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Cese de un directivo en una empresa, ¿rescisión de contrato mercantil o despido laboral?

Tras el cese de un consejero delegado y accionista de una entidad, se produce una reclamación por despido improcedente.
La controversia analizada por la sala  trae cuenta de la naturaleza laboral o mercantil de dicha relación, considerando que esta no puede quedar al arbitrio de las partes.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, de 17 septiembre 2007

Cese de un consejero en una empresa, ¿rescisión de contrato mercantil o despido laboral?

 MARGINAL: JUR2007324398
 TRIBUNAL: Tribunal Superior de Justicia de Navarra
 FECHA: 2007-09-17
 JURISDICCIÓN: Social
 PROCEDIMIENTO: Recurso de Suplicación recurso de Suplicación 143/2007
 PONENTE: Ilma. Sra. Dª. Carmen Arnedo Diez

ACCION EN MATERIA DE DESPIDO. FALTA DE COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL. La calificación jurídica que merezca la relación mantenida entre las partes no viene condicionada por la denominación que se le atribuya o por la opinión que al respecto puedan manifestar los propios interesados. ESTUDIO DE LA FRONTERA ENTRE EL SIMPLE CONSEJERO O ADMINISTRADOR Y EL ALTO DIRECTIVO. Notas características de la noción de alto directivo. Necesidad de analizar individualmente cada relación para establecer la laboralidad o no de la misma.

En el Recurso de suplicación interpuesto por DON Rodrigo, en nombre y representación de DON Isidro, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Pamplona/Iruña sobre DESPIDO, ha sido  Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ, quien expresa el parecer de la Sala.


                                            ANTECEDENTES DE HECHO

  PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social nº UNO de los de Navarra, se presentó demanda por DON Isidro, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte  sentencia por la que se declare la improcedencia del despido y la extinción de la relación laboral especial de alta dirección, y en  el supuesto de que la empresa y el demandante no alcancen un acuerdo sobre las condiciones de la readmisión o el abono de  indemnizaciones económicas, se entenderá que la opción corresponde a la indemnización económica, por lo que la empresa  habrá de abonarle al actor la indemnización de dos anualidades que, s.e.u.o., alcanzaría la suma de 638.114,82 €;  alternativamente, caso de que no se aclare la existencia de un despido disciplinario, se reconozca el desistimiento empresarial  notificado al actor en reunión del consejo de administración de fecha 21 de septiembre de 2006, y notificado en el mismo acto,  con derecho a percibir la indemnización de dos anualidades que, s.e.u.o, alcanzaría la suma de 638,114,82 €, más la  indemnización por falta de preaviso de tres meses que, s.e.u.o., asciende a la suma de 79.764,36 €.

  SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma,  oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se  practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

  TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: "Que estimando la excepción DE FALTA  DE COMPETENCIA  DE LA JURISDICION DE LO SOCIAL  interpuesta por las demandadas  APOYOS  y ESTRUCTURAS  METALICAS, S.A., GAMESA CORPORACION TECNOLOGICA, S.A., GAMESA ENERGÍA, S.A.,  GAMESA EÓLICA, S.A.  UNIPERSONAL frente a  D. Isidro, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D.  Isidro  frente a  APOYOS  y ESTRUCTURAS METALICAS, S.A., GAMESA CORPORACION  TECNOLOGICA, S.A., GAMESA ENERGÍA, S.A., GAMESA EÓLICA, S.A. UNIPERSONAL absolviendo a estas de todos los  pedimentos deducidos en su contra."

  CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: "PRIMERO.- El actor en la mercantil Apoyos y Estructuras Metálicas  SA (AEMSA) ostentaba el cargo de presidente del consejo de administración,  así como el de Director General.- La antigüedad   que le reconoce la empresa es de  1 de noviembre de 1995, fecha en la que empezó a trabajar como director general en Gamesa  Eolica SAU.- Obran en autos las nominas del actor correspondientes a los 24 últimos meses, así como el certificado de la  empresa Apoyos y Estructuras Metálicas SA  en el que se dice que  lo que  se refleja en la nomina como "retribución en especie  es exclusivamente el uso del automóvil.- SEGUNDO.- El actor el día 21 de septiembre fue destituido de su cargo de director  general, según  consta en el acta del consejo de administración de fecha 21 de septiembre de 2006 que se da íntegramente por  reproducido (Fol. 5 a 7 de autos) en el que de forma literal reza: "Ante las discrepancias surgidas con el Presidente respecto a la  política de producción, política de subcontratación se somete a votación de los miembros del consejo de destitución del mismo  de su cargo de Director General de la Compañía.- TERCERO.- Obra en autos el Acuerdo del consejo de administración de  Apoyos y Estructuras Metálicas SA de 13 de septiembre de 2005 por el que se nombra al actor presidente del consejo de  administración así como director general otorgándole para esto ultimo  poderes  para que pueda ejercer hasta el limite  económico previsto y que se concretan en: 1º.- Representar a la Sociedad  ante terceros y en toda clase de Juntas,  Administrativas,  Cámaras, Comités, Asociaciones, Mutualidades, Registros, Delegaciones, Oficinas y Dependencias de las  Comunidades Europeas, del Estado, Comunidades Autónomas, Provincia o Municipio,  y otros Centros  u Organismos  administrativos, gubernativos o de cualquier naturaleza, de todos los grados e instancias, tanto españoles como extranjeros o de  organizaciones internacionales, incluidos, por supuesto, organismos autónomos, Entidades o Sociedades Dependientes del  patrimonio del Estado, Oficinas y Agencias de  Comercio de todo género relacionadas con la exportación e importación y  operaciones conexas, precedentes o consecuentes. Ejercitar lo derechos e intereses que, según los casos, correspondan a la  Sociedad. Elevar peticiones e instancias. Instar los expedientes que procedan solicitando los datos, copias o documentos que  interesen, y formulando reclamaciones, incluso las previas, e interponiendo recursos de cualquier clase en vía  en vía  administrativa. Apartarse de los expedientes, reclamaciones y recursos en cualquier estado de procedimiento en que se  encuentren, ejecutar o hacer ejecutar las resoluciones firmes. Pedir certificaciones, testimonios y copias fehacientes en que  tenga interés la Sociedad.- 2º.- Comprar, vender, permutar, ceder, adjudicar en pago o para pago o de cualquier otro modo o  transmitir por cualquier otro medio, así como arrendar o subarrendar, hacer operaciones de leasing, en la forma, precio y  condiciones que libremente estipule, toda clase de bienes muebles y derechos, concesiones administrativas, estudios, "Know- how", instalaciones, materiales, efectos, maquinaria y demás bienes muebles que convenga al mejor desarrollo y explotación del  negocio social; subrogarse por cualquier título en la titularidad de los mencionados bienes y derechos, a sí como en las cargas y  gravámenes que pesen sobre los mismos; pedir cancelación de inscripciones; cancelar hipotecas y cualesquiera otros  gravámenes que pesen sobre bienes mueble propiedad de la Sociedad; y otorgar a los efectos indicados cualesquiera clase de  documentos públicos o privados, formulando las solicitudes procedentes en las Oficinas y Registros Públicos competentes.- 3º.-  Celebrar con el  Estado, Comunidades Autónomas, Provincia o Municipio y, en generar, con toda Entidad o persona pública o  privada, nacional o extranjera, contratos de obra, servicios o suministros, bien sea mediante subasta, concurso, contratación  directa o bajo cualquier otra forma de contratación, presentando y firmando las oportunas propuestas,  aceptando en su caso las  adjudicaciones realizando los actos y suscribiendo  los documentos privados o públicos que fueren necesarios o convenientes  para su formalización, cumplimiento y liquidación.- 4º.- Celebrar, modificar y extinguir, por el precio, pactos y condiciones que  libremente determine contratos de seguros, incluyendo de manera enunciativa y no limitativa seguros de cambios de divisas y/o  tipo de interés, en especial suscribir, novar, prorrogar, modificar y cancelar contratos singulares y confirmaciones de operaciones  a plazo de tipo de interés, permuta financiera de intereses, permuta de moneda y tipo de cambio y, en general, todo tipo  de  contratos de permuta financiera tanto en pesetas como en divisas (FRA, IRS, CURRENCY SWAP W EN GENERAL), compras o  ventas de divisas al contado o a plazo (SPOT Y FORWARD) contra peseta o divisa, compraventas y cesiones de valores,  a  contado, a plazo o simultáneas, con o sin pacto de recompra (REPOS Y SIMULTANEAS), opciones y futuros de compra o venta  sobre divisa, (OTC DIVISA) valores de renta fija o variable, (OTC BONOS), sobre índices de valores y sobre materias primas  (COMMODITIES).- 5º.- Concertar toda clase de arrendamientos, en las condiciones que libremente determine; cobrar y paga  rentas, cánones y alquileres; desahuciar inquilinos y arrendatarios; satisfacer contribuciones e impuestos y, en general, realizar  todos los actos propios de un administrador.- 6º.