Sentencia del Juzgado de lo Social de Zaragoza, sala 4ª, de 11 septiembre 2008

  AUTOS 228/08

  SENTENCIA nº 287/08

  En Zaragoza a once de septiembre de 2008 .

Mariano Fustero Galve, Magistrado del Juzgado de lo Social nº 4 de Zaragoza, habiendo visto los autos registrados al nº228/2008 sobre procedimiento de oficio, seguidos a instancia del Director General de Trabajo del Gobierno de Aragón, asistidode letrada del Gobierno de Aragón sra. Tesa, contra CAJA DE AHORROS DE LA INMACULADA, asistida de letrado sr. Zapirainy contra DªAna María, asistida de letrado sr. Benavente; en nombre de S.M. El Rey pronuncio la siguientesentencia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: El 26-3-2008 fue repartida a este Juzgado demanda en la que por la parte actora se interesó se declarase que loshechos reflejados en el acta de infracciónST-448221/07extendida por la Inspección de Trabajo, constituyen decisionesunilaterales de la empresa implicando discriminación indirecta adversa en materia de promoción por circunstancia de sexo.

SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se señaló el acto del Juicio Oral para el día 18-6-2008.

Por providencia de 28-4-08 se recabó al amparo delart. 95.3 de LPL, de la Secretaría General de Políticas de Igualdad del Ministerio de Igualdady del Instituto de la Mujer IAM del Gobierno de Aragón, información acerca de la existencia de estudiosrealizados por organismos públicos acerca de la incorporación de la mujer a puestos directivos en entidades financieras, siendoremitida por ambas administraciones la documentación que obra en autos en folios 64 a 196 y 431 a 464.

TERCERO: Al acto del juicio comparece la parte actora, que se afirma y ratifica en su demanda y solicita el recibimiento delpleito a prueba, y las codemandadas CAI, manifestando oposición a la demanda y la sra.Ana María, interesando que se estimasela demanda interpuesta.

Las partes propusieron prueba documental, acordándose a instancia de la DGA el interrogatorio de la sra.Ana María, y testifical ainstancias de CAI, del Coordinador de Dirección por Competencias de CAI, y del Inspector de Trabajo sr.Luis Manuel, y de dosempleados de CAI sr.Everardoy sra.Ángela. Igualmente se recibió declaración del legal representante de CAI a instancias dequien resuelve.

CUARTO: En fecha 23 de Junio se acordó recabar de la Inspección de Trabajo, como diligencia para mejor proveer determinadadocumental relativa a nombramientos en CAI durante 2008 de nuevos Directores, Subdirectores y Apoderados de sucursal, de lacual se dio oportuno traslado a las partes, efectuando las alegaciones que constan en autos, quedando así éstos conclusos pararesolver.

QUINTO: En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales esenciales.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO: Por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Zaragoza se levantó acta de infracción de 19-12-07ST-448221/07 contra la Caja de Ahorros de la Inmaculada proponiendo la sanción de 25.000euros por considerar que los hechosincluidos en la misma eran constitutivos de una falta muy grave delart. 8.12 del RD Leg 5/2000, de 4 de Agostoen relación conelart. 24.2 de RD Leg 1/1995, de 24 de marzodelET donde se determina que el régimen de ascensos se deberá ajustar a criterios comunes para unoy otro sexo. La sanción se aprecia en grado mínimo.

Por la representación de CAI se realizaron alegaciones frente al contenido del acta de infracción citada que obran en autos enfolios 18 a 35 y se dan por reproducidas.

Sobre dichas alegaciones, el Inspector de Trabajo y Seguridad Social realizó asimismo sus alegaciones que obran en autos enfolios 38 a 42 y que se dan por reproducidas.

SEGUNDO: En el año 1987 el número de empleados de la Caja de Ahorros de la Inmaculada era de 755, 79 mujeres (10%) y676 hombres; en el año 1992 el número de empleados era de 1.022, 194 mujeres (19%) y 828 hombres y en 2007 1.389, 445mujeres (32%) y 944 hombres.

La distribución por niveles profesionales entre hombres y mujeres en la CAI a fecha 31-10-07 es la siguiente:

Grupo 1

Nivel I

Nivel II

Nivel III

Nivel IV

Nivel V

Nivel VI

Nivel VII

Nivel VIII

Nivel IX

Nivel X

Nivel XI

Nivel XII

Nivel XIII

TOTAL

Mujeres

1

1

4

10

30

29

111

51

47

28

46

86

74

498

%

4,35

3,71

5,10

8,48

16,95

15,03

41,27

38,56

43,93

41,80

58,23

64,18

71,16

Hombres

22

26

75

108

147

164

158

31

60

39

33

48

30

961

%

95,65

96,29

94,90

91,52

83,05

84,97

58,73

61,44

56,07

58,20

41,77

35,82

28,84

TERCERO: La distribución por empleados y categoría y sexo en la CAI desde el 31-12-04 al 31-10-07 ha sido la siguiente dentrodel Grupo 1:

31/12/2004

Grupo 1

NIVEL I

NIVEL II

NIVEL III

NIVEL IV

NIVEL V

NIVEL VI

NIVEL VII

NIVEL VIII

NIVEL IX

NIVEL X

NIVEL XI

NIVEL XII

NIVEL XIII

TOTAL

Hombres

22

25

69

95

166

119

200

9

19

100

46

38

1

909

Mujeres

1

1

3

12

28

17

115

2

15

72

29

58

3

356

31/12/2005

Grupo 1

NIVEL 1

NIVEL II

NIVEL III

NIVEL IV

NIVEL V

NIVEL VI

NIVEL VII

NIVEL VIII

NIVEL IX

NIVEL X

NIVEL XI

NIVEL XII

NIVEL XIII

TOTAL

Hombres

21

26

72

102

158

148

169

30

49

64

35

37

7

918

Mujeres

1

1

3

12

28

26

105

17

37

44

36

61

8

379

31/12/2006

Grupo 1

NIVEL I

NIVEL II

NIVEL III

NIVEL IV

NIVEL V

NIVEL VI

NIVEL VII

NIVEL VIII

NIVEL IX

NIVEL X

NIVEL XI

NIVEL XII

NIVEL XIII

TOTAL

Hombres

23

27

75

101

153

159

160

40

61

51

28

41

6

925

Mujeres

1

1

4

10

29

27

104

33

48

24

41

70

6

398

31/10/2007

Grupo 1

NIVEL I

NIVEL II

NIVEL III

NIVEL IV

NIVEL V

NIVEL VI

NIVEL VII

NIVEL VIII

NIVEL IX

NIVEL X

NIVEL XI

NIVEL XII

NIVEL XIII

TOTAL

Hombres

22

26

75

108

147

164

158

51

60

39

33

48

30

961

Mujeres

1

1

4

10

30

29

111

31

47

28

46

86

74

498

En este mismo periodo (31-12-04 a 31-10-07) en los Niveles I y II no se ha incorporado ninguna mujer. En el Nivel III se haincorporado a una mujer y en el Nivel IV no se ha incorporado a ninguna mujer.

En el año 2006 cambiaron del Nivel V al Nivel IV a 5 hombres y ninguna mujer y del Nivel VI al Nivel V se pasaron 2 hombres y 1mujer. Del Nivel VII al Nivel VI fueron cambiados 16 hombres y 4 mujeres. Del Nivel VII al Nivel V fue cambiada una mujer.

En el año 2007 cambiaron del Nivel V al Nivel IV a 10 hombres y ninguna mujer y del Nivel VI al Nivel V se pasaron a 3 hombresy 1 mujer. Del Nivel VII alNivel VI fueron cambiados 9 hombres y 4 mujeres. Del Nivel VII al Nivel V fueron cambiados 2 hombresy ninguna mujer.

CUARTO: Los puestos directivos son ocupados por hombres y mujeres de la siguiente manera a fecha 31-10-07:

-Directores, 9 mujeres, 145 hombres.

-Subdirectores 16 mujeres, 99 hombres.

-Apoderados 12 mujeres, 12 hombres.

Existe asimismo un sistema de clasificación de oficinas que establece los niveles en las mismas conformeart. 89del convenioque es el siguiente:

-oficinas A. nivel directores:III

-oficinas B. nivel directores:III

-oficinas C.nivel directores:IV

-oficinas D.nivel directores:IV

-oficinas E.nivel directores: V

-oficinas F. nivel directores: V

-oficinas G. nivel directores: VI y VII

Nivel retributivo de subdirectores o interventores: en las oficinas del tipo A el segundo responsable de oficina equiparara al nivelV; en las de tipo B al nivel VI; en las de tipo C a nivel VII; en las de tipo D a nivel IX. En las oficinas de tipo E, F y G si existieraun segundo responsable con firma reconocida y nivel retributivo inferior a IX, se le reconocerá una gratificación anual, mientrasrealice dicha función.

QUINTO: Se declaran probados los siguientes porcentajes de acceso a cargos directivos partiendo de la misma fecha de ingresoy de la misma categoría de ingreso, como auxiliar C en las siguientes anualidades:

AÑO 1992

Del total de hombres -de alta hoy en la empresa- ingresados en 1992 (22 hombres) ocupan cargos directivos 11 de ellos, estoes, el 50%.

Del total de mujeres -de alta hoy en la empresa- ingresadas en 1992 (30 mujeres) ocupan cargos directivos 3 de ellas, esto es,el 10%.

AÑO 1993

Del total de hombres -de alta hoy en la empresa-ingresados en 1993 (8 hombres) ocupan cargos directivos 5 de ellos, esto es, el62,5 %.

Del total de mujeres – de alta hoy en la empresa- ingresadas en 1992 (15 mujeres) ocupan cargos directivos 2 de ellas, esto es,el 13,33%.

AÑO 1998

Del total de hombres -de alta hoy en la empresa- ingresados en 1998 (29 hombres) ocupan cargos directivos 13 de ellos, estoes, el 44,83%.

Del total de mujeres -de alta hoy en la empresa- ingresadas en 1998 (23 mujeres) ocupan cargos directivos 4 de ellas, esto es,el 17,39 %.

AÑO 2000

Del total de hombres -de alta hoy en la empresa- ingresados en 2000 (11 hombres) ocupan cargos directivos 9 de ellos, esto es,el 81,81 %.

Del total de mujeres -de alta hoy en la empresa- ingresadas en 2000 (17 mujeres) ocupan cargos directivos 5 de ellas, esto es,el 29,41 %.

