento:

" Fallamos: Que Debemos Absolver Y Absolvemos A: Felipe, Pedro, Luis Antonio y Braulio, del delito de apropiación indebida del que eran acusados con declaración de oficio de las 4/5 partes de las costas.

Y Debemos De Condenar Y Condenamos Al Acusado: Juan Miguel como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, con las atenuantes de confesión y reparación del daño causado, a la pena de seis meses de prisión y multa de tres meses a razón de 300 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de 1/5 de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes, a quienes se hará saber las indicaciones que contiene el art. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( RCL 19851578, 2635) .

Una vez firme la presente sentencia, comuníquese a los efectos legales al Registro Central de Penados y Rebeldes".

TERCERO Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley Juan Miguel y por el Ministerio Fiscal, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO La representación del procesado y el Ministerio fiscal basan sus recursos en los siguientes motivos de casación:

A.- Recurso de Juan Miguel.-

I.-Al amparo del art. 852 LECrim ( LEG 188216) , en relación con el art. 5.4 LOPJ ( RCL 19851578, 2635) . Vulneración del art. 24.1 CE ( RCL 19782836) .

II y III.- Al amparo del art. 849.2 LECrim

IV.-Al amparo del art. 849.1 LECrim

V.-Al amparo del art. 849.1 LECrim Infracción del art. 14.1 CP ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777) , aplicación indebida del art. 252 CP. y falta de aplicación del art. 14.1 CP.

VI.-Al amparo del art. 849.1 LECrim, con falta de aplicación del art. 14.3 CP.

VII.-Al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim, por lesión del derecho garantizado en el art. 14 CE y aplicación indebida del art. 252 CP.

B.- Recurso del Ministerio Fiscal.-

Único. Al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación de los arts. 249, 250.6 y 252 CP. en relación con los arts. 27 y 28.b) CP.

QUINTO Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 8 de noviembre de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A Recurso de Juan Miguel

PRIMERO Los cuatro primeros motivos del recurso, basados en el art. 849.1º y 2º se contraen a la impugnación de la subsunción del hecho imputado al recurrente bajo el tipo del art. 252 CP ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777) . Esta subsunción es cuestionada desde diferentes ángulos.

La Defensa sostiene en el primer motivo que la interpretación de dicha norma legal por parte del Tribunal a quo es irrazonable y se basa en un error patente, pues ha partido de la identificación conceptual de las "ventajas" de las que habla el art. 235 LSA ( RCL 19892737 y RCL 1990, 206) con el de "retribución" y que, por lo tanto, ha llegado a entender la conducta del acusado como la "vulneración flagrante" del acuerdo celebrado por las sociedades mercantiles de la fusión, que erróneamente habría sido considerada como administración desleal. A juicio de la Defensa esta interpretación vulnera el art. 24.2 CE ( RCL 19782836) , invocando en este sentido las SSTC 256/2000 ( RTC 2000256) y 82/2001 ( RTC 200182) y otras.

