Sentencia Tribunal Supremonúm. 371/2007 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 4 abril

En la Villa de Madrid, a cuatro de abril de dos mil siete.

En el recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de D. Narciso, contra la sentencia dictada el 13 de octubre de 2005 por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, en el Rollo Penal núm. 10/2003, dimanante de las diligencias previas núm. 12/92 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Arcos de la Frontera, seguido contra el referido acusado por un delito de falsedad y malversación de fondos públicos; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, se han constituido para la vista y fallo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como recurrido el Ayuntamiento de Arcos de la Frontera representado por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Dª. Consuelo Rodríguez Chacón.

I. ANTECEDENTES

PRIMERO El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Arcos de la Frontera, instruyó sumario con el núm. 293/03 Procedimiento abreviado 61/1999 contra Narciso por un delito de falsedad y malversación de fondos públicos y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, que con fecha 13 de octubre de 2005(PROV 200797809), dictó sentencia que contiene los siguientes:

"HECHOS PROBADOS: Queda probado y así se declara, que el acusado Narciso, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue nombrado el 26 de febrero de 1985 Recaudador Municipal interino del Ayuntamiento de Arcos de la Frontera, siendo entonces Depositario del mismo y jefe directo del acusado, Augusto. El acusado se dedicaba a realizar la recaudación material de los impuestos y tasa municipales, siendo él mismo quien ingresaba lo recaudado primero en una caja fuerte que tenía en su despacho y a los pocos días en el correspondiente Banco.

En 1991, la Inspección de Hacienda le requirió para que justificara con respecto ala declaración de IRPF del año 1988 un rendimiento de Letras de Tesoro por valor de 1.074.668 pesetas, como resultas de la negociación de Letras de Tesoro que ese año había adquirido a través del Banco Intercontinental Español por valor de catorce millones de pesetas. Esta suma provenía cuatro millones de cuenta de su titularidad abierta en el banco Bilbao Vizcaya, y el resto de otras cuentas, en las que el acusado, aprovechándose del manejo que tenía de los fondos municipales, ingresaba parte de lo que recaudaba en el ejercicio de sus funciones. Por informe de la Intervención del ayuntamiento de Arcos de fecha 4 de junio de 1992, se concluyó que no podía determinarse si hubo perjuicio económico para el Ayuntamiento, ya que, por falta de documentación y control, no se puede saber si los fondos utilizados para la adquisición de las letras fueron o no reintegrados a la Hacienda Municipal.

Al ser requerido por la Inspección de Hacienda para que justificara los incrementos de patrimonio que suponía la adquisición de las mencionadas Letras de Tesoro, el acusado, cogió folios con membrete del Ayuntamiento de Arcos de la Frontera, que tenía firmados por el Depositario Augusto, jubilado el 7 de julio de 1990, y con fecha 8 de enero de 1992 hizo constar que el acusado literalmente "tenía autorización desde su nombramiento, a la apertura de cuentas- depósitos y valores a su nombre en los bancos que estimara convenientes, para el ingreso de los importes de los valores y recibos que recaudase y permanecer en estas hasta que por orden de la Depositaría Municipal se le encargase el importe a ingresar en las cuentas y bancos que este Excmo. Ayuntamiento tenía a tal fin…", circunstancia esta que en modo alguno se ajustaba a la realidad, pues el depositario no había dado autorización alguna al respecto".

Por estos hechos se iniciaron Diligencias Previas en fecha ocho de enero de 1992, abriendo el Juzgado de Instrucción las Diligencias Previas 12/92, en las que se fueron recibiendo oficios e informes hasta el 18 de enero de 1994, siendo así que hasta el 29 de febrero de 1996 no se realizó diligencia alguna excepto la recepción de dos informes realizados por el Ayuntamiento de Arcos. Se siguieron realizando diversas diligencias, hasta enero de 1998, cuando se dio traslado de las actuaciones al fiscal, quien el 18 de febrero de 1998 solicitó el sobreseimiento, lo cual se decretó por Auto de fecha 17 de marzo de 1998, que fue recurrido por la acusación particular, dictándose con fecha uno de septiembre de 19898 Auto que reformaba el anterior y ordenaba seguir las actuaciones, resolución contra la que no se admitió en fecha 20 de noviembre de 1998 el recurso de reforma presentado por la defensa del acusado. Aquél Auto fue declarado nulo pro Auto de fecha 2 de marzo de 1999 y se dictó uno nuevo con fecha dos de noviembre del mismo año, que adecuaba los trámites a los del Procedimiento Abreviado. No se hizo nada hasta que en abril de dos mil se adjuntó sentencia del Tribunal de Cuentas, tras la cual y en fecha 25 de septiembre de dos mil se volvieron a sobreseer las actuaciones, resolución que fue declarada nula por Auto de fecha trece de junio de dos mil uno. Se realizaron algunas pruebas y tras los escritos de las acusaciones, se aperturó el juicio oral el 31 de enero de 2003, y se remitieron las diligencias al Juzgado de lo Penal, que a su vez y por cuestión de competencia lo elevó a esta Sala, que señaló juicio para el día 20 de mayo de 2003, en el cual se decretó la nulidad del Auto de apertura del juicio oral, tras cuya subsanación por el juzgado instructor, pudo celebrarse juicio en septiembre de 2005.

