Sentencia Tribunal Supremo, num. 1294/2013 25-03-2014

SENTENCIA Nº 237/2014

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Marzo de dos mil catorce.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1294/2013, interpuesto por la representación de D. AACM, como acusación particular, contra la sentencia dictada el 28 de mayo de 2013, por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla, en el Rollo de Sala Nº 725/2011, correspondiente al Procedimiento Sumario nº 1/2011 del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Sevilla, que ABSOLVIÓ al recurrido D. SBP, como autor responsable de un delito de encubrimiento, habiendo sido parte en el presente procedimiento como recurrente el acusador particular D. AACM, representado por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal, y como parte recurrida el acusado D. SBP, representado por la Procuradora Dª Concepción Hoyos Moliner; habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Sevilla, incoó Procedimiento Sumario con el nº 1/2011 en cuya causa la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 28 de Mayo de 2013, que contenía el siguiente Fallo:

"Absolvemos a D. SBP del delito de encubrimiento por el que venía acusado con declaración de las costas proporcionales de oficio.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, a la representación de la acusación particular, y personalmente al acusado y a su procurador, informándoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar ante este tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación practicada."

2.- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos: "Primero.- El procesado D. MCD, ya reseñado, sobre las 17,30 horas del día 24 de enero de 2009 se dirigió al domicilio de la menor Dª MCC, nacida el […], sito en la calle […] de esta capital, con la que mantenía desde hacia tiempo una relación de amistad.

Tras estar en una plaza situada en la barriada de Santa María de Ordaz, punto de encuentro habitual de la menor con sus amigos, en la que entre otros se hallaba D. FJGM, sobre las 19,15 hora Dª MC y D. MC se dirigieron en el ciclomotor del segundo al barrio de Triana, en el que había quedado la menor con un amigo.

Después de hablar con el amigo, Dª MC y D. MC sobre las 19'55 horas se dirigieron en el ciclomotor a una vivienda situada en la calle […] de Sevilla, en la que residía habitualmente el también procesado D. FJDM, ya reseñado, hermano de D. MC, donde este último pernoctaba solo de forma esporádica, ya que desde octubre de 2008 residía en una vivienda de la localidad de Camas en compañía de su novia y de los familiares de esta última.

Dª MC y D. MC llegaron al referido domicilio y en el mismo se encontraba D. FJDM, quien se ausentó en torno a las 20,40 horas.

Segundo.-Una vez solos en la vivienda de la calle León XIII Dª MC y D. MC por razones de la relación sentimental que mantuvieron en su día comenzaron a discutir en el dormitorio de D. MC.

En el transcurso de esa discusión verbal y estando de pié frente a frente D. MC cogió de repente un cenicero de una mesa, situada a su izquierda, y con un movimiento rápido y brusco con gran fuerza golpeó en la sien izquierda de Dª MC, quién cayó al suelo, boca arriba con la cabeza y cara ensangrentadas, debajo de la mesa el ordenador falleciendo de inmediato. El cenicero era de cristal grueso y cilíndrico.

D. MC tiró el cenicero ensangrentado en la colcha-sabana de la cama y comprobó que Dª MC estaba muerta colocándola en una de sus muñecas el tensiómetro.

En ese momento se presentó en la vivienda ya citada, en la que había quedado con anterioridad con D. MC y Dª MC, el entonces menor de edad D. FJGM, ya juzgado en la Jurisdicción de Menores y condenado por delito de encubrimiento en sentencia de 23 de marzo de 2009 confirmada por la Sección III de esta Audiencia el 20 de octubre del mismo año.

Tras hablar y discutir durante un rato qué hacer ante esta situación, D. MC y D. FJG decidieron hacer desaparecer el cadáver de Dª MC, así como todos sus efectos personales.

Entre los dos y con ayuda de al menos de un tercero desconocido colocaron el cadáver de Dª MC en una silla de ruedas, que usaba la madre fallecida de D. MC, y de esa manera lo sacaron de la vivienda haciendo desaparecer el cadáver en lugar que se desconoce. A continuación en hora y lugar indeterminados se separaron y mientras que el menor regresó a su barriada de Sevilla, adonde llegó alrededor de las 22'15, D. MC se fue a Camas, al domicilio de su novia al que llegó en torno a las 22'50 horas.

Tercero.-La acusada Dª MGM, ya reseñada y a la sazón novia de D. FJDM, llegó a la vivienda mencionada sobre las 00'01 horas del día 25 de enero de 2009, estudiando en el salón hasta las 02'01 horas de la madrugada, hora en la que se durmió en el dormitorio que compartía con el acusado D. FJ, cuando pernoctaba en el mismo. A las 04´00 horas se despertó por la llamada telefónica efectuada por D. FJDM para que le abriera la puerta del domicilio.

Cuarto.-D. FJDM, salió de su domicilio en torno a las 20'40 y se dirigió a casa de Dª RMª, su exmujer, para estar con ella y la hija común hasta que fue recogido a las 23'30 horas por Dª MGM, quién le llevó al bar de su propiedad "[…]", en el que estuvo trabajando hasta las 03'10 horas del día 25, desde donde se fue a un establecimiento de copas en la calle Albaida, regresando a su casa a las 4 horas.

Ya en su domicilio y a partir de las 04'22 horas D. FJDM comenzó a recibir llamadas a su teléfono móvil, llamadas que preguntaban sobre el paradero de Dª MC, afirmando los interlocutores que su hermano D. MC era la última persona con la que estuvo antes de desconocerse su paradero. Después de la primera llamada, D. FJ llamó por teléfono a su hermano D. MC pidiéndole explicaciones sobre estas llamadas e instándole a que de inmediato llamara a la chica y fuera a la calle León XIII.

Quinto.-Sobre las 05'00 horas de la mañana de ese día llegó a la vivienda de León XIII D. MC, quién dijo a su hermano que había dejado a la menor mencionada sobre las 21´30 horas del día anterior cerca del portal de su domicilio. Sobre las 05'20 horas se personaron en el piso varias personas, entre ellas Dª SG y el también acusado D. SBP, ya reseñado, preguntando por Dª MC.

El acusado D. SBP estuvo ininterrumpidamente en Montequinto, barriada de Dos Hermanas, desde las 12 horas de la mañana del día 24 de enero hasta aproximadamente las 02'20 horas del día 25 de enero de 2009. En un autobús de la empresa […] se trasladó a Sevilla y llegó al Prado de San Sebastián de Sevilla entre las 2'40 y las 3 horas, y a su domicilio, sito en la calle […], antes de las 3´35 horas.