SEXTO: La instrucción nº 29 de Recursos Humanos de Caja de Ahorros de la Inmaculada de fecha 29-10-04 estableció elsiguiente Sistema de Desarrollo Profesional y Promoción, completando y mejorando lasdisposiciones del Convenio Colectivo enmateria de promoción profesional, que se da por reproducida en folio 520de autos y que establece lo siguiente:

A PROPUESTA DEL DIRECTOR DE LA UNIDAD DE NEGOCIO

El director de una unidad de negocio puede decidir el ascenso de cualquiera de sus colaboradores cuando se cumplan lasiguientes condiciones:

1. Que el empleado para el que propone el ascenso, tenga al menos, dos años de antigüedad en el nivel retributivo precio a lapromoción solicitada.

2. Que solicite la promoción al nivel retributivo inmediatamente superior al actual.

3. Como máximo hasta el nivel retributivo VII.

En el caso de no cumplirse cualquiera de los tres requisitos citados, el director elevará su propuesta a su inmediato superior,quien decidirá sobre el ascenso solicitado.

B) A PETICIÓN PROPIA

Cualquier empleado con un mínimo de dos años de antigüedad en su nivel retributivo actual, puede solicitar su ascenso aldirector de su unidad de negocio, previa cumplimentación del documento de Solicitud de Promoción establecido a tal efecto,siempre y cuando no se le haya rechazado otro ascenso en el último año.

En este caso, el director de su unidad de negocio aplicará sus atribuciones según se indica en el apartado A). Si la solicitudestá en atribuciones del director y éste no es favorable a la misma, la trasladará con su informe a Recursos Humanos.

SISTEMA AUTOMÁTICO

Por los méritos y competencias puestos de manifiesto de forma continuada (fruto de un desempeño superior) en sucesivosdocumentos de Dirección porCompetencias, cumplimentados con periodicidad anual, se establece una vía de ascensoadicional a las dos anteriores en las siguientes condiciones:

1. Tener un mínimo de dos años de antigüedad en el nivel retributivo previo.

2. Que no se haya rechazado un ascenso a petición propia en el último año.

3. Promoción al nivel inmediatamente superior al actual.

4. Como máximo hasta el nivel retributivo VII.

En la Caja de Ahorros de la Inmaculada el ascenso a los niveles I a VI se produce exclusivamente por libre designación, al igualque en el resto de las entidades del Sector, mejorando así el contenido delart. 24 del ConvenioEstatal de Cajas de Ahorro encuyoart. 24 se establece una promoción por experiencia dentro del Grupo Profesional I hasta el Nivel VIII.

SÉPTIMO: Según la CAI, de Enero a Junio de 2008 se han producido 12 nombramientos de nuevos Directores, Subdirectores yApoderados de oficinas, de los cuales 7 han sido para hombres y 5 para mujeres.

Según informe del Comité Intercentros de la CAI en ese mismo periodo han existido 21 nombramientos, 15 hombres y 6mujeres.

OCTAVO: La edad media de hombres y mujeres en el Grupo I es la siguiente:

CATEGORÍA

NIVEL I

NIVEL II

NIVEL III

NIVEL IV

NIVEL V

NIVEL VI

NIVEL VII

NIVEL VIII

NIVEL IX

NIVEL X

NIVEL XI

NIVEL XII

NIVEL XIII

EDAD MEDIA

56

57

53

50

46

50

42

39

40

34

33

28

25

HOMBRES

56

58

53

50

46

51

42

39

41

36

35

28

25

MUJERES

42

54

48

48

45

45

40

38

39

32

31

28

25

NOVENO: Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Zaragoza se requirió a Caja de Ahorros de la Inmaculada en fecha19-12-07, y en relación con la actuación llevada por el Inspector respecto a las políticas de Igualdad de trato entre hombres ymujeres, la elaboración e implantación de un Plan de Igualdad al tener la empresa más de 250 trabajadores.

Por Caja de Ahorros de la Inmaculada se firmó un contrato con Garrigues Abogados el 23-1-08 para la elaboración del Plan deIgualdad requerido.

DÉCIMO: La D.A. 2ª "Comisión de Igualdad" delConvenio de Cajas de Ahorro 2007-2010prevé la realización de esfuerzos proparte de las empresas del sectortendentes a lograr la igualdad de oportunidades en todas sus políticas y evitar cualquier tipo dediscriminación.Dichas medidas en empresas de más de 250 trabajadoresdeberán dirigirse a la elaboración e implantación deun Plan de Igualdad, objeto de negociación colectiva, que podrá contemplar, entre otras materias, la promoción y formación.

Se firma en dicha D.A. que "se constituye una Comisión paritaria de Igualdad, integrada por la representación de la ACARL y lasorganizaciones sindicales firmantes del presente Convenio y del Acta Final…"

En fecha 18-6-08 la citada Comisión consensuó un documento que obra enjutos en folios 733 y ss. en el que obra en el apartadoPromociones lo siguiente: "Este es el segundo aspecto dinámico a considerar que tiene que ver con el desarrollo profesional dela plantilla. En este punto se está considerando los ascensos producidos, desglosados por hombres y mujeres, en un periododeterminado de tiempo (por ejemplo, el último o últimos años), examinando como punto relevante el numero de ascendidos, conla distinción de sexo masculino o femenino, a puestos o funciones con poder de decisión (por ejemplo: las personas quedesempeñen funciones de dirección de oficina o departamento, o superiores, subdirección de oficina, dirección de equipos),igualmente en los lapsos temporales antes citados".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Constituye el objeto del presente procedimiento el análisis del sistema existente para la promoción profesional enCAI dentro del Grupo I, comprensivo de 13 niveles retributivos. El informe de la Inspección de Trabajo parte de la distribución dela plantilla por sexos a fecha 31-10-07, en la cual figuran 498 mujeres y 961 hombres, distinguiendo en folio 8 de autos el númeroy porcentaje de unos y otros por niveles retributivos. Se indica en el informe cuáles son los sistemas de promoción establecidosen el Convenio de las Cajas de Ahorro, así como los resultados de las entrevistas mantenidas con los responsables deRelaciones Laborales y Recursos Humanos de CAI, así como los resultados de las entrevistas con representantes de lassecciones sindicales. Se analiza la documentación presentada por la empresa y se concluye lo siguiente:

– El dato estadístico revela claramente la preponderancia de los hombres sobre las mujeres en los niveles de libre designación,aunque en el nivel VII se empieza a equilibrar. En cambio en los niveles en que se promociona por elConvenio Colectivo hay un equilibrio, siendo que incluso en los niveles XIa XIII hay más mujeres que hombres.

– En la empresa en el grupo 1 hay 961 hombres y 498 mujeres. Los hombres representan el 65,86 % y las mujeres el 34,13 %.Quiere ello decir que aproximadamente un tercio de la plantilla son mujeres y, teniendo en cuenta que el criterio de promoción enla libre designación no es siempre la antigüedad tal como manifiestan los propios responsables de la empresa, en los nivelessuperiores la desproporción porcentual es mucho mayor que la que se refleja en el total entre hombres y mujeres del grupo 1.

– No hay un criterio claro y transparente en la libre designación, los representantes de los trabajadores no participan en lossistemas de promoción, no se conocen ni se aportan vacantes existentes a pesar de que en la diligencia del libro de visitasfechada el día 29-11-2007 el inspector actuante solicita que se aporten las solicitudes de ascenso a los niveles VII al I y lasvacantes disponibles. El responsable de administración de recurso humanos indica al Inspector actuante en la comparecenciadel día 29-11-2007 que actualmente los puestos están cubiertos.

– Solicitado un criterio neutro y no discriminatorio de promoción por libre designación ya que la disparidad entre hombres ymujeres es manifiesta, no se aporta ninguno, de hecho el responsable de relaciones laborales manifiesta en la reunión del día 7- 11-2007: (tras explicar que la promoción en los niveles superiores se realiza en base a capacitación, experiencia, antigüedad,máxima responsabilidad y confianza), " como le demuestro un criterio que no es discriminatorio si no lo tengo".

En los últimos 4 años los niveles superiores no han visto una incorporación progresiva de la mujer, de hechos de las trabajadorescontratadas en los últimos 10 años ninguna ha ascendido hasta el nivel V o superior mientras que los hombres sí.

En definitiva, en las categorías inferiores, esto es, niveles XII al VIII, hay un porcentaje de mujeres y hombres de forma mássimilar a la distribución total de la plantilla en el grupo 1. En cambio, si se observan los porcentajes de mujeres en los nivelessuperiores (niveles VI al I) este porcentaje se invierte hasta llegar a ser en el nivel I del 95,65% hombres frente al 4,34 %mujeres. Como se ha visto en los datos anteriormente referidos, aunque se puede llegar hasta el nivel III por la clasificación deoficinas, hay muchos más hombres y mujeres desempeñando los puestos de director y subdirector de oficina y estos puestosson nombrados por libre designación.

– Por tanto se aprecia claramente que existe una gran desproporción en la distribución de hombres y mujeres en las categoríasprofesionales superiores.

"Esta situación es resultado del hecho de que en los casos en que el criterio de ascenso no es, conforme a lo establecido en elconvenio colectivo, el del simple transcurso del tiempo o las oposiciones, existe un menor porcentaje de mujeres que ascienden.Quiere ello decir que el criterio de libre designación utilizado para el ascenso de niveles profesionales discrimina a la mujer y elloademás se revela en el dato estadístico".

Concluye la Inspección en que existe una discriminación indirecta por razón de sexoen el sistema de promoción profesional porlibre designación en la empresa Caja de Ahorros de la Inmaculada en los centros radicados en la provincia de Zaragoza dadoque:

– El ascenso a los niveles superiores se lleva a cabo mediante criterios no transparentes para cada uno de los puestos detrabajo, por parte de la dirección de la empresa y sin participación de los representantes legales de los trabajadores. A pesar desolicitarse, por el Inspector actuantes en reiteradas ocasiones, justificaciones y claridad respecto al criterio de la libredesignación para la promoción en los niveles VII al I los responsables de la empresa no aportan ninguna justificación objetiva yrazonable distinta del hecho de ser hombre o mujer.

-Al no establecerse un sistema para conocer las vacantes existentes con el fin de poder presentar las correspondientessolicitudes, no se garantiza una igualdad de oportunidades en la promoción dentro de la carrera profesional en la Caja, por lo quepartiéndose de un criterio no transparente ni justificado la empresa ha generado una discriminación de una mujer en el acceso alos niveles de libre designación.

-El resultado es una situación de desigualdad en la participación de las mujeres en los niveles profesionales superiores. Elsistema de libre designación tiene una clara incidencia en la estructura organizativa de la empresa ya que en los niveles de libredesignación presta servicios el 47,97% del total de la plantilla del grupo 1.

-No existe justificación objetiva y razonable de esta situación.