Se sostiene además en el segundo motivo, por la vía del art. 849.2º LECr, que en la sentencia se comprueba una errónea interpretación de la prueba documental que determina "el alcance y contenido de las funciones otorgadas a la Comisión de Retribuciones, Comisión Delegada y Consejo de Administración de la entidad BBVA S.A". y que ello ha sido determinante de la afirmación incorrecta de la tipicidad en relación al tipo penal del art. 252 CP. Los documentos que apoyan este motivo segundo del recurso son: 1. el Acta de la reunión del Consejo de Administración de 28.1.2000 (f. 1362 de la pieza separada de documentación), donde se autorizó a ambos presidentes de las entidades de la fusión "amplísimos poderes" que les permitía "constituir fondos y planes de pensiones"; 2. Acta de la Comisión de Retribuciones celebrada el 15.3.2000 (f. 1262, t.4) en la que se adoptó el criterio de retribuciones de Consejeros vigente en el BBV; 3. Acta de la reunión del Consejo de Administración de 21.3.2000 (f. 1614 y ss. pieza separada de documentación) en la que se dispuso elevar el programa de retribuciones ligadas al aumento del valor de las acciones a la Junta General; 4. la Defensa señala asimismo que -como surge del f. 8256 (t. 26), las compensaciones otorgadas a los Consejeros que son la materia de esta causa "se instrumentaron a través de fondos de inversión o plan de pensiones, cuyas cláusulas constan a los folios 8281, 8282, 8289 y 8291. De todo ello se deduce que "si aquellas compensaciones debían ser tratadas -al igual que en el momento presente- de acuerdo con la naturaleza que les corresponde (..) su concesión no estaba sometida a una previa autorización o conocimiento de la Comisión de Retribuciones ni del Consejo de Administración" (p. 22 del recurso), aunque estaban supeditadas a la aprobación de la Junta General de Accionistas (loc. cit. p. 23) y que la eventual autorización puede también asumir la forma de un acto de ratificación "a posteriori" (loc. cit. p. 24). En suma, la Defensa estima que los documentos invocados revelan que la Audiencia ha cometido el error de "atribuir a las compensaciones efectuadas con cargo a los fondos de Alico la naturaleza correspondiente a las retribuciones exigiendo, además, el sometimiento del régimen de su concesión la previa autorización de la Comisión de Retribuciones y del Consejo".

En el tercer motivo del recurso se señala, por la vía del art. 849.2 LECr que es necesario incorporar al hecho probado que los fondos depositados en Alico fueron reintegrados, lo que se desprende del f. 15 (t.1) donde tal circunstancia se hace constar por el Servicio de Inspección del Banco de España, con lo que las disposiciones realizadas por el recurrente quedaron regularizadas contablemente antes de que se formularan las cuentas anuales correspondientes al ejercicio del año 2000.

Por último en el cuarto motivo se afirma la infracción del art. 252 CP porque no es correcto estimar la existencia de un acto de disposición cuando dicho acto depende de una aprobación posterior por la Junta General de Accionistas. Los Defensores se remiten a afirmaciones contenida en la sentencia en las que se expresa la necesidad de que los contratos con Alico estaban sujetos a la aprobación de los órganos sociales, lo que se deduce de haber sido realizados "a cuenta". En este sentido se afirma que el "acto de disposición patrimonial debe cumplir dos requisitos (..): que suponga la expresión del incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver" y que el autor "actúe con el dolo referido a tal circunstancia (matiz que clásicamente se ha identificado con como el animus rem sibi habendi)". De todo ello se extrae la conclusión que "en la medida en la que el acto de disposición (..) estaba supeditado a la aprobación de la Junta General de Accionistas, y en tanto en cuanto los fondos se devolvieron antes de que acaeciese o tuviese lugar el acto societario (..) el referido acto no puede ser calificado como acto típico a los efectos prevenidos en el art. 252 CP". (p. 40 del recurso).

El motivo cuarto motivo debe ser estimado.

1. La Sala estima que los motivos del recurso basados en el art. 849. 2º LECr no son atendibles, dado que se refieren a documentos que de una u otra manera han sido incorporados a la sentencia, sea en los hechos probados o en los fundamentos jurídicos, como cuestiones de hecho. En todo caso, en los motivos primero y tercero lo que se pretende acreditar no se considera relevante para la modificación del fallo y, en lo que concierne al motivo segundo, se refiere a un documento que ha sido recogido en los fundamentos jurídicos.

2. La Sala estima necesario determinar los elementos del tipo de la administración desleal (de dinero) que según nuestra jurisprudencia coexiste en el texto del art. 252 CP con la apropiación indebida stricto sensu, dado que el recurrente considera que dicho texto ha sido interpretado de manera irrazonable e incurriendo en error patente.