Sexto.-El acusado D. SBP carece de antecedentes penales y estuvo privado de libertad del 14 de febrero al 10 de diciembre de 2009."

3.- Notificada la sentencia a las partes, la representación de la acusación particular D. ACM, anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 10 de Junio de 2013, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4.- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 27 de Junio de 2013, el Procurador D. Luciano Rosch Nadal, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero.-Se formula por vulneración de precepto constitucional, con base en el art 852 LECr. y nº 4º del art. 5 LOPJ, en relación con el art. 24 CE, derecho a la tutela judicial.

Segundo.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art 852 LECr, por haberse vulnerado el derecho a un juez imparcial, como parte del derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías, conforme al art 24 CE y 6.1 CEDH, aplicable en virtud del art. 10.2 CE.

Tercero.-Por quebrantamiento de forma, al amparo del art 851.1 LECr. por contradicción e incoherencia en el relato fáctico de extremos relevantes, no permitiéndose conocer con precisión qué es lo que el tribunal considera probado.

Cuarto.-Se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del art 851.2º LECr.

Quinto.-Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.6º LECr, al haberse dictado la sentencia por los tres magistrados recusados.

Sexto.-Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art 849 LECr, por inaplicación de los arts. 28 y 451 CP.

5.- El Ministerio Fiscal, y la representación del recurrido, por medio de escritos fechados el 17 de Septiembre de 2013, y el 1 de Octubre de 2013, respectivamente, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

6.- Por providencia de 20 de Febrero de 2014, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para VISTA, el pasado día 18 de Marzo de 2014, en cuya fecha se celebró, deliberando en su término la Sala con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.-El tercer motivo, que abordaremos con la preferencia que se deriva de los arts 901 bis a y bis b) LECr, se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del art 851.1 LECr. por contradicción e incoherencia en el relato fáctico de extremos relevantes, no permitiéndose conocer con precisión qué es lo que el tribunal considera probado.

1. Se alega que el tribunal de instancia para cumplir con el mandato impuesto por el TS. que anuló parcialmente su sentencia, debería haber analizado todo el material probatorio, y sin embargo, para llegar a la misma conclusión que llegó en su sentencia de 13 de enero de 2013 hace una valoración sesgada y parcial de las pruebas, refiriéndose expresamente a las declaraciones de los testigos DC y AT, y se obvian las declaraciones policiales autoinculpatorias de SB y la declaración de MC que sirve de base para la construcción de los Hechos Probados. Además la sentencia omite valoración, sobre determinados elementos que para las acusaciones desacreditan la inocencia de SB:

2. El art 851.1 de la LECr precisa que: "Podrá también interponerse el recurso de casación por la misma causa (quebrantamiento de forma): 1º .Cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos. O se consignen como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo".

Aunque el enunciado del motivo hace referencia a la contradicción e incoherencia en el relato fáctico, lo que tendría encaje en el texto legal, a pesar de no precisar tampoco en que párrafos concretos se daría la contradicción, el desarrollo del motivo discurre por otros linderos, deslizándose hacia cuestiones ajenas al mismo, tales como valoración de las pruebas.

Y, desde luego hay que recordar al respecto que la esencia de la contradicción fáctica consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal modo que una afirmación reste eficacia a la otra, al excluirse entre sí, produciéndose con ello una laguna en la fijación de los hechos (STS núm. 117/2007, de 13 de febrero). Ello supone que la contradicción ha de ser interna al hechos probado y de tal entidad que desemboque necesariamente en conclusiones insostenibles, de forma que los extremos fácticos a los que se atribuya el defecto se encuentren enfrentados, en oposición manifiesta, afectando además a hechos o circunstancias esenciales que influyan causalmente en el fallo, (STS núm. 16/2007, de 16 de enero).

En realidad lo que el recurso denuncia no es una contradicción gramatical, sino una contradicción conceptual, surgiendo la disparidad no entre lo que se dice en las distintas partes de los hechos declarados probados de la resolución recurrida, sino en lo que ésta afirma y los razonamientos que realiza el Tribunal al valorar la prueba, lo que no es objeto de la vía casacional utilizada y ha de ser analizado con más detalle en el motivo basado en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

3. Y si las referencias que hace el recurrente a determinadas faltas de pronunciamiento sobre ciertas llamadas realizada por Dña. EC, madre de MC, o sobre qué hizo SB a partir de la 2´00 horas pudieran hacer pensar en que, en realidad se está refiriendo al motivo previsto en el art 851.3º LECr, consistente en "no resolverse en la sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y de la defensa", hay que decir que es doctrina reiterada de esta Sala -por todas, SSTS num. 1.094/2.006, de 20 de octubre, y num. 1.008/2.006, de 19 de octubre- que el expresado motivo del recurso de casación presupone silenciar o no dar respuesta, positiva o negativa, explícita o implícita, a algún pedimento o pretensión jurídica formulada por las partes en sus calificaciones definitivas. Así, en la STS num. 2.026/2.002, de 2 de diciembre, se declara que la llamada «incongruencia omisiva » o «fallo corto » constituye un « vicio in iudicando» que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de examen y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada.

La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este « vicio in iudicando», las siguientes: 1) Que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas, y no sobre extremos de hecho; 2) Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que se trate de pretensiones en sentido propio, y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) Que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible esto último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución.

De acuerdo con lo expuesto, el vicio de incongruencia omisiva se produce cuando se omite, en la motivación requerida por los artículos 120.3 de la Constitución y 142 de la LECr y 248.3 de la LOPJ, la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación o en tiempo procesal oportuno, lo cual tampoco corresponde a las cuestiones fácticas que plantea el recurrente.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Segundo.-El cuarto motivo, que estudiaremos con la misma preferencia, se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del art 851.2º LECr.

1. El recurrente entiende que se ha dictado nueva sentencia sin hacer una verdadera revisión del primer pronunciamiento de la sala de instancia, tras su anulación por el Tribunal Supremo, limitándose a expresar que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, y que esto ha sucedido porque la actividad de las mismas no fue la adecuada, en sus conclusiones definitivas o informes orales. Cuando, en realidad, quedó acreditado que una vez que el menor habló por teléfono con S a las 21´24, es decir, ya fallecida MC, según la propia sentencia, éste último no solo no está posicionado telefónicamente en la franja horaria que va de las 21´30 a las 22´30, sino que en la misma franja estuvo sólo, desde que su antigua novia va a arreglarse, 21´30, hasta que llega a la hamburguesería, 22´30. Ello quedó probado en el acto de la vista con las declaraciones de los testigos de las acusaciones Sr. C y Sr. T, lo que descarta la sentencia de instancia.

