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Trabajar durante los descansos no da derecho a cobrarlo como horas extra

En el contexto de un conflicto colectivo en una empresa de cobro de peajes en Autopistas, se formuló la posibilidad de cobrar los descansos no realizados de la jornada laboral, en los turnos denoche, como horas extra.
En la presente resolución el TSJ de Galici considera que el valor de la media hora de descanso no disfrutada ha de realizarse conforme al turno en el que se haya producido y no puede considerarse como hora extraordinaria.La Sala considera que se debe cuantificar el descanso trabajado como hora ordinaria.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, de 21 julio 2009

Trabajar durante los descansos no da derecho a horas extra

 MARGINAL: JUR2009350720
 TRIBUNAL: Tribunal Superiro de Justicia Galicia
 FECHA: 2009-10-15
 JURISDICCIÓN: Social
 PROCEDIMIENTO: Recurso de Suplicación 1625/2006
 PONENTE: Ilmo. Sr. D. Antonio Jesús Outeiriño Fuente

TIEMPO DE TRABAJO: consideración de trabajo durante los descansos como horas extra: no se estima.

PROV2009350720

 

RECURSO SUPLICACION 0001625/2006-SGP

ILMO SR. D. ANTONIO J. OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE DE LA SALA.

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

A CORUÑA, veintiuno de julio de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 1625/2006 interpuesto por AUTOPISTAS DEL ATLANTICO, CONCESIONARIA

ESPAÑOLA,S.A., y por D.Jose María contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de PONTEVEDRA siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO J. OUTEIRIÑO FUENTE.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D.Jose María en reclamación de RECLAMACION CANTIDAD siendo demandada AUTOPISTAS DEL ATLANTICO, CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A.. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 386/2005sentencia con fecha treinta de Diciembre de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que estimó en parte la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"1°.- El actor, D.Jose María , DNI númeroNUM000 , viene prestando servicios para la empresa AUDASA desde el 20 de mayo de 1988 con categoría profesional de Cobrador de Peaje y salario de 1868,86 euros mensuales./ 2°.- ElConvenio Colectivo publicado el 16 de abril de 2002, con efectos ',de 1 de enero de 2001 y vigencia hasta el 31 de diciembre de 2004, establecía en suartículo 11 – apartado 10 que "el tiempo de descanso para el personal que realice jornada continuada, que tiene carácter de tiempo efectivo de trabajo entre veinte y treinta minutos en todas las Estaciones de Peaje, excepto en aquellas en que se encuentre de servicio un solo cobrador por turno – en cuyo caso, y para no interrumpir la atención al usuario, se llevará a efecto en cabina – , se mantiene en los mismos términos y condiciones que han venido rigiendo hasta el día de la fecha, sin que ello signifique una alteración de la práctica habitual, tal y como se viene utilizando dicho descanso y que se concreta en que solo se lleva a cabo fuera del puesto de trabajo en las Estaciones de Peaje en la jornada diurna"./ 3°.- El referido precepto, junto con otros, fue objeto de una demanda de conflicto colectivo planteada por el sindicato C.I.G. en fecha 6 de abril de 2004, habiendo recaídosentencia de fecha 1 de marzo de 2005 en el recurso de casación n° 13112004 , sentencia en la que el Tribunal Supremo declara nulo elpárrafo décimo del artículo 11 exclusivamente en el particular que dice "excepto en aquellas en que se encuentre de servicio un solo cobrador por turno – en cuyo caso y para no interrumpir la atención al usuario, se llevará a efecto en cabina"./ 4°.- El demandante no pudo disfrutar de los 30 minutos de descanso los, Siguientes días:

Días laborables nocturnos Días festivos

Año 2001 54 14

Año 2002 43 8

Año 2003 42 8

Año 2004 40 5

Año 2005 (hasta abril) 8 1

5°.- Los valores de las horas extras son los siguientes:

Días laborables Días festivos

Año 2001 13,25 euros 18,10 euros

Año 2002 13,51 euros 18,46 euros

Año 2003 13,79 euros 18,83 euros

Año 2004 14,07 euros 19,20 euros

Año 2005 14,07 euros 19,20 euros

6°.- Los valores de la hora nocturna son los siguientes:

Año 2001……….. 1,63 euros.