SEGUNDO La Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Narciso, como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento oficial, ya definido, con la concurrencia de círcunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Y como autor criminalmente responsable de un delito de malversación de fondos publicas, ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena TRES MESES DE SUSPENSIÓN DE EMPLEO O CARGO PÚBLICO Y MULTA DE TRES MESES con cuota diaria de veinte euros, lo que hace un total de 1.800 euros, pagaderos en tres plazos mensuales a partir de ser requerido para ello y con responsabilidad subsidiaria de cuarenta y cinco días de privación de libertad para el caso de impago.

Asimismo, el condenado deberá caber frente a las costas causadas en este procedimiento, incluyendo las de la acusación particula.

Notifíquese la presente resolución…".

TERCERO Con fecha 2 de diciembre de 2005 la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava dictó auto aclarando la sentencia de fecha 13-10-05 con la siguiente parte dispositiva:

"LA SALA ACUERDA: ACLARAR Y COMPLETAR la sentencia de fecha trece de octubre pasado, en el sentido de imponer por el delito de falsedad, además de la pena de prisión, la de multa de dos meses con cuota diaria de tres euros, lo que hace un total de ciento ochenta euros (180), pagaderos en un solo plazo de un mes a contar desde que sea requerido par su pago, así como la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por el tiempo de nueve meses, dejando sin efecto la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe formular recurso alguno..

Así por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

CUARTO Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por vulneración de precepto constitucional, e infracción de ley, por el acusado D. Narciso, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Narciso, se basó en los siguientes motivos:

Primero.- Por la vía del art. 849.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal(LEG 188216)denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

Segundo.- Por la vía del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia infracción del principio de presunción de inocencia, art. 24.2 Constitución Española(RCL 19782836).

SEXTO Instruidos el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, impugnaron todos los motivos, la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el dia 28 de marzo de 2007, con la asistencia del Letrado de la recurrente D. Jesús Rodríguez Gómez, que informó sobre los motivos del recurso, del Letrado del recurrido D. Gregorio Pérez Borrego, y del Ministerio Fiscal que se ratificó en su informe.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO El primer motivo de impugnación es deducido al amparo del art. 849, número 2º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal(LEG 188216)(LECivr), porque la sentencia yerra cuando expone que Narciso había adquirido las letras del Tesoro usando "cuatro millones de cuenta de su titularidad abierta en el Banco Bilbao Vizcaya, y el resto de otras cuentas, en las que el acusado, aprovechándose del manejo que tenia de los fondos municipales, ingresaba parte de lo que recaudaba en el ejercicio de sus funciones".

Esta Sala exige para que pueda prosperar la causa de impugnación que nos ocupa (véanse sentencias de 29.3.2004[RJ 20043423]y 5.6.2003[RJ 20034295]): 1) que se base en un documento (excepcionalmente una pericia), 2) el documento por la función que le es propia y en su literosuficiencia, sin necesidad de elucubraciones más o menos complejas, demuestra la equivocación del factum, consista en contradicción o en omisión, 3) la fuerza probatoria del documento no quede desvirtuada por otros medios probatorios, y 4) la equivocación sea relevante para el fallo.

Cita el recurso como documentos de contraste.

a. Las sentencias dictadas por el Tribunal de Cuentas el 4.6.1999 y por su Sala de Justicia el 29.9.1999, en apelación de la anterior, en cuyos fundamentos jurídicos se expresa que no parece que exista responsabilidad contable alguna de Narciso, dado que al parecer se trata de rendimientos obtenidos a título particular con unos fondos probablemente públicos, "extremo no suficientemente probado".

Mas tales sentencias fueron dictadas en procedimiento de reintegro por alcance, en que el Ayuntamiento de Arcos de la Frontera ejercitaba acción de responsabilidad contable contra Narciso, y en la apelación promovida por el Ayuntamiento contra la primera sentencia.