2. El art 851.2º de la LECr, nos dice que: "Podrá también interponerse el recurso de casación por la misma causa(quebrantamiento de forma), cuando en la sentencia sólo se exprese que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultaren probados".

Pues bien, la jurisprudencia (Cfr. SSTS 643/2009, de 18 de junio; 24/2010 de 1 de febrero; y 1-12-2013, nº 1028/2013, entre otras) ha elaborado algunos parámetros interpretativos sobre tal motivo:

a) En las resoluciones judiciales han de constar los hechos que se estimen enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, con declaración expresa y terminante de los que se consideren acreditados.

b) La Sala es libre para redactar del modo que estime más acertado los acontecimientos que refute acreditados. Pero nada le exime de esa tarea esencial.

c) El juzgador no tiene obligación de transcribir en sus fallos la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones; sino solo los acreditados.

d) El vicio procesal existe no sólo cuando la carencia de hechos sea absoluta sino también cuando la sentencia se limita a declarar genéricamente que no están probados los hechos base de la acusación. Es necesario un relato en positivo. No basta una genérica negativa.

El art. 851.2 LECr sanciona, así pues, que la sentencia omita la premisa mayor de la labor de subsunción. Es componente esencial de una sentencia una descripción precisa, clara y terminante de los hechos que el Tribunal estima justificados de manera que proporcionen la base de la consiguiente calificación jurídica acerca de la tipicidad o atipicidad de los hechos relatados. La ausencia de toda narración deja sin soporte fáctico la decisión y sin apoyo la capacidad de discutir por vía de recurso la corrección del juicio jurídico. Cuando en los hechos probados se consignan los contenidos en las conclusiones definitivas de las acusaciones, añadiendo que no consta que los hechos se desarrollasen en esa forma, o precedidos de la fórmula "no ha quedado acreditado que…" la sentencia incurrirá en el defecto procesal analizado. No se pretende que la Sala refleje datos, extremos o acontecimientos cuya probanza no ha alcanzado cotas de acreditación suficiente para convencerla de su realidad. Pero es preciso fijar -aunque sean mínimos- los hechos que han sido probados a salvo los casos excepcionales y poco frecuentes (v.gr. nulidad de toda la actividad probatoria) en que nada puede reputarse acreditado. Es exigible y está en la esencia del derecho a la tutela efectiva, el deber del órgano judicial de exponer en términos positivos, con claridad y coherencia los hechos que se consideran probados. Constituyen la materia prima de una adecuada calificación jurídica, y en definitiva del pronunciamiento condenatorio o absolutorio.

Dice la STS 607/2010, de 30 de junio: "…el relato de hechos probados es la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora. Evidentemente deben formar parte del mismo, los datos relativos a los hechos relevantes penalmente con inclusión muy especialmente de aquellos que pueden modificar o hacer desaparecer alguno de los elementos del delito, comenzando por los supuestos de exclusión de la acción, continuando por las causas de justificación y las de exclusión de la imputabilidad, para terminar por los supuestos de exclusión de la punibilidad dentro de los que podemos incluir las excusas absolutorias, las conclusiones objetivas de punibilidad y la prescripción, todas estos elementos deben formar parte del "factum" porque todos ellos forman "la verdad judicial" obtenida por el tribunal.

La finalidad del legislador que introdujo este motivo por ley de 28-6- 33 fue evitar que en las sentencias sólo se transcribieran los hechos alegados por las acusaciones y a continuación se añadiera "hechos que no han resultado probados". Por ello, el precepto exige una declaración positiva, que se establezcan los hechos que se declaran probados, sin perjuicio de que en tal caso, pueda añadirse una declaración negativa indicando cuáles no han sido probados".

Y la antes citada STS 643/2009 reitera que limitarse a copiar la narración acusatoria añadiendo "sin que haya sido suficientemente probada" es práctica irregular y censurable: "..Consecuentemente como señala en STS 772/2001, de 8-5…el vicio casacional denunciado aparece en este caso de forma tan clara que, incluso la argumentación complementaria puede parecer superflua, una vez que es evidente que la sentencia recurrida ha eludido toda consignación de hechos probados. Sin embargo no hemos de renunciar -dado el aspecto pedagógico que la casación conlleva- a reseñar que esta Sala viene manteniendo la exigencia del relato de hechos probados para toda clase de sentencias, incluidas las absolutorias, al considerar como inadmisible corruptela las resoluciones de tal índole carentes de resultancia probatoria, sin que pueda suplirse esa omisión a través de datos fácticos contenidos en los fundamentos jurídicos.

3. El motivo esgrimido nada tiene que ver, por tanto, con su verdadero contenido, conforme a sus exigencias legales y jurisprudenciales. Como reseñamos -mediante su literal trascripción- en los antecedentes de esta resolución, existen unos hechos declarados probados redactados en positivo, en sus seis apartados (incluidos el quinto y el sexto donde hay referencia expresa al Sr. BP), que ocupan sus páginas 4 a 7, ambas inclusive. En realidad, el recurrente viene a insistir en su denuncia de sesgada valoración de la prueba y continuas referencias a las imprecisiones de las acusaciones, efectuadas por el tribunal de instancia.

La alegación es decididamente extravagante al motivo invocado, y por ello éste ha de ser desestimado.

Tercero.-El quinto motivo, que trataremos ahora igualmente, dice basarse también en quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.6º LEC., al haberse dictado la sentencia por los tres magistrados recusados.

1. El recurrente sostiene, en coincidencia con su propio motivo segundo, que en 6-2-2013 le fue notificada la STS de 29-1-2013 por la que se estimaba parcialmente el recurso de casación interpuesto contra la sentencia, que había sido dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla, en 13 de enero de 2012. Y que en 19-2-2013 la acusación particular presentó escrito por el que planteaba incidente de recusación contra los tres magistrados de la referida Sección Séptima, al considerar que concurría la causa prevista en el art 219.11 LOPJ, consistente en la pérdida de la imparcialidad mínima exigible para dictar nueva sentencia. Dicha recusación fue desestimada mediante auto de 15-4- 2013.

2. Dispone el art. 851.6º LECr, que: "Podrá también interponerse el recurso de casación por la misma causa(quebrantamiento de forma) cuando haya concurrido a dictar sentencia algún magistrado cuya recusación, intentada en tiempo y forma, y fundada en causa legal, se hubiese rechazado".