SEGUNDO: Por la defensa de CAI se expuso en su contestación oral, además de la remisión a todo lo manifestado en lasalegaciones contenidas en folios 18 a 35 de autos,que no se puede deducir de un mero dato estadístico que nos hallemos anteuna práctica de discriminación indirecta, y que el acceso a cargos superiores lo realiza CAI aplicando el criterio establecido en elConvenio Estatal de Cajas de Ahorro, el cual consagra la libre designación como criterio selectivo, y la libre designación nopuede constituir un criterio de discriminación indirecta. Sostuvo que en la CAI se prima la antigüedad pero que en condiciones deigualdad, son otros criterios a los que se atiende. No hay, se reiteró en varias ocasiones, elemento neutro alguno que generedesigualdad. Manifestó esta parte que nos pudiéramos hallar en el caso de un elemento neutro que generase desigualdad siexistiera algún requerimiento aparentemente neutro para lograr el ascenso (como pudiera ser la disponibilidad horaria mayor enlos hombres por razones históricas y sociales) pero es que en el presente caso no nos hallamos ante un supuesto delart. 6.2 de L.O. 3/2007en el que se pueda sostener la discriminación indirecta porque no hay ningún elemento neutro, sino que el únicocriterio es la libre designación, pero es que además la CAI, dentro de la libre designación tampoco hace lo que quiere. Seinsistió en la contestación en que la antigüedad media de las mujeres en niveles superiores es inferior a la de los hombres, asícomo la evolución y gran incorporación de mujeres a la plantilla de la CAIdesde el año 1992 (folio 28 de autos) resaltando queentre el año 1992 a 2007 han promocionado un 305% de mujeres cuando en dicho periodo elnúmero de mujeres ha aumentadoun 129% así como que el número de mujeres en los niveles I al VI suponía un 10% del total de mujeres en plantilla y un 2%sobre el total, incluidos hombres, en el año 1992. En 2007 el primer porcentaje es ya de un 18%, que supone un 6% del totalabsoluto de la plantilla.

El incremento absoluto de la plantilla es del 36% mientras que el incremento de mujeres en la misma es de un 129% y del 305% en los niveles del I al VI.

En el año 1992 el número de mujeres sobre el total de la plantilla era de un 19% y en el año 2007 ya suponen un 32%.Aludióigualmente a que en la vía de promoción efectuada a instancia del propio trabajador del total de las 16 mujeres que desde el año2004 han interesado su ascenso a niveles superiores 14 lo han conseguido.

Finalmente se hizo alusión a que no ha sido sino hasta Diciembre de 2007, a raíz del acta de inspección levantada, cuando seha recibido el requerimiento para que la empresa elaborase un Plan de Igualdad con arreglo a lo contenido en elart. 45 de LO 3/2007, habiéndose encargado por CAI la elaboración de dicho Plan en Enero de 2008.

TERCERO: Por la defensa de la sra.Ana Maríase manifestó que entró en la empresa en el año 1-12-1967 como auxiliaradministrativa en oposición abierta, y tras pruebas de idoneidad entre toda la plantilla fue elegida junto con otros tres empleadosvarones para proceder a la instalación de un sistema informático. Permaneció en esa unidad entre 1969 y 1986. Todos losmiembros de ese equipo tenían la misma categoría de entrada, oficial superior. En la actualidad dos de esos compañerosostentan el nivel 1, otro el nivel 3 y ella el nivel 6.

Por la defensa de esta parte se insistió en que en CAI existe una actuación discriminatoria con carecer general contra lasmujeres, siendo aceptable conforme a jurisprudencia del TS y del TC el criterio estadístico. En virtud de la libre designación CAIatribuye puesto de forma aplastante entre los hombres entre los niveles 1 a 6, así como en los nombramientos de cargos deDirector, Subdirector y Apoderado de oficina, que son también de libre designación, pudiendo atribuir vía nombramientos deoficinas hasta el nivel 3. Dicha discriminación en relación a los puestos directivos no sólo se produce en los niveles más altospor el peso del pasado sino que se mantiene en fechas más recientes y en niveles inferiores, para lo cual alude a los datos queexpuso obrantes en folio 494 de autos y que se dan por reproducidos referidos al porcentaje de acceso a cargos directivos,partiendo de la misma fecha de ingreso y en la misma categoría de ingreso, auxiliar C en los años 1992, 1993, 1998 y 2000, demodo que el número de hombres ingresados en esas anualidades que han accedido a puestos directivos triplica y quintuplica (entérminos porcentuales) al número de mujeres ingresadas en CAI en esas mismas anualidades y con la misma categoría que loshombres.

CUARTO: El concepto de discriminación indirecta por razón de sexo ha sido elaborado por la jurisprudencia del Tribunal deJusticia de las Comunidades Europeas con ocasión del enjuiciamiento de determinados supuestos de trabajo a tiempo parcial ala luz de la prohibición de discriminación por razón de sexo delart. 119del Tratado de la Comunidad Económica Europea (actualart. 141del Tratado de la Comunidad Europea) y las Directivas comunitarias de desarrollo. Puede resumirse en una fórmulareiterada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en múltiples de sus fallos (entre otras muchas, SSTJCE de 27de junio de 1990, asunto Kowalska; de 7 de febrero de 1991, asunto Nimz; de 4 de junio de 1992, asunto Bötel; o de 9 de febrerode 1999, asunto Seymour-Smith y Laura Pérez), a saber, que «es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que el Derechocomunitario se opone a la aplicación de una medida nacional que, aunque esté formulada de manera neutra, perjudique a unporcentaje muy superior de mujeres que de hombres, a menos que la medida controvertida esté justificada por factores objetivosajenos a cualquier discriminación por razón de sexo."

LaDirectiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entrehombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condicionesde trabajo, no define los conceptos de discriminación directa o indirecta. Basándose en elartículo 13 del Tratado de la Comunidad Europea, el Consejo adoptó la Directiva 2000/43/CE, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio deigualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico, y laDirectiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, que definen ladiscriminación directa o indirecta.

La transposición de las Directivas 2000/43/CE y 2000/78/CE en el Derecho español se verificó por las Leyes 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, y62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales administrativas y del orden social. Posteriormente, en el marco delart. 141.3 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, se adopta la Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, que modifica laDirectiva 76/207/CEE, incluyendo las definiciones de discriminación directa eindirecta por razón de sexo, en la línea de las definiciones contenidas en las Directivas de 2000 citadas. Muy recientemente, laDirectiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio deigualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición), harefundido diversas Directivas en la materia, entre ellas la 76/207 CEE modificada por la 2002/73/CE a las que se acaba de hacerreferencia.

De este modo, elart. 14 de esta última Directivaprohíbe cualquier discriminación directa o indirecta por razón de sexo enrelación con, entre otras, «las condiciones de empleo y trabajo[art. 14.1c)]. Por «discriminación directa» se entiende «lasituación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada por razón de sexo de manera menos favorable que otra ensituación comparable»[art. 2.1a)], en tanto que es «discriminación indirecta», «la situación en que una disposición, criterio opráctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas delotro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que losmedios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios»[art.2.1b)].

La prohibición de discriminación directa o indirecta por razón de sexo en el acceso al empleo o una vez empleados, se recogeactualmente de modo expreso en losarts. 4.2 c) y 17.1 del ETasí como en laLey Orgánica 3/2007, de 22 de Marzo, para laIgualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, en cuyoart. 6se establece lo siguiente:

1. Se considera discriminación directa por razón de sexo la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido opudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable.

2. Se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentementeneutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición,criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dichafinalidad sean necesarios y adecuados.

3. En cualquier caso, se considera discriminatoria toda orden de discriminar, directa o indirectamente, por razón de sexo".

En lasentencia del TC 15-1-07recordando lasentencia 253/2004, de 22 de diciembre, F.J. 7º, recuerda la doctrina del Tribunalde Justicia de las Comunidades Europeas que se opone a la aplicación de cualquier medida nacional que, aunque estéformulada de manera neutra, perjudique a un porcentaje muy superior de mujeres que de hombres, y esta doctrina ha sidoacogida por el propio TC. Cuando se invoca una discriminación indirecta no hay que justificar la existencia de un tratodiscriminatorio concreto, pues lo que se compara no son individuos sino grupos sociales; no hay que aportar en estos casos laexistencia de un trato más beneficioso atribuido únicamente a los varones sino que basta una norma o una aplicación de lamisma que produzca efectos desfavorables para un grupo formado mayoritariamente, aunque no necesariamente de formaexclusiva, por mujeres.

La discriminación indirecta no puede identificarse en una concreta decisión empresarial, como ocurre en el presente caso, enque se enjuicia una conducta general de la CAI acerca del colectivo femenino. Si un determinado comportamiento supone untratamiento desfavorable para una persona en función de su sexo, integrará una discriminación directa. Si la decisión ocomportamiento concretos está aplicando una disposición, un criterio o siguiendo una práctica, cuyos resultados sean los deubicar a las personas de un sexo en situación desfavorable respecto de las del otro, serán tales disposiciones, criterios oprácticas los que constituyan un supuesto de discriminación indirecta.

QUINTO: A continuación, y conforme a lo expuesto anteriormente, es preciso resolver sobre la alegación de defecto en laactuación de la Inspección así como sobre la insinuada alegación de indefensión debido a que en el acta de infracción nada secontiene respecto a la situación de la sra.Ana Maríay su evolución en la empresa, razón por la cual no han podido defenderse enmodo alguno en la tramitación del expediente administrativo. Evidentemente, ningún dato constaba en el acta de infraccióndebido a la situación particular de la sra.Ana María, pero ha de hacerse notar que no es la evolución en la empresa de la sra.Ana Maríalo que es objeto de enjuiciamiento sino si la empresa demandada incurre en discriminación indirecta contra el colectivode mujeres empleadas en la CAI en materia de promoción, completándose el litisconsorcio con una mujer empleada de estaentidad financiera. La Inspección de Trabajo, aplicando de forma correcta el criterio jurisprudencia de la doctrina constitucional,ha enfocado su actuación desde el punto de vista del colectivo de mujeres empleadas por CAI, puesto que como ya hemoshecho constar, en estos casos en que se somete a análisis una posible discriminación indirecta no hay que justificar laexistencia de un trato discriminatorio concreto sobre persona concreta pues lo que se compara no son individuos sino grupossociales, y desde esta óptica se ha elaborado el informe. Si en los hechos probados se ha hecho constar la evolución de la sra.Ana Maríase realiza a los meros efectos ilustrativos de la evolución en la empresa de una empleada con antigüedad de 1967, sinque este dato concreto y puntual pueda ser evaluado a la luz de laL.O. 3/2007. Se ha de rechazar en consecuencia, el defectoalegado en al actuación inspectora.