Año 2002…….. …1,66 euros.

Año 2003……….. 1,70 euros.

Año 2004….. ……1,72 euros.

Año 2005……….. 1,72 euros.

7°-.- En fecha 2 de junio de 2005 se celebró sin avenencia el acto de 'conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D.Jose María contra AUDASA (AUTOPISTAS DEL ATLÁNTICO, CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A.) debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar al actor la suma de 1521,46 euros".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte las dos partes siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Contra la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda de reclamación de salarios, recurren ambas partes litigantes, articulando en primer término la empresa demandada, un motivo de suplicación, al amparo delart. 191. b) de la LPL , en el que interesa la revisión del hecho probado tercero de la sentencia de instancia, al objeto de suprimir del mismo el párrafo que dice: "El referido precepto, junto con otros, fue objeto de una demanda de conflicto colectivo, interesando se sustituya este párrafo en cursiva por otro que dice: "…. fue objeto de una demanda de nulidad de convenio colectivo". Motivo que debe prosperar por resultar así de la documental que se cita, en concreto de laSTS de 01/03/05 (rec. nº 131/2004 ).

SEGUNDO Ya en sede jurídica sustantiva, y por el cauce procesal delart. 191. c) de la LPL , ambas partes articulan los siguientes motivos de recurso: el actor un motivo único, en el que denuncia infracción delart. 35 ET , en relación con losarts. 11 y 33 del Convenio colectivo de empresa, que dispone la retribución del exceso de jornada como horas extraordinarias, interesando la estimación íntegra de la demanda.

Y la empresa demandada, los motivos segundo, tercero y cuarto en los que denuncia: en el segundo, infracción de lo dispuesto en elartículo 3.1b) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con losartículos 82.3 y 90.4 del citado texto legal y en relación, asimismo, con lo establecido en elartículo 164.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , por entender que la nulidad parcial delart. 11 del convenio se acordó por el TS en lasentencia de 1 de marzo de 2005 , y hasta entonces el convenio era plenamente aplicable. En el tercero, denuncia infracción de lo dispuesto en elartículo 11 del Convenio Colectivo, conforme a la redacción establecida por lasentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2005 , en relación con lo establecido en elartículo 34.4 del Estatuto de los Trabajadores yartículo 35.1 del citado texto legal, por entender que sólo podrán existir horas extraordinarias, si se superan los límites establecidos en el Anexo 1 del Convenio Colectivo. Anexo en el que se establece una jornada diaria de 8 horas en el turno de noche, lo que supone 1.784 horas anuales (223 días por 8 horas). Y en el cuarto, denuncia infracción de lo dispuesto en elart. 59.2 del ET con carácter subsidiario.

La censura jurídica que se denuncia por el actor ha de ser desestimada, y correlativamente, acogida en parte la invocada por le empresa demandada, pues la cuestión planteada en el presente recurso de suplicación ha sido ya resuelta, entre otras, por laSentencia de esta Sala de 26 de febrero de 2009 (recurso de suplicación nº 6318/05 ), en la que se razona lo siguiente:

1.- "… Las sentencias dictadas resolviendo acciones declarativas (la de nulidad lo es) producen efectos ex tunc y no sólo ex nunc. Por resumirlo de una manera sencilla y después de las dudas surgidas a nivel judicial acerca de la taxonomía o clasificación de las acciones (provocada por la exigencia de que las acciones contuviesen una petición de condena). A partir de la LPL del año 1990 se normalizó el ejercicio de tres clases de acciones ante los tribunales laborales, pues elartículo 80.1.d) [misma numeración la LPL vigente] transforma la referencia «súplica en que sea condenado el demandado o demandados a la entrega de una cantidad que se considere exigible…» en una mera «súplica correspondiente, en los términos adecuados al contenido de la pretensión ejercitada». Este contenido del suplico de la demanda «zanja claramente esta cuestión pro futuro»(STC 210/92, de 30/Noviembre, F. 2 ) y, por ende, puede hablarse también a nivel procesal laboral de acciones constitutivas y declarativas, junto con la clásica de condena".