La doctrina de esta Sala (Cfr, SSTS de 5 de abril de 1898, 15 de marzo de 1927, 8 de marzo de 1956, 22 de abril de 1983 y 20 de enero de 1984, 21-2-2003, nº 246/2003, entre otras), ha esclarecido la significación, un tanto hermética, del número 6º del artículo 851, aclarando que dicho motivo de casación por quebrantamiento de forma podrá prosperar en los siguientes supuestos:

Primero.-Cuando concurran, a dictar sentencia, uno o más Magistrados cuya recusación, intentada en tiempo y forma, hubiese sido estimada;

Segundo.-Cuando concurran, a dictar sentencia, uno o más Magistrados cuya recusación, intentada en tiempo y forma, hubiera sido desestimada a pesar de ser procedente, y

Tercero.-Cuando no se hubiera tramitado la pieza separada de recusación pese a haberse intentado ésta en tiempo y forma aduciendo una causa legal, o se hubiere sustanciado dicha pieza por quien no fuese competente o bien sin respetar los trámites legales.

Como recuerda la doctrina constitucional (STC Pleno, S 22-07-2002, entre otras), para garantizar las apariencias de imparcialidad exigidas y reparar de forma preventiva las sospechas de parcialidad las partes gozan del derecho a recusar a aquellos Jueces en quienes estimen que concurren las causas legalmente tipificadas como circunstancias de privación de la idoneidad subjetiva o de las condiciones de imparcialidad y neutralidad.

Este derecho a formular recusaciones comprende, "en línea de principio, la necesidad de que la pretensión formulada se sustancie a través del proceso prevenido por la Ley con este fin y a que la cuestión así propuesta no sea enjuiciada por los mismos Jueces objeto de recusación, sino por aquellos otros a que la Ley defiera el examen de la cuestión" (STC 47/1982, de 12 de julio). La regla general es, así pues, la de que el órgano recusado ha de dar curso a la recusación para que sea examinada por un órgano distinto a aquél de quien se sospecha la parcialidad.

3. En el supuesto que nos ocupa, obra en las actuaciones -fº 1457 a 1469- Auto de 15 de abril de 2013, dictado por la Sala Especial del art. 77 LOPJ, constituida en el seno del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, resolviendo el incidente de recusación seguido a instancia de la representación de D. AACM y de Dña. EMCN contra los Ilmos Sres. Magistrados D. JGF, D. JRL y Dña. EJM, por considerar concurrente en ellos la causa prevista en el art 219.11 LOPJ: "Haber participado en la instrucción de la causa pena lo haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia". Y ello, esencialmente, en la medida en que al haber sido casada y anulada parcialmente su sentencia por la Sala Segunda del Tribunal Supremo mediante sentencia 62/2013 de 29 de enero, y ordenarse un nuevo pronunciamiento, se estaría vulnerando el derecho al juez imparcial de los recusantes, puesto que los recusados estarían privados de la necesaria imparcialidad, en su dimensión objetiva por su previa intervención en el juicio ya celebrado y respecto del que valoraron la prueba practicada, formulando la correspondiente convicción judicial y manifestándola por medio de la sentencia dictada en su día.

Pues bien, la citada resolución desestimó la pretensión de los recusantes, indicando en su FJ octavo, que. "En el caso de autos…es manifiesto que ninguno de los tres Magistrados recusados, ha intervenido en la previa instrucción de la causa, pero tampoco ha resuelto el rollo en anterior instancia. Y esto es así, por cuanto que la instancia en la que previamente se ha dictado la sentencia, posteriormente anulada de forma parcial por el Tribunal Supremo, es la misma instancia en la que ahora se va a proceder a dictar esa nueva sentencia referida exclusivamente a los extremos previamente indicados por el Tribunal Supremo. Y es que ninguno de los recusados ha intervenido claramente en el conocimiento de la causa en una instancia previa o anterior a la que ahora se encuentran como integrantes de una Sección de Audiencia Provincial, órgano competente para enjuiciar los sumarios precisamente instruidos por el correspondiente Juzgado de Instrucción. El Tribunal constituido por los recusados, ha conocido de la causa del rollo 725/2011 siempre y exclusivamente como órgano de enjuiciamiento en primera instancia, por ser la sentencia susceptible de casación. Y ahora el dictar la nueva sentencia que sustituya a la parte anulada, vuelven a constituirse como idéntico órgano judicial, para tras valorar la prueba ante ellos ya practicada, dictar nueva sentencia. Con lo expuesto la conclusión es clara en orden a desestimar la concurrencia en los Ilmos. Sres. Magistrados recusados, de la causa expresamente alegada en el escrito de recusación".

Y el Auto, en su FJ noveno, analizando la cuestión sobre si podría resultar comprometido o no garantizado el derecho al juez imparcial de los recusantes, precisó que: "Que ya el propio Tribunal Supremo en su segunda sentencia 62/2013 rechaza expresamente la solicitud de declarar la nulidad del acto del juicio, con la necesaria celebración de uno nuevo ante distinto Tribunal. Y como se dice, ello es así, por cuanto que ninguna infracción se aprecia en el mismo. La infracción se aprecia parcialmente en la sentencia de instancia al valorar de forma "arbitraria e ilógica" el resultado de la prueba practicada en presencia de los Magistrados recusados. Luego, esos mismos Magistrados con arreglo a los principios de inmediación y oralidad que presiden el acto del juicio, son los que deben ahora dictar una segunda sentencia en la que, respecto a los extremos indicados, deben realizar una nueva valoración probatoria. Y ello, se especifica, con libertad de criterio .De modo que el Tribunal ante el que se ha celebrado el juicio y ante el que se ha practicado la prueba, es por ello el único que por los principios antes aludidos puede dictar sentencia en el rollo 725/2011, ya sea la dictada en primer lugar luego casada parcialmente, ya sea la segunda sentencia que deba dictarse nuevamente. Y es que se denuncia la pérdida de la imparcialidad objetiva, que no subjetiva de los Magistrados recusados. Entendiendo por la misma las garantías suficientes que debe reunir el juzgador en su actuación respecto al objeto mismo del proceso. Pero dicha imparcialidad no la pueden haber perdido los Magistrados integrantes de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla para dictar la segunda sentencia, por cuanto esa imparcialidad es la misma de la que gozaban al dictarla primera sentencia.