SEXTO: Sentado todo lo anterior, para la resolución de la cuestión litigiosa debatida hemos de tener en cuenta como punto departida que la incorporación de la mujer al sector financiero que no se ha producido sino hasta los años 80, puesto que lapresencia de la mujer en este sector sólo era testimonial, hasta llegar a una situación como la actual en que en el Grupo I de laCAI hay 961 hombres y 498 mujeres, representando los hombres el 65,86% y las mujeres el 34,13%.

Es preciso tener cuenta igualmente que en la CAI ha existido una progresiva incorporación, amplia, de personal femenino,produciéndose incrementos de la plantilla de este personal, en media histórica muy abultada pasando de las 194 mujeres en elaño 1992 al número actual de 498.

Pero a renglón seguido apreciamos una acumulación de mujeres en el Nivel retributivo VII (último antes de la libre designación),que se aprecia claramente en el folio 582 de autos ya referido en otros momentos el cual se configura como techo de laprogresión de la mujer en la CAI, a la vista del escasísimo número de mujeres que han cruzado tal Nivel en los últimos años, adiferencia de lo que ocurre a partir del Nivel VII en que la distribución por sexos es similar a la proporción del tercio que ocupa lamujer en la totalidad de la plantilla de CAI.

El argumento de que la tardía incorporación de la mujer al sector financiero, y de Cajas de Ahorros, ha producido ese accesotardío de la mujer a niveles retributivos más altos, supone dar como cierto que es la antigüedad la determinante del acceso adichos niveles, pero los datos estadísticos vuelven a revelar que no es sólo la antigüedad la que proporciona el acceso a estosniveles, tal y como reconoce la CAI en el informe de Inspección y en sus propias alegaciones, orales en el acto del juicio y en elpropio expediente, pues se tiene en cuenta el mérito personal, la capacitación, la experiencia y la formación, criterios que abarcala "libre designación"(art. 22 del ConvenioColectivo). Y de los documentos obrantes en folios 494 a 504 resulta que existe unadesproporción ostensible entre los porcentajes de acceso a cargos directivos en la empresa entre hombres y mujeres ingresadoscon la misma categoría (Auxiliar C) y con la misma antigüedad, triplicando, como mínimo, el número de hombres al de mujeresque en la mismas condiciones han progresado a puestos directivos.

A ello se suma otro dato cierto e incontestable cual es la práctica parálisis en la incorporación de la mujer en la CAI a los nivelesretributivos I a VI en los últimos años pese al importante incremento de la incorporación de la mujer a la entidad. Así resulta de lapropia documentación facilitada por CAI (folio 582 de autos) que calculando el número de mujeres en los niveles I a VI del Grupo Ien los años 2004 a 31-10-07 es de 62, 71, 72 75 mujeres, sobre un total de plantilla de 1279, 1307, 1331 y 1466 personas, loque supone un porcentaje del 4,84% en2004,5,43% en 2005, 5,40% en 2006 y 5,11% en 2007. Calculando ese mismonúmero de mujeres sobre el total de personal en los niveles I a VI (496 en 2004, 527 en 2005, 538 en 2006 y 522 en 2007) ellorepresenta 12,5% en 2004, 13,47% en 2005, 13,38% en 2006 y 14,36% en 2007.

SÉPTIMO: Hemos de negar un argumento central de oposición de la CAI a la demanda de oficio planteada por cuanto entiendeque de ningún modo la libre designación puede ser considerada como un criterio que pueda dar lugar a una discriminaciónindirecta, lo cual no es cierto dado que el concepto jurisprudencial expuesto incluye dentro de la discriminación indirecta no sóloun criterio propiamente dicho (como pudiera ser el clásico ejemplo de alcanzar determinada altura) sino una práctica,aparentemente neutra, que es lo que ocurre en el presente caso, siendo la "práctica" la libre designación, la cual por sí misma enpuridad es neutra, pues supone una libre decisión modulada en variados criterios de valía, mérito, formación, capacitación yconfianza. Sin embargo si se constata que tal práctica de hecho está perjudicando a un colectivo en situación de desigualdadrespecto a otro podrá ser enjuiciada como práctica discriminatoria y encuadrarse en el concepto de discriminación indirecta.

Recae en este caso sobre la empresa demandada la carga de la prueba(art. 13 de L.O 3/2007) de acreditar que ladesproporción existente en el acceso a los niveles retributivos I a VI entre hombres y mujeres obedece a un criterio razonable yjustificado. LaSTS 4-5-00afirma que «existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentementeneutro afecte a una proporción sustancialmente mayor de miembros de un mismo sexo salvo que dicha disposición, criterio opráctica, no resulte adecuado y necesario y pueda justificarse con criterios objetivos que no estén relacionados con el sexo».