2.- El segundo paso lógico es la determinación de los criterios de diferenciación y la proyección de esas conclusiones a la acción del proceso de impugnación de Convenio Colectivo resuelta en laSTS 01/03/05. En cuanto al primero, y como ya advertíamos en la STSJ Galicia 16/02/07 R. 01/06 , ninguna duda existe de que tanto las acciones declarativas como las constitutivas son inejecutables, pero las primeras producen efectos ex tunc, mientras que las segundas lo hacen ex nunc (las de condena son las únicas ejecutables por sí solas y, además, con efectos ex nunc); por lo tanto, si la acción ejercitada en el proceso que acabó con la STS citada es de carácter declarativo, sus efectos han de ser -sin ninguna clase de duda- retroactivos, porque si no incurriríamos en una incoherencia lógica insalvable, que haría indiferenciables acciones de naturaleza distinta (declarativas y constitutivas) cuyo rasgo definidor reside -precisamente- ahí, en los efectos. Si pensamos en la acción declarativa por antonomasia (la de nulidad), advertimos que la estimación de ella acarrea la consideración de la situación o hecho jurídico como inexistente, sin perjuicio de que se pueda contemplar por el ordenamiento jurídico algún efecto subsistente(artículo 9 ET ); lo que -por otra parte- no es más que la consecuencia del brocardo latino quod nullum est, nullum effectum producit, esse debet. No debe olvidarse que a través de una acción declarativa se pretende, en expresión de la mejor doctrina, «la simple declaración de una situación jurídica que existía con anterioridad a la decisión, buscando su sola certeza». Sin que a estos efectos sirva como argumento la seguridad jurídica(artículo 9 CE )…, pues ello conllevaría a que las acciones de nulidad matrimonial -ejemplo de acción declarativa en la vía civil- se convirtiesen -realmente- en acciones de divorcio -ejemplo de acción constitutiva en la vía civil-, y se hiciesen indistinguibles, al producir ambas -entonces- efectos exclusivamente desde su constatación.

Y, como colofón, la sentencia estimatoria de una acción de impugnación de Convenio Colectivo, por ser contraria a una norma legal, tiene una naturaleza indiscutiblemente declarativa, pues la ilegalidad -total o parcial de la cláusula- se habrá producido desde el primer momento, desde que se suscribió el pacto, como si nunca hubiese existido esa concreta disposición nula. No hay duda, por tanto, que no concurre la infracción de losartículos 82.3 y 90.4 del ET , en relación con lo establecido en elartículo 164.2 de la LPL , que postula la empresa recurrente.

TERCERO La citada de estaSala de 26 de febrero de 2009 , continua razonando lo siguiente:

1.- Fijado lo anterior, empero, parte de las reclamaciones salariales del actor están prescritas, pues la interrupción del plazo de un año(art. 59 ET ), derivada de la interposición de la demanda de impugnación de convenio colectivo (Abril/04), sólo afecta a las devengadas desde Abril/03. Por ello, exclusivamente vamos a considerar los días trabajados sin descanso desde esa fecha, y que son, según se desprende del hecho probado cuarto, los siguientes: en el año 2003, desde el mes de abril, 35 días nocturnos y 7 días festivos, calculados proporcionalmente; en el año 2004, 40 días laborales nocturnos y 5 días festivos, y en el año 2005, hasta abril, 8 días laborales nocturnos y 1 días festivo, lo que totaliza, 83 días laborales nocturnos y 13 días festivos.