Y ahora lo que se le encomienda, es que con arreglo a la prueba practicada, realicen una nueva valoración del resultado de la misma en relación a los extremos marcados. Sentencia para la que por tanto son plenamente competentes, y que podrá ser en su caso, objeto de recurso de casación por las partes personadas en el proceso" Y -a nuestro juicio lleno de razones- finaliza el Auto diciendo que: " Y es que el efecto que tendría la estimación de la recusación, sería tanto como alterar el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo, que en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales ha desestimado la nulidad del juicio con celebración de otro. Toda vez que la recusación de los magistrados impediría, por los principios de oralidad e inmediación que la nueva sentencia se dictara por cualesquiera otros magistrados con un material probatorio cuya práctica no han presenciado: y como repetimos, no es eso lo que ha fallado el Tribunal Supremo al resolver el recurso de casación, por entender que el acto del juicio ha sido plenamente válido. Pero es más, la estimación de la recusación planteada, sí podría suponer vulnerar precisamente los derechos del procesado SBP, que lo sigue siendo por estar pendiente de dictarse nueva sentencia sobre la acusación contra él dirigida. Vulneración del derecho al juez predeterminado por ley, que se produciría de apartar del conocimiento del rollo 725/2011 a quienes son los Magistrados integrantes del Tribunal al que naturalmente le ha correspondido conocer del sumario, y que por las vicisitudes del recurso de casación, les corresponde nuevamente dictar sentencia".

4. Como se ha visto, ninguna de las exigencias jurisprudenciales para que pueda prosperar el motivo esgrimido se dan en el supuesto que nos ocupa: Ni ha sido estimada recusación alguna; ni ha sido tampoco desestimada, a pesar de ser procedente; ni en la tramitación de la recusación se han dejado de respetar estrictamente los trámites legales.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

Cuarto.-El primer motivo se formula por vulneración de precepto constitucional, con base en el art 852 LECr. y nº 4º del art. 5 LOPJ, en relación con el art. 24 CE, derecho a la tutela judicial.

1. Se alega que la resolución comete las siguientes infracciones: Del derecho a la doble instancia (art 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, en relación con el art. 10.2 CE; del derecho de acceso a la justicia; y del derecho a obtener una resolución motivada, a la vista de la inclusión en el relato de hechos probados de una secuencia de acontecimientos físicamente imposibles conforme a la reglas de la ciencia; y a la vista del razonamiento de convicción contrario a las reglas de la lógica y la razón.

2. Por lo que se refiere a la primera alegación, se apoya en el contenido de la Resolución del Comité de Derechos Humanos de la ONU de 20-7-00, que venía a sostener, con más desacierto que acierto, ello derivado del desconocimiento del rasgo constitucional que el Recurso de Casación había tomado en nuestro ordenamientos, que al invocante se le había privado de los derechos que el art. 14.5 del Pacto le otorgaba, en orden a que toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que dicho fallo condenatorio y la pena impuesta sean sometidos a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley, al quedar limitada su revisión en Casación a los aspectos legales o formales de la sentencia recurrida.

Pero esta no es la situación del recurrente, puesto que se trata de acusación particular y no de un condenado y la sentencia ha sido absolutoria; y por tanto no le alcanza el derecho que proclama el Pacto a que se hace referencia, la doble instancia que se proclama es el derecho al recurso contra sentencias penales condenatorias, razón por la cual sin duda no se planteó esta cuestión con anterioridad, ni siquiera en el recurso de casación previo. Y, por el contrario, respecto a las sentencias absolutorias, existe una amplia jurisprudencia que pone de manifiesto las dificultades para la revisión de las mismas.

Con independencia de esto, que sería suficiente para fundar el rechazo del motivo formulado, sobre la cuestión de la doble instancia ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo en múltiples ocasiones, así como nuestro Tribunal Constitucional e incluso el Europeo de Derechos Humanos, rechazando cualquier indefensión.

Y, en efecto, recordábamos en la STS nº 564/2011, de 9 de junio, que ciertamente, el derecho a la doble instancia o derecho al recurso, ha precisado el TC (Cfr STC 17-5-1993, núm. 160/1993), que se configura como una opción del legislador sin que exista un derecho constitucional a la doble instancia salvo en el proceso penal ya que el art. 14,5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, suscrito por España, señala que toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme a lo prescrito en la ley. Pero también ha indicado el TC (Cfr STC 2-6-2003, núm. 105/2003) que la cuestión suscitada sobre si, tras el Dictamen del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 20 de julio de 2000 (comunicación núm. 701-1996), puede seguir entendiéndose que la actual regulación de la casación penal cumple las exigencias derivadas del art. 14.5 PIDCP respecto del derecho a la revisión íntegra de la declaración de culpabilidad y la pena por un Tribunal superior; y, por tanto, el cumplimiento de la garantía constitucional a un doble grado de jurisdicción en materia penal implícita en el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), ya fue resuelta afirmativamente por este Tribunal en las SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7, y 80/2003, de 28 de abril, FJ 2.

En ambas resoluciones (y también en la STC nº 136, de 8 de mayo) se reitera que "existe una asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena declarado en el art. 14.5 PIDCP, siempre que se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional y que el derecho reconocido en el Pacto se interprete, no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena, en el caso concreto. Reglas entre las que se encuentran, desde luego, todas las que rigen el proceso penal y lo configuran como un proceso justo, con todas las garantías; las que inspiran el principio de presunción de inocencia, y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse las inferencias que permiten considerar un hecho como probado. Esta interpretación es perfectamente posible a la vista del tenor literal del Pacto y conforme a la efectuada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación con los arts. 6.1 CEDH y 2 del Protocolo núm. 7 del citado Convenio (STEDH de 13 de febrero de 2001, caso Krombach c. Francia, que declara conforme al art. 2 del Protocolo 7 el modelo de casación francés, en el que se revisa sólo la aplicación del Derecho)".

3. En cuanto a las demás cuestiones relacionadas con el derecho a la tutela judicial efectiva, conforme a la STS 21-11-2012, nº 1043/2012, diremos que, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad". De esa manera el enunciado enfático y cuasi-sacramental de ese derecho no se queda en una mera proclamación retórica, sino que cobra perfiles concretos y adquiere un definible contenido esencial del que pueden extraerse consecuencias específicas en relación con asuntos singulares.

Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles. La desviación frente a otras eventuales interpretaciones incluso más correctas o defendibles será un tema de legalidad. Cuando tal apartamiento desborda lo "razonable" o lo "defendible" desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, el atentado a la legalidad adquiere una dimensión nueva, se transforma en algo más: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Desde esa óptica el Tribunal Constitucional en su función no de intérprete de la legalidad, que no lo es, sino de máximo intérprete de la Constitución y valedor de la eficacia de los derechos fundamentales es desde la que puede corregir sin invadir la legalidad ordinaria esas desviadas aplicaciones del derecho por infringir el art. 24.1 de la Constitución.

Aunque este Tribunal de casación se sitúa en la esfera de la jurisdicción ordinaria, lo que le confiere una mayor holgura y espacios más amplios, no mucho más allá puede llegar su perspectiva para el enjuiciamiento en casación de supuestos que acceden a ella de la mano del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de un derecho fundamental. El derecho fundamental no puede ser amoldable o extensible según sea examinado por la jurisdicción ordinaria o por la constitucional. Sus exigencias son igual de fuertes e igual de limitadas en uno u otro ámbito. También este Tribunal Supremo, aunque ha de recalcarse que su ubicación en la pirámide de la jurisdicción ordinaria y por tanto defensor no solo de la legalidad constitucional sino también de la ordinaria, le confiere una mayor capacidad fiscalizadora, ha de respetar el ámbito funcional de los Tribunales inferiores sin invadir los territorios reservados a ellos por la legislación. Y ha de respetar los perfiles del derecho a la tutela judicial efectiva que corresponde definir al Tribunal Constitucional (art. 123 CE), no pudiendo convertir ese derecho fundamental en una especie de "comodín" cuya simple mención facultaría para revisar todas y cada unas de las cuestiones probatorias jurídicas, o procedimentales o sustantivas implicadas en un asunto judicial.

Si no estableciéramos esa autorestricción, la tutela judicial efectiva se convertiría en una ancha puerta por la que accederían a la casación (y por ende al recurso de amparo) todas aquellas cuestiones que no habrían podido ser introducidas por las más estrechas ventanas de los arts. 849 a 851 LECr, demoliendo toda la tradicional arquitectura del recurso de casación.

Se ha dicho que el derecho a la tutela judicial efectiva tiene un contenido proteico. De él emanan diferentes vertientes con secuelas diversas. Abarca el derecho a acceder a la jurisdicción y en los términos establecidos en la ley a los correspondientes recursos, lo que supone la repulsa de trabas desproporcionadas; el derecho a obtener una respuesta motivada fundada en derecho; el derecho a que la misma no sea variada fuera de los cauces legales y a que se culmine su ejecución… Aquí interesa el derecho a obtener una respuesta judicial razonable, fundada en derecho, que no se aparte del sistema ordinario de fuentes. La protección constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva no otorga un derecho a la condena del imputado. Está fuera de dudas (SSTS 2586/2007, de 24 de abril y 1024/2007, 30 de noviembre) la capacidad de impugnación que asiste a la parte acusadora para reaccionar frente a una sentencia absolutoria que no acoja la pretensión formulada. El derecho a la tutela judicial efectiva extiende su ámbito de protección a todas las partes en el proceso. Sin embargo, cuando lo que se pretende es la revocación de un pronunciamiento absolutorio, esgrimir el derecho a la presunción de inocencia supondría una verdadera alteración funcional de su genuina dimensión constitucional. Dicho en palabras de la STS 1257/2000, 14 de julio -ratificadas por la STS 372/2002, 28 de febrero-, darle la vuelta al principio de presunción de inocencia e invocarlo como un derecho fundamental de carácter abstracto e impersonal, que se esgrime ante resoluciones absolutorias o simplemente desfavorables a las que pretensiones de la acusación, rompe los esquemas del modelo constitucional y pretende extender, más allá de su ámbito estricto, un derecho fundamental que sólo puede tener virtualidad concebido desde la perspectiva procesal de la persona individual y física a la que se le imputa la comisión de un hecho delictivo.

Otra cosa es enfocar esa impugnación desde el prisma de la tutela judicial efectiva pero con ese preciso contenido que no puede expansionarse hasta abarcar todas las discrepancias sobre valoración de la prueba o aplicación del derecho, sino limitarse a corregir aquellas decisiones que por su irrazonabilidad supongan no solo un quebranto de la legalidad o de máximas de experiencia o aplicación de discutibles criterios de valoración, sino una efectiva erosión del derecho a la tutela judicial efectiva. Solo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva. Como se ha sugerido antes, y conviene insistir en ello, la invocación de la presunción de inocencia no blinda frente a cualquier impugnación. Siempre a través del derecho a la tutela judicial efectiva, y aunque con esas limitaciones destacadas, deberá capitular una arbitraria aplicación de la presunción de inocencia. Y no son insólitos fundados y razonados pronunciamientos por esa vía (vid. STS 548/2009, de 1 de junio, o supuesto analizado por STC (69/2004, de 6 de octubre).

4. Y, otra precisión se hace necesaria: el nivel de motivación de las sentencias absolutorias es menos intenso que el de las condenatorias. Las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación distinta de la que exige un pronunciamiento condenatorio, pues en estas últimas es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. Las sentencias absolutorias también precisan de una motivación razonable (STS 1547/2005, de 7 de diciembre) "De un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución , así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión.

Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos" (STS 2051/2002, de 11 de diciembre). Esa necesidad de motivación se intensifica cuando no se trata de una sentencia de primera instancia, sino de la sentencia de apelación que revoca un pronunciamiento condenatorio, como en este caso, dictado por un Tribunal del Jurado en ejercicio de las atribuciones que le concede la Ley. El Tribunal Superior de Justicia entonces ha de razonar no sólo por qué no ha alcanzado la convicción de culpabilidad, sino especialmente por qué considera que la convicción de culpabilidad asumida por el Tribunal del Jurado no se ajusta a las exigencias de la presunción de inocencia. No basta con que exprese sus dudas (lo que sí es suficiente en un Tribunal de instancia), es además necesario que motive por qué entiende que la sentencia de instancia no se ajusta a las exigencias de la presunción de inocencia. La absolución se justifica con la duda, con la falta de razones para condenar. Pero la revocación de una condena dictada por un Tribunal de Jurado exige algo más que esa duda: requiere que el Tribunal de apelación razone fundadamente que ese veredicto colisiona con la presunción de inocencia. No basta con que exteriorice sus propias dudas.

El principio in dubio va dirigido al Tribunal de instancia no al de apelación.