En el presente caso de la prueba practicada por CAI no se infiere, ni siquiera a título de ejemplo, que los hombres nombrados enlos últimos años para puestos de nivel retributivo I a VI concurrieran especiales circunstancias de mérito, formación, ocapacitación; o que ofrecido el puesto a mujeres, éste hubiese sido rechazado. No hay transparencia alguna en los procesos deaumento de nivel retributivo salvo los escasos cambios de nivel (siempre tasados hasta el VII como máximo) en que se haproducido petición de empleados/as y en su mayor parte han sido concedidos. La argumentación de que la mayor antigüedad delos hombres determina una mayor ocupación por los hombres que por las mujeres en los niveles superiores hemos visto que nopuede admitirse pues con la misma antigüedad se ha seguido prefiriendo en proporción del triple, como mínimo, a los hombres.La empresa se ampara en la libre designación que le permite el Convenio Colectivo para actuar sin deber motivar los cambios denivel retributivo, y si esta posibilidad es permitida por el Convenio Colectivo, ello no implica que la libre designación no pueda serpor sí misma discriminatoria, pues esta libertad de criterio no puede dar acogida a un resultado vulnerador de derechosfundamentales. Y éste es el resultado que de hecho produce la libre designación en la empresa demandada, a falta de laacreditación de que los cambios de Nivel retributivo a los Niveles I a VI obedecen a razones ciertas objetivas y justificadas. En laCAI, pese al transcurso del tiempo y la incorporación muy importante de la mujer en los Niveles VII a XIII se está manteniendouna política que conlleva un claro resultado de preferencia por los hombres en niveles retributivos superiores, es decir, en nivelesde responsabilidad directiva superior.

OCTAVO: Como señala lasentencia TC 128/1987(fundamento jurídico 6º) -con cita de la del Tribunal de Justicia de lasComunidades Europeas de 9 de febrero de 1999 (TJCE 199921)- y reitera la 240/1999, en casos de alegación de discriminaciónindirecta por razón de sexo se debe atender necesariamente a los «datos revelados por la estadística», puesto que, en definitiva,como indica lasentencia TC 147/1995, la discriminación indirecta es «la que tiene lugar bajo la apariencia de tratamientosformalmente no discriminatorios, pero que encubren consecuencias perjudiciales para un grupo social determinado generalmentefemenino(STC 145/1991)». Del mismo modo lasentencia del Tribunal Supremo de fecha 4-5-2000destacaba que actualmentepuede hablarse de discriminación tanto cuando ésta se establece de forma directa como indirecta, caracterizándose en esteúltimo caso por el resultado de determinadas conductas, que mantienen a determinados sujetos en una situación de inferioridad,de modo que el elemento fundamental a valorar en orden a determinar si existe o no una eventual discriminación indirecta es elresultado que pueda tener una medida empresarial en un grupo de personas, dado el impacto adverso que produce en ellas.

El dato estadístico es tremendamente revelador en la CAI del resultado desfavorable para el colectivo de mujeres, encontraposición para el de hombres, que está produciendo la libre designación. El efecto de la libre designación para los Niveles Ia VI no es neutro ni siquiera se aproxima a la proporción de la actual composición de hombres y mujeres en la CAI, sino que seha anclado en proporciones similares a épocas en que el acceso de la mujer al trabajo en el sector financiero era testimonial. Nopodemos reprochar la total falta de transparencia que sigue la CAI en la designación de su personal para los ya reiteradosniveles retributivos, pues según Convenio, no está obligada a seguir ningún proceso público y abierto de selección de susempleados para ascensos a dicho niveles, sin embargo esa falta de transparencia ,tampoco ha sido objeto de aclaración por laCAI a través de su prueba en el acto del juicio para demostrar que la desproporción entre los nombramientos de hombres ymujeres obedece a alguna causa objetiva.

Los nombramientos producidos a lo largo de 2008, según el resultado de la diligencia acordada para mejor proveer no sonrelevantes para acreditar una mejor proporción, por cuanto no aluden a los niveles I a VI.

En cuanto a los informes solicitados por quien resuelve a diversas instancia públicas no han resultado concluyentes por cuantoabordan sobre todo el acceso de la mujer a Consejos de Administración de empresas cotizadas y Cajas de Ahorro, odesempeño de mujeres de puestos de Alta Dirección, aspectos que no son a los que se refiere el informe de la Inspección deTrabajo sobre la CAI. Sí que consta un dato en folio 83 de autos, sobre presencia de las mujeres en puestos de responsabilidaden las entidades financieras españolas que avanzó 5 puntos desde el año 2000, situándose en el 25% (folio 83 de autos) pero altratarse de una fuente periodística, sin conformación de informe oficial que avale el dato y fuente de la información, no se hahecho constar en los hechos probados.

En conclusión, la Caja de Ahorros de la Inmaculada está creando a través de su libre designación una situación de desigualdadentre hombres y mujeres, vulnerando el derecho a la igualdad de oportunidades en la promoción profesional de su colectivofemenino, que se manifiesta en el muy desigual y desproporcionado acceso de la mujer a los niveles retributivos I a VI y en lapreferencia manifiesta por el colectivo de hombres de dicha entidad. Dicha actuación supone una práctica discriminatoriaindirecta adversa en perjuicio del grupo de mujeres empleadas de la CAI.

En consecuencia la demanda ha de ser estimada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

FALLO

Que estimando la demanda interpuesta por el Director General de Trabajo del Gobierno de Aragón contra la Caja de Ahorros dela Inmaculada, declaro que los hechos reflejados en el acta de infracciónST-448221/07constituyen una práctica discriminatoriaindirecta adversa en perjuicio del grupo de mujeres empleadas de la CAI en materia de promoción por circunstancia de sexo.

Así por esta mi sentencia, que se llevará al libro de su razón, y en los autos originales testimonio de la misma, para sunotificación a las partes, apercibiéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de loSocial del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que deberá ser anunciado por comparecencia o mediante escrito en esteJuzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, o por simple manifestación e el momento en que sepractique la notificación, con las formalidades depósitos y consignaciones para recurrir establecidas en la Ley de ProcedimientoLaboral; lo pronuncio, mando y firmo.