2.- El siguiente problema lo integra cuál es la valoración que se puede dar a esa media hora no descansada. En este punto discrepamos de la argumentación del trabajador recurrente de que ha de valorarse como hora extra nocturna, puesto que ciñéndonos a lo que afirmamos en nuestra STSJ Galicia 18/06/04 Asunto 07/04 (y que suscribimos nuevamente), el trabajador que no descanse ha de percibir «duplicado el importe de los salarios correspondientes al periodo pactado para la pausa». Ello implica, por una parte, que el valor de la media hora de descanso [que no una hora completa] no disfrutada ha de realizarse conforme al turno en que se haya producido (hora nocturna) y, por otra parte, que no puede considerarse como hora extraordinaria.

Esta última exclusión se justifica en que para ser operativa esta consideración se exigiría, primero, una estricta y detallada prueba de la realización, hora a hora y día a día, por no ser «sustituible la justicia por la benevolencia, siendo al reclamante al que incumbe la carga de la prueba» (entre otras,SSTS 21/01/91 Ar. 67, 23/04/91 Ar. 3383; y 11/06/93 Ar. 4665; y SSTSJ Galicia 14/05/07 R. 3347/04; 30/11/06 R. 448/04, etc .), y sin que a tales efectos pueda otorgarse suficiente valor probatorio a los partes de trabajo o notas elaboradas por los propios trabajadores(STS 29/11/86 Ar. 6532 ). Y segundo, hacer un cómputo anual de su jornada para comprobar si excede del tope legal y poder atribuirle a ése aquella naturaleza (punto este aquí falto de prueba alguna), habida cuenta de que horas extraordinarias son las «que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior», el artículo 34 ET , en el que se establece en 40 horas semanales la duración máxima de la jornada ordinaria (valgan para todas,SSTS 21/02/06 Ar. 2229; 22/02/06 Ar. 2300; 06/03/06 -rcud 2843/04-; 24/03/06 -rcud 2714/04-; 28/03/06 -rcud 5114/04-;04/07/06 -rcud 858/05-; y STSJ Galicia 14/05/07 R. 3347/04 ).

Es por ello, que consideramos más adecuado, conforme a lo previsto en el convenio colectivo, cuantificar ese descanso no disfrutado como hora ordinaria en la cantidad de 4,30 € cada día laborable (valor de media hora) y de 6,02 € cada día festivo (valor de media hora incluyendo el incremento por festivo), pues tales valores se obtienen partiendo de lo establecido en convenio y lo fijado también en sentencias anteriores de esta Sala para trabajadores con idéntica categoría laboral de cobradores de peaje (entre otras la de 28 de abril de 2009, rec. nº 979/06), ya que si el valor de la hora extraordinaria asciende a 14,07 € y la diferencia con la ordinaria es de 5,77 €, el valor de la ordinaria asciende a 8,30 €, que dividido por 2, arroja un resultado de 4,30 € la media hora ordinaria. Y respecto de la festiva, el cálculo ha de efectuarse de forma similar, pues si el valor de la hora extraordinaria asciende a 19,20 € y la diferencia con la ordinaria es de 10,90 €, el valor de la ordinaria asciende a 8,30 €, lo que supone 4,30 € la media hora más 1,72 € por tratarse de día festivo, dando un resultado de 6,02 € la media hora festiva.

Y tomando los valores anteriores y aplicándolos a los días trabajados por el actor desde abril de 2003, que son: 83 noches de días laborales más 13 correspondientes a días festivos, el resultado que arroja es de 356,9 € y 78,26 €, respectivamente, ascendiendo el total adeudado a 435,16 €. Procede, por tanto, desestimar el recurso del trabajador, acoger en parte el formulado por la empresa, revocar parcialmente la sentencia de instancia y estimar la demanda en los términos expresados. En consecuencia,

FALLAMOS

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el actor D.Jose María , y estimando en parte el formulado por la empresa demandada «Autopistas del Atlántico Concesionaria Española S.A. (AUDASA)», debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada en los presentes autos por el Juzgado de lo Social nº 2 de Pontevedra, y con estimación parcial de la demanda interpuesta por el referido actor, condenamos a la empresa demandada a que abone a D.Jose María , la cantidad de 435,16 €, absolviéndola libremente del resto de lo pedido.

Dese a los depósitos constituidos el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en losartículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.

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