El texto legal, se debe reconocer, es poco expresivo de los elementos del delito, que, en realidad, están contenidos sólo en forma implícita dentro de los términos "distrajere dinero" que el autor haya recibido en "administración". Consecuentemente, es necesario establecer a los efectos de la subsunción si la posición jurídica del autor correspondía a la de un administrador y, además, en qué consiste "distraer dinero".

Es sabido que sobre la esencia del delito de administración desleal la doctrina ha dado tres respuestas diferentes. La primera considera que la esencia del delito es el abuso del poder de disposición sobre el patrimonio ajeno. La segunda estima que se trata de la infracción de deber de velar por el patrimonio ajeno. Y la tercera se basa en el quebrantamiento de una relación de confianza, aunque ello no tenga base en la infracción de deberes emergentes de una relación jurídica concreta. En el derecho comparado europeo unas legislaciones (Austria/Suiza) admiten sólo la primera respuesta, mientras que otras (Alemania desde 1933, BGBl I, 295 [297]) han configurado dos tipos penales que se apoyan en la primera y en la tercera respuesta. Si bien en todos los casos existe una defraudación de los intereses del administrado, en la práctica las respuestas conducen a configuraciones del tipo más cerradas o más abiertas. Es tarea del Tribunal Supremo, por lo tanto, dar un sentido preciso a la "distracción de dinero" y fijar de esta manera el alcance del tipo penal. El derecho comparado y la opinión de la doctrina son, en este sentido, elementos sustanciales para la concreción del tipo.

De las tres posible respuestas la primera es la que resulta más adecuada al derecho vigente. En efecto, la referencia al administrador (en ciertos casos el comisionista [arts. 244 y ss. Ccom ( LEG 188521) ] puede ser equivalente) tiene especial relevancia, pues, en la mayoría de los casos, éste siempre asume su papel sobre la base de autorizaciones expresas, sobre todo cuando es un administrador de derecho. Se podría pensar que la mención del depósito podría dar lugar también a un tipo de quebrantamiento de una relación de confianza, pero, tal interpretación chocaría manifiestamente con los arts. 1761, 1767 y 1753 del Código Civil ( LEG 188927) y con los principios que rigen en materia de entrega de cosas fungibles.

Consecuentemente, la expresión "distraer dinero" debe ser entendida en el sentido tradicional de la noción de abuso de poderes otorgados por Ley o por un negocio jurídico para disponer sobre un patrimonio ajeno. La Ley requiere de esta manera que el administrador haya excedido los límites de su poder de disposición. En este sentido la doctrina de principios del siglo XX ya definía el delito de administración desleal de la misma forma y en términos aplicables en el derecho vigente, diciendo que "el tipo de la administración desleal puede ser definido, de la manera más amplia posible, como [el delito que comete] todo el que por disposición de la Ley o por un negocio jurídico está llamado a a disponer sobre un patrimonio ajeno, será culpable de administración desleal, cuando esta disposición lesione dolosamente los derecho del titular". De allí que la acción típica se concebía como "perjudicar antijurídicamente el patrimonio ajeno (..) y ello precisamente por medio del abuso de poder que le ha sido acordado".

Estos conceptos coinciden notablemente con la interpretación que nuestra jurisprudencia ya expuso en la sentencia del caso Argentia-Trust y más recientemente en la STS 841/2006, de 17.7.2006 ( RJ 20067697) , según la cual "la distracción se produce cuando el autor que ha recibido una cosa fungible dispone de ella más allá de lo que le autoriza el título de recepción, dándole un destino distinto al previsto, con vocación definitiva" (F. Jº 11º). Allí mismo se agrega que "cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles" se requiere que "el autor ejecute un acto de disposición sobre el (..) dinero recibido que resulte ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado".

Conceptos similares ha empleado la Audiencia cuando se refiere los poderes de los que gozaba el recurrente y afirma que "la distracción de dinero por parte del que quien tenía tales poderes se consuma cuando éste realiza disposiciones de fondos, actuando por encima de los límites finalísticos (sic) otorgados" (p. 26).