Aunque esas sentencias hayan sido dictadas por el Tribunal de Cuentas en la función de enjuiciamiento, que el Tribunal Constitucional ha llegado a calificar de jurisdiccional (sentencia de 18.9.2000[RTC 2000219]), no puede desconocerse la doctrina de esta Sala -sentencias de 5.5.1995(RJ 19953618)y 11.1.1997(RJ 19971128)- sobre que, las sentencias dictadas por tribunales de la auténtica jurisdicción penal no vinculan, salvo en cuanto a la cosa juzgada material, a otro tribunal. Lo que, con mayor razón, debe predicarse cuando las resoluciones precedentes no han recaído sobre pretensiones penales sino sobre responsabilidad estrictamente contable; véanse las sentencias del 10.2.1998(RJ 19981171)y 5.5.1997(RJ 19973625)TS

b. Informes de los órganos municipales:

b.1. El de la Secretaría sobre que es "sumamente difícil determinar el perjuicio económico, toda vez que no tiene constancia de la rendición de cuentas".

b.2. El de la Intervención, fechado el 23.6.1992: "Considero que desde esta Intervención de Fondos es sumamente difícil determinar el perjuicio económico que pudo suponer para el Ayuntamiento, toda vez que como ya se ha informado no se tiene constancia de la rendición de cuentas".

b.3. El de la Intervención, fechado el 4.5.1992 "no puede determinarse si existió algún perjuicio económico para este Ayuntamiento que pueda ser tipificado, como consecuencia de las negociaciones de letras u otras operaciones llevadas a cabo por el Sr. Narciso, toda vez que no existe… documentación alguna en relación con el asunto de referencia".

b.4. El de la Intervención, fechado el 15.11.1996 "no se ha podido determinar que de la gestión recaudatoria del Sr. Narciso se hayan derivado perjuicios económicos para el Ayuntamiento".

Mas el contenido de esos informes aparece recogido substancialmente en el factum.

c. Los documentos bancarios en que constan saldos, en la época a que se refieren los hechos enjuiciados, suficientes para la adquisición por Narciso de Letras de Tesoro.

Mas tales documentos carecen de literosuficiencia para demostrar equivocación en el factum.

Conviene hacerse observar que el delito de malversación de caudales públicos atenta contra los deberes de fidelidad -incluida su transparencia- que tienen los funcionarios públicos y que el ánimo de lucro que se recoge en el párrafo primero del art. 432 (antes art. 394, aun sin emplear esos términos) no exige necesariamente enriquecimiento. Véanse sentencias de 17.11.2003(RJ 20041777)y 25.2.200, TS

SEGUNDO El segundo motivo se refiere, por la vía del art. 852 LECrim(LEG 188216), a la violación del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 CE(RCL 19782836).

Según la doctrina de esta Sala, al ámbito en la casación del control de la presunción de inocencia -véanse sentencias de 30.4.2002(RJ 20025567)y 3.11.2005(RJ 20057972)- se extiende a: 1) si ha existido un mínimo de prueba de cargo, obtenida y aportada al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias, y 2) si el Tribunal a quo, en el curso ilativo de sus inferencias, que ha de exponer, no ha quebrantado pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otra ciencia.

El fundamento planteado por el recurrente se centra en que la Audiencia ha dado credibilidad a la declaración de Augusto, antiguo depositario, quien negó que hubiera autorizado a Narciso, como aparece en el escrito del folio 5, para "la apertura de cuentas- depósitos y valores a su nombre en los bancos que estimara conveniente, para el ingreso de los importes de los valores y recibos que recaudase y permanecer en estas hasta que por orden de la Depositaría Municipal se le encargase el importe a ingresar en las cuentas y bancos que este Excmo. Ayuntamiento tenía a tal fin, y se le entrega la correspondiente formalización".

Aduce el recurrente que el Sr. Augusto demoró la práctica de su declaración pretextando enfermedad; mas lo cierto es que los informes médicos al respecto parecen congruentes con su fallecimiento próximo.

Es ese fallecimiento el que determinó que no pudiera prestar declaración en el juicio. Mas la realizada previamente, ratificando otra anterior, fue leída, como autoriza el art. 730 LECrim en el juicio, sin que conste que la Defensa formulara protesta alguna al respecto.

Objeta el recurrente que mal pudo firmar el Sr. Augusto, como el declaró, el escrito en blanco, porque los que así eran signados tenian un formato apaisado y no lo tiene el escrito del folio 5. Pero el contenido de ese folio 5 y los de los formatos apaisados no corresponden a una misma función.

Y la Audiencia ha contado también, además de con prueba indiciaria de la que cabe prescindir, con la declaración, como testigos, de los funcionarios municipales sobre lo inverosímil de la autorización que el acusado invoca.

Por último debemos tener en cuenta que, caso de haber existido una connivencia entre el Sr. Augusto y el acusado, ello determinaría por lo que concierne a la malversación, una coautoría, con arreglo al art. 28 (antes 14) CP(RCL 19953170 y RCL 1996, 777), pero no la exclusión como responsable penal de Narciso.

TERCERO Los motivos han de ser desestimados, y, con arreglo al art. 901 LECrim(LEG 188216), debe declararse no haber lugar al recurso e imponerse al recurrente las costas, incluidas las de la Acusación Particular.

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por vulneración de precepto constitucional e infracción de ley, ha interpuesto Narciso contra la sentencia dictada, el 13.10.2005(PROV 200797809), por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, en proceso sobre malversación de caudales públicos y falsedad; y se imponen al recurrente las costas del recurso, incluidas las de la Acusación Particular.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió; interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Siro Francisco García Pérez

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.