Una síntesis de pronunciamientos del TC que refuerzan esas consideraciones servirán para cerrar este preámbulo largo pero imprescindible para diseñar el ámbito de nuestra capacidad de fiscalización. El Tribunal Constitucional en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias, (SSTC 45/2005 de 28.2, 145/2009 de 15.6), ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC. 157/90 de 18.10, 199/96 de 3.12, 215/99 de 29.11, 168/2011 de 16.7), sino que meramente es titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC. 120/2000 de 10.5). La función del TC se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que si es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal substanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales (SSTC. 215/99 de 29.11, 168/2001 de 16.7), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva (STC. 45/2005 de 8.2).

5. Por otra parte, como recuerda la STS 462/2013, de 30 de mayo, la doctrina del Tribunal Constitucional, ha ido evolucionando, desde la STC 167/2002, así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, es precisa la práctica de estas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani vs Suecia de 28 de Mayo 1988, ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, –entre otras, SSTEDH de 27 de Junio de 2000, caso Constantinescu vs Rumania, ap. 55; 1 de Diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec vs Rumania, ap. 39; 18 de Octubre de 2006, caso Hermi vs Italia, ap. 64; 10 de Marzo de 2009, caso Coll vs España, ap. 27; 6 de Julio de 2004, Dondarini vs San Marino, ap. 27 y la sentencia ya citada, caso Ekbatani vs Suecia, en alguna ocasión el TEDH ha extendido el examen de los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados — STEDH de 22 de Noviembre de 2011, caso LC vs España, y en idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso MB vs España, de 21 de Septiembre de 2010 y GH vs España, de 16 de Noviembre de 2010–.

Por su parte el Tribunal Constitucional, en la STC 30/2010, afirmaba, de forma general, que "….el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho fundamental invocado, impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción….". Así, cuando en la apelación se planteen cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Por lo que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, antes de corregir la efectuada por el órgano de instancia.

En el mismo sentido, se pueden citar, las SSTC 154/2011; 49/2009, f.jdco. segundo; 30/2010, f.jdco. segundo ó 46/2011, f.jdco. segundo.

Todas ellas insisten en la obligación de que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precisa de una re-valoración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida es meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1423/2011, 142/2011, 309/2012 de 12 de Abril, 757/2012 de 11 de Octubre, 309/2012 de 12 de Abril, 1020/2012 de 30 de Diciembre, 157/2013 de 22 de Febrero y 325/2013 de 2 de Abril.

En definitiva, y como dice la STS 757/2012 de 11 de Octubre, cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte de pruebas personales, de rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que de lugar al dictado de una sentencia condenatoria que requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado.

Y aún recientemente, la STC 22/2013 de 31 de Enero vuelve a insistir en las mismas exigencias para convertir en apelación –o casación– el fallo absolutorio del Tribunal de instancia en condenatorio. Retenemos el siguiente párrafo:"….Recuerda al respecto la STC 135/2011 de 12 de Septiembre que nuestra doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia, previa revocación de un pronunciamiento absolutorio….señala que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24-2 C.E.), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público en el que se respete la posibilidad de la contradicción….".

Y en relación a la naturaleza personal o documental de la prueba tenida en cuenta para la condena, relativiza la disyuntiva al afirmar que:"….Además del examen riguroso de las sentencias pronunciadas en instancia y apelación por los Tribunales ordinarios, resultaría imprescindible la consideración de la totalidad del proceso judicial para situaciones en el contenido global en el que se produjo la respuesta judicial ofrecida….".

Esto supone que las sentencias absolutorias tienen una especial rigidez en relación al pronunciamiento absolutorio. Ello no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de un status especial y más protegido que el resto de las partes, por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad ex. Art. 9-3º de la Constitución, la conversión de tal pronunciamiento absolutorio en otro posterior condenatorio dictado por el Tribunal que vía recurso conozca de la causa, requiere específicos requisitos.

Y no puede olvidarse -como ya vimos más arriba- que el derecho a la doble instancia penal reconocido en los Tratados Internacionales –art. 14-5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos– solo está prevista con carácter vinculante para las sentencias condenatorias no para las absolutorias, por lo que sería acorde a los Tratados Internacionales un sistema penal que solo admitiera la doble instancia en caso de condena. En tal sentido, SSTS 587/2012 de 10 de Julio y 656/2012 de 19 de Julio.

Como expone la STS 122/2014, de 24 de febrero, los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la mera corrección de errores de subsunción, incluidos los que afecten a elementos subjetivos del tipo cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva estrictamente jurídica.

La corrección debe realizarse a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Aun admitiendo que en recursos contra sentencias absolutorias se pudiese rectificar excepcionalmente un error fáctico manifiesto, de carácter puntual y documentalmente acreditado de forma absolutamente fehaciente, sin prueba alguna en contrario de carácter personal incluida la declaración del propio acusado, supuesto prácticamente de laboratorio, lo que es evidente es que no puede reconstruirse la totalidad del relato fáctico, a partir de una pluralidad documental cuya valoración admite conclusiones plurales.

En consecuencia, habiendo de descartarse que la sentencia de instancia, hoy objeto de recurso, se haya apartado de los parámetros jurisprudenciales y constitucionales, y que haya conculcado los derechos constitucionales invocados, el motivo ha de ser desestimado.

Quinto.-El segundo motivo se articula por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art 852 LECr, por haberse vulnerado el derecho a un juez imparcial, como parte del derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías, conforme al art 24 CE y 6.1 CEDH, aplicable en virtud del art. 10.2 CE.

1. Se sostiene que en nuestro caso, concurre una palmaria falta de imparcialidad objetiva en los magistrados que dictaron la sentencia de instancia para dictar una nueva respecto de una parte, no por haber omitido algún pronunciamiento que deba completarse, sino por haber hecho una valoración ilógica de parte de la prueba, habiendo exteriorizado un pronunciamiento anticipado sobre las pretensiones de la parte recurrente, que prejuzga su criterio respecto del pronunciamiento que deberían haber hecho ahora.

2. Ciertamente, ha de reconocerse que el derecho a un proceso con todas las garantías, proclamado en el art. 24.2 de la Constitución Española, comprende, según una dilatada jurisprudencia constitucional y de esta Sala (S.T.C. 145/88 de 12 de julio y S.S.T.S. de 16 de octubre de 1998, núm. 1186/98 y 21 de diciembre de 1999, núm. 1493/1999, entre otras muchas), el derecho a un Juez o Tribunal imparcial, reconocido en el art.10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y en el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966.