3. Aclarado el contenido del tipo penal cuya interpretación se impugna es posible analizar el caso objeto de este recurso. La Audiencia entendió que la disposición de dinero, afectado a una cuenta no contabilizada del Banco Bilbao Vizcaya, realizada por el recurrente para la constitución de fondos de pensiones a favor de Consejeros y un empleado se ha realizado en forma antijurídica, no obstante haber sido reintegrados al patrimonio del banco, porque tal disposición no estaba cubierta por los poderes otorgados al Presidente y porque era contrario al acuerdo de fusión suscrito por las dos entidades y sus consecuencias respecto de la remuneración de los Consejeros de ambas entidades.

La cuestión planteada por el recurrente en su primer motivo respecto de la confusión en la que habría incurrido la Audiencia al no distinguir entre "ventajas" y "retribuciones" es, a los efectos de la subsunción del hecho bajo el tipo del art. 252 CP, irrelevante. Se trate de "ventajas" o de "retribuciones" la situación es la misma: en uno y otro caso habrá una disposición de dinero y por lo tanto cualquiera de las dos realiza este elemento del tipo. Sin duda esta referencia se hace para evitar que la antijuridicidad de la disposición del dinero pueda ser basada en la aplicación del art. 235 LSA, que se menciona expresamente en el acuerdo de fusión, que la sentencia recurrida considera vulnerado.

a) La Audiencia, sin hacer referencia al art. 235 LSA, dado que la disposición de los fondos ocurrió una vez operada la fusión, estima que "tal 'compensación' suponía vulnerar el acuerdo de paridad retributiva mediante la distracción del dinero a su alcance" (p. 26). Asimismo estableció que la "consumación, en el presente supuesto, tiene lugar cuando el Sr. Juan Miguel dispuso de los fondos del Trust 532 ordenando a los también acusados, Sres. Luis Antonio y Braulio, para la realización de una transferencia (..) a favor de Alico, transferencia que se realizó el 27 de marzo de 2000" (p. 25). Agrega a estos argumentos que los poderes acordados por el Consejo de Administración el 28.1.2000 (cláusula 25 del acta) "sólo puede referirse a la constitución de planes y fondos de pensiones dentro del marco de la legislación vigente y dentro del negocio del banco (..); de forma que, en modo alguno esta facultad puede dar cobertura jurídica para actuaciones relacionadas con la retribución de administradores que son privativas del Consejo de Administración o que constituyen una 'gratificación' para personas jubiladas o en proceso de jubilación" (p. 23). De esta manera, fundamenta la infracción de los límites del mandato por el recurrente.

b) En la sentencia recurrida, sin embargo, no se niega, sino que se reconoce que el recurrente tenía amplísimos poderes "antes y después de la sesión" y menciona los que le fueron otorgados el 28 de enero de 2000 (f. 21), es decir, en todo caso antes de la transferencia a través de la cual se considera que se consumó la realización del tipo. La Defensa ha solicitado que este documento sea considerado por esta Sala apoyándose en el art. 849. 2º LECrim ( LEG 188216) , lo que resulta improcedente porque el documento está incorporado al cuerpo de la sentencia, al menos en parte. Sin embargo, la Sala ha recurrido al art. 899 LECr, dado lo poco explícita que es la sentencia recurrida al respecto. De esta manera ha podido comprobar que: 1. En la reunión del Consejo de Administración que el acta de 28 de enero de 2000 documenta estaban presentes los dos presidentes, señores Juan Miguel y Ramón (ver f. 1362). 2. Se trata de una reunión realizada una vez producida la fusión, dado que es la reunión de constitución del Consejo del BBVA, es decir, de la nueva entidad; 3. En el otorgamiento de poderes que consta en el capítulo 8º del acta, la cláusula 25ª dice, como bien lo señala la Audiencia: "Concertar, constituir, modificar y cancelar planes y fondos de pensiones, planes de pensiones combinados con seguros, bien para el personal empleado o respecto de no empleados de la entidad", con una serie de otras amplias facultades relacionadas con la entidad gestora etc.

c) Sin embargo, el Tribunal a quo ha estimado que el recurrente obró por encima de los límites de su poder, pues "el citado poder se ejerció fuera del contexto legal y estatutario; es decir, las facultades conferidas de acuerdo con el art. 128 LSA, deben ejercitarse, en primer lugar, en su condición de representante del BBVA, lo que previamente exige que el Consejo de Administración o la Junta le hayan autorizado expresamente y, en segundo término, el poder otorgado no es abstracto y desprovisto de causa, sino que sirve y debe tender al cumplimiento del objeto social delimitado en los estatutos y, en el presente supuesto, ni su actuación está acordada o respaldada en junta alguna, ni sirve a los fines de la sociedad, sino de unos pocos escogidos" (p. 21 y ste).

La Sala no comparte este punto de vista.

i) En primer lugar es evidente que si el recurrente tenía un poder para constituir fondos o planes de pensiones, actuaba como apoderado y ejerciendo una facultad concreta, expresamente acordada por el Consejo. La Audiencia no ha tenido en cuenta que las facultades del Consejo son, básicamente, delegables y, en todo caso no ha dado ningún fundamento para negar el carácter delegable de dichas facultades. En realidad, el art. 141 de la LSA concede al Consejo de Administración una amplia capacidad de delegación y la celebración de negocios jurídicos referentes a pensiones no forman parte de las indelegables. La citada cláusula 25ª, por otra parte, no hace referencia a las limitaciones que señala la Audiencia en la pg. 22 de la sentencia recurrida (previa autorización del Consejo de Administración) y, por lo tanto, esa decisión no tienen ni base legal, ni apoyo en el texto del poder. Dicho de otra manera: de acuerdo con esa cláusula el apoderado no debía solicitar ex ante autorización para ejercerla.

ii) En segundo lugar porque la Audiencia decide que el acto era contrario a los estatutos y a "la legislación vigente", sin mencionar una sola disposición ni del estatuto ni de la legislación vigente. En este sentido la legislación vigente no apoya una decisión semejante. En efecto, el art. 189. 3. LSA, referido a la cuenta de pérdidas y ganancias, se establece que los gastos de personal alcanza a sueldos, salarios y asimilados, así como sobre "cargas sociales, con mención separada de la que cubren las pensiones", lo que naturalmente permite concluir que estas cuestiones forman parte de la competencia delegable del Consejo, aunque deban ser luego aprobadas por la Junta General, según lo dispuesto por el art. 212 LSA. El problema, como se ve, es antes legal que estatutario y, por lo tanto, los hechos no resultan ni contrarios a la Ley ni al estatuto del BBVA. En otras palabras: la constitución de pensiones para el personal de la sociedad es un ámbito de decisiones lícitas que la Ley mercantil contempla expresamente.

iii) En tercer lugar porque la disposición de los bienes se produce meses después de que la nueva entidad resultante de la fusión acordara al recurrente los poderes que ejerció y que autorizaban la concertación de fondos o planes de pensiones. Se trata de poderes concedidos expresamente y personalmente al recurrente. En efecto, al folio 1379 se puede leer que "El Consejo adoptó por unanimidad los siguientes acuerdos: primero: Delegar en el Presidente de la Sociedad, D. Juan Miguel (..) con carácter solidario para actuar en nombre y representación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA y sin perjuicio de las atribuciones que le corresponden conforme a los Estatutos Sociales, las siguientes facultades: (..)" y entre ellas aparece la de la citada cláusula 25ª. Es evidente, entonces, que la constitución de fondos de pensiones estaba cubierta tanto por la Ley como por el poder.