Este derecho a un juicio imparcial, y como presupuesto del mismo a un Juez o Tribunal imparcial, incluido en el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, tiene su fundamento en el hecho de que la imparcialidad constituye el núcleo de la función de juzgar, pues sin ella no puede existir el "proceso debido" o "juicio justo", (S.S.T.S. de 31 de enero y 10 de julio de 1995, y 21 de diciembre de 1999, entre otras muchas).

Dada la relevancia de esta garantía constitucional de imparcialidad debemos analizar, en cualquier caso, si la participación de estos dos Magistrados en la resolución de un recurso de apelación relativo a la denegación de determinadas diligencias.

Ello no obstante, las alegaciones del recurrente carecen de desarrollo, pues no concretan qué y en qué forma son ilógicos los argumentos que contiene la sentencia del Tribunal de Sevilla, cuestión que tampoco se alcanza a comprender de la lectura de la sentencia cuya fundamentación, concretamente los FJ 5 al 11 explica con claridad, detalle y de una forma minuciosa, el resultado de los diferentes medios probatorios, esencialmente de carácter personal, contrastando las diversas versiones facilitadas y resaltando las contradicciones e imprecisiones existentes que restan valor a estas declaraciones en orden a precisar la hora de salida del cadáver, deteniéndose especialmente en el examen de las declaraciones de los testigos DC y AT y las razones por las que no dieron credibilidad a su testimonio, los datos acreditados por pruebas objetivas como el resultado de los análisis de ADN y del rastreado de los móviles y, en definitiva, exponiendo los motivos en que fundan la absolución de SB que en absoluto resultan ilógicos e injustificados, y que dan cumplida respuesta a los aspectos acotados en la sentencia del TS que declara la nulidad parcial de la anterior resolución y, por otra parte permiten a las partes conocer el discurso argumental seguido por el Tribunal y en definitiva las razones de su decisión.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Sexto.-El motivo sexto se basa en infracción de ley, al amparo del nº 1 del art 849 LECr, por inaplicación de los arts. 28 y 451 CP.

1. Se cifra el motivo en que con arreglo a los hechos probados puede y debe entenderse acreditada la comisión por el acusado de un delito de encubrimiento del art 451 CP, en cuanto la concatenación de los hechos probados vincula a SBP directamente con las labores de transporte y desaparición del cadáver, pues en la franja horaria en que ésta se produce: 22´00 h, 02'00 h, es la única persona que tiene contacto con quienes la propia resolución da por probado que realizan esas labores y reciben ayuda de uno más terceros

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el art. 849.1 LECr, pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que la jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de Ley exige el respeto absoluto e integro de los hechos probados en sentencia (Cfr. SSTS. 1712008, 580/2008; 4-12-2013, nº 890/2013).

Y así debe recordarse que en el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto a los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico ni incorporar otros que no se encuentre en aquél (STS 30-11-98).

Se ha dicho reiteradamente que, cuando se opta por la vía del error de derecho, se parte de un absoluto respeto a la relación de hechos probados, por que, habiéndose constatado que no se puede modificar su contenido, resulta inoperante cualquier alegación sobare errores de calificación jurídica, ya que no existe base fáctica que pueda sustentar la pretensión del acusado (STS 3-6-2000) Pues bien, en el caso aquí analizado y a pesar de que el recurrente afirma que parte del respeto absoluto de los hechos declarados probados, lo cierto es que no respeta el relato fáctico que contiene la sentencia, sino los datos fácticos que de una forma parcial y sesgada reproduce en el motivo por lo que incurre en causa de inadmisión.

Partiendo de esas premisas, se puede afirmar que el juicio histórico no proporciona base alguna para la subsunción que reivindica el recurrente, no habiendo tenido intervención ni prestado colaboración en hacer desaparecer el cadáver de la menor.

En efecto, se declara probado, haciéndose así constar en el primer y segundo apartado del factum, que el día 24 de enero de 2009 el procesado D. MCD sobre las 19´55 horas se dirigió junto con la menor Dña. MCC en el ciclomotor del primero, a una vivienda sita en la Calle […] de Sevilla, y una vez solos comenzaron a discutir por razones de la relación sentimental que mantuvieron en su día. Y en el transcurso de esa discusión verbal y estando de pie frente a frente, D. MC cogió de repente un cenicero de cristal grueso y cilíndrico, de una mesa situada a su izquierda, y con un movimiento rápido y brusco, con gran fuerza golpeó en la sien izquierda de Dña. MC, quien cayó al suelo, boca arriba con la cabeza y cara ensangrentadas, falleciendo de inmediato. Y junto con el menor de edad que se presentó en ese momento en la vivienda, D. FJGM, ya juzgado en la Jurisdicción de Menores y condenado por delito de encubrimiento, y con ayuda de al menos un tercero desconocido colocaron el cadáver en una silla de ruedas y de esa manera lo sacaron de la vivienda, haciendo desaparecer el cadáver en lugar que se desconoce.

Y en el apartado quinto de los mismos hechos probados se relaciona que sobre las 05´20 horas se personaron en el piso de la calle León XIII de Sevilla, varias personas, entre ellas el también acusado D. SBP, preguntando por Dña. MC.

Y, a continuación se hace constar que: "El acusado D. SBP, estuvo ininterrumpidamente en Montequinto, barriada de Dos Hermanas, desde las 12 horas de la mañana del día 24 de enero, hasta aproximadamente las 02´20 horas del día 25 de enero de 2009. En un autobús de la empresa […] se trasladó a Sevilla y llegó al Prado de San Sebastián de Sevilla, entre las 2´40 horas y las 3 horas, y a su domicilio, sito en la calle […], antes de las 3´35 horas."

3. Además de ello, como más arriba vimos, y como expone la STS 122/2014, de 24 de febrero, los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la mera corrección de errores de subsunción, incluidos los que afecten a elementos subjetivos del tipo cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva estrictamente jurídica, La corrección debe realizarse a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados ,sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Séptimo.-En virtud de lo expuesto procede desestimar el recurso de casación interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional por la representación de D. AACM, imponiéndole las costas de su recurso, y la pérdida del depósito en su caso, por resultar preceptivo de acuerdo con las previsiones del art.901 de la LECr.

FALLO

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación del Acusador particular D. AACM, contra la Sentencia de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla, de fecha 29 de Mayo de 2013, en causa seguida con el nº 725/2011, por delito de encubrimiento. E imponemos al recurrente las costas ocasionadas en el presente recurso, así como, en su caso la pérdida del depósito si lo hubiere constituido.

Comuníquese esta sentencia, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.