iiii) A mayor abundamiento debemos señalar que también es de considerar, que el negocio jurídico celebrado con Alico era un acto que estaba garantizado por la responsabilidad solidaria del Presidente. Esta modalidad contractual, recogida en la cláusula 25º del poder otorgado, constituye un aseguramiento de la sociedad frente a los posibles excesos (no necesariamente dolosos) del apoderado, que también podría tener significación penal, puesto que la disposición de fondos estaba supeditada a una futura aprobación de la junta garantizada por la solidaridad del apoderado.

d) Queda por considerar si haber dispuesto de un fondo extracontable puede ser constitutivo de administración desleal en los términos del art. 252 CP. Se podría pensar que no haber ordenado la contabilización de los fondos podría constituir una infracción de deberes del administrador. La respuesta es negativa, pues la infracción no sería típica en relación al art. 252 CP. En primer lugar porque se ignora que de ese mismo hecho se haya derivado algún perjuicio para el Banco. Los fondos no estaban contabilizados, pero no habían salido del patrimonio del banco y, en todo caso, retornaron al mismo antes de ser sometido el hecho a la aprobación de la Junta. Se ignora, por otra parte, quién dispuso la constitución de tales fondos. De todos modos, el hecho no ha sido objeto de la acusación. Pero, además, se ignora también si de la constitución de tales fondos se ha derivado alguna responsabilidad, sea administrativa o de otro orden, que haya determinado un perjuicio patrimonial. Por lo tanto, no cabe pensar que disponer se los fondos no contabilizados en forma cubierta por el poder y asumiendo la responsabilidad solidaria por el apoderado para el caso de no aprobación de la disposición realizada por parte de la Junta, constituya por sí misma una distracción de dinero en el sentido del art. 252 CP.

B Recurso del Ministerio Fiscal

SEGUNDO El único motivo del recurso del Ministerio Fiscal se basa en el art. 849.1 LECrim ( LEG 188216) y en él se recurre contra la absolución de Pedro por infracción de los arts. 249, 250.6 y 252 CP ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777) , en relación con los arts. 27 y 28.b) del mismo texto.

El recurso debe ser desestimado.

La decisión respecto de la inexistencia del delito de administración desleal, imputado al otro recurrente bajo la forma de autoría, excluye la posibilidad de considerar cooperador necesario al acusado, dado que el sistema legal de la accesoriedad limitada requiere que el hecho principal sea típico, antijurídico y doloso, lo que obviamente no ocurre en el presente caso.

FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS:

1º Haber Lugar Al Recurso De Casación por infracción de Ley interpuesto por Juan Miguel contra sentencia dictada el día 25 de noviembre de 2005 ( PROV 200662545) por la Audiencia Nacional, en causa seguida contra el mismo y cuatro procesados más por un delito de apropiación indebida; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia declarando de oficio las costas ocasionadas en su recurso.

2º No Haber Lugar Al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la misma sentencia de la Audiencia Nacional.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Luis-Román Puerta Luis

En la Villa de Madrid, a catorce de noviembre de dos mil seis.

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, ha dictado, conforme a lo dispuesto en el art. 902 LECrim ( LEG 188216) , la siguiente sentencia en reemplazo de la núm. 52/2005 de la Audiencia Nacional, de 25 de noviembre de 2005 ( PROV 200662545) , en la causa seguida contra los procesados Juan Miguel, Felipe, Pedro, Luis Antonio y Braulio, (instruida por el Juzgado Central de Instrucción número 5 [sumario número 23/03 -PA]):

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 25 de noviembre de 2005 ( PROV 200662545) por la Audiencia Nacional.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.

FALLO

Fallamos: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al recurrente Juan Miguel del delito de apropiación indebida (art. 252 CP [ RCL 19953170 y RCL 1996, 777] ) por el que venía siendo acusado, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado en el presente procedimiento y declarando de oficio las costas de la instancia. Asimismo se mantienen los pronunciamientos de la sentencia casada no afectados por este fallo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.-Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.