- Celebrar toda clase de contratos de adquisición de tecnología y de asistencia  técnica, así como, en general, todos aquellos que se refieran a patentes, marcas, modelos y demás derechos de la propiedad  industrial, representando a la Sociedad ante el Registro de la Propiedad Industrial, y demás Organismos nacionales o  internacionales relacionados con la misma.- Se exceptúa de estas facultades toda cesión de propiedad industrial o intelectual, o  de cesión de tecnología.- 7º.- Tomar dinero a préstamo y/o crédito,  bien directamente, bien mediante subrogación en otros  créditos o préstamos ya existentes, de cualquier persona física o jurídica, nacional o extranjera con garantía personal; realizar  toda clase de operaciones precisas para la formalización de estas operaciones de préstamos, su obtención, concierto o  subrogación, apertura, cancelación, amortización anticipada y extinción o renovación, suscribiendo todos los documentos  precisos para ello, así como para su disponibilidad en la forma que desee y más convenga a los intereses de la Sociedad,   pudiendo señalar libremente en dichas operaciones el plazo de vigencia, tipo de interés, referido o no a cualquiera de los  normalmente admitidos en los mercados internacionales, pactando comisiones de disponibilidad u otro tipo, así como todo  género de gastos, determinando plazos de amortización y cuantas cláusulas y condiciones estime oportuno, incluso el  sometimiento a legislaciones, tribunales y arbitraje extranjeros; expresamente se incluye toda clase y tipo de letras o cartas de  crédito, créditos documentarios y otros análogos según la legislación específica mercantil de cada País o Estado;  extendiéndose  este poder para los efectos a que se refiere, igualmente, a Institutos Financieros Internaciones de toda clase.  Organismos especiales de Exportación e Importación de los diferentes Países, e incluyendo por supuesto, toda la ejecución de  operaciones conexas para la perfecta realización de los fines últimos de concierto y obtención o subrogación en su caso,  seguimiento, continuación y extinción de los préstamos a que se alude.- El ejercicio solidario de las citadas facultades queda  sujeto a la limitación de que su contenido económico no supere la cifra de TRES MILLONES DE EUROS (3.000.000 €).- 8º.-  Abrir y cancelar cuentas corrientes,  dar conformidad a los extractos de las mismas, firmar los recibos de talonarios, pagarlos,  protestarlos e intervenirlos;  cancelar finanzas; operar en dichas cuentas, ingresando cantidades, y liquidarlas, cancelando y  retirando las garantías en su  caso establecidas.- 9º.- Retirar fondos de cuentas corrientes, firmar talones y cheques, incautarse  del importe de los mismos.- Cuando se trate de firmas de talones y cheques, las mencionadas facultades podrán ejercitarse  solidariamente cuando de manera individual no excedan de TRES MILLONES DE EUROS (3.000.000 €).- Cuando se trate de  firmas de talones y/o cheques al portador, las mencionadas facultades podrán ejercitarse solidariamente cuando de manera  individual no excedan de TRES MIL EUROS (3.000 €).- 10º.- Librar, aceptar, pagar, endosar, protestar, descontar, garantizar y  negociar letras de cambio, comerciales o financieras, y demás documentos de giro y cambio. Realizar, fijando sus condiciones,  endosos y descuentos de resguardos, de efectos de comercio de cualquier otra  clase.- El ejercicio solidario de las citadas  facultades queda sujeto a la limitación de que su contenido económico no supere la cifra de TRES MILLONES DE EUROS  (3.000.000 €).- 11º.- Dar órdenes  de pago y realizar transferencias bancarias, sin límite económico alguno.- 12º.- Constituir,  modificar y posponer finanzas y depósitos de todas clases, en metálico o en valores públicos o industriales, bien nominativos o  al portador, ya se constituyen en la Caja General de Depósitos o sus sucursales, en establecimientos bancarios, ante  autoridades o en poder de Organismos del Estado, Corporaciones Locales, Comunidades Autónomas, o en cualesquiera otras  Entidades Públicas o Privadas, pudiendo retirar su importe de cualquiera de dicha oficinas o establecimientos.- El ejercicio   solidario de las citadas facultades queda sujeto a la limitación de que su contenido económico no supere la cifra de TRES  MILLONES DE EUROS (3.000.000 €).-13º.- Solicitar afianzamientos y avales de Entidades Bancarias, Cajas de Ahorro y  Compañías de seguros, en beneficio de la propia Compañía formalizando los documentos precisos al efecto, con prestación de  las contra garantías personales.- El ejercicio solidario de las citadas facultades queda sujeto a la limitación de que su contenido  económico no supere la cifra de TRES MILLONES DE EUROS (3.000.000 €).-14º.- Reclamar, cobrar y percibir cuanto por  cualquier concepto deba ser abonado o pagado a la Sociedad, en metálico, en efectos o en cualquier otro tipo de prestación, por  los particulares, Entidades bancarias y de otras clase, por el Estado, Comunidades Autónomas, Provincia, Municipio y, en  general, por cualquier otro Ente Público o Privado nacional o extranjero. Dar y exigir recibos y cartas de pago, y fijar y finiquitar  saldos. Determinar la forma de pago de las cantidades debidas a la Sociedad, conceder prórrogas, fijar plazos y su importe.-  Aceptar de los deudores toda clase de garantías, personales y reales, incluso hipotecarias, mobiliarias e inmobiliarias, prendas  con o sin desplazamiento, con los pactos, cláusulas y condiciones que estime oportuno, y cancelarlas una vez recibidos los  importes o créditos garantizados. Aceptar de los deudores adjudicaciones de bienes muebles o inmuebles en pago de las  deudas o de parte de ellas y valorar dichos bienes. Adoptar sobre los bienes de los deudores cuantas medidas judiciales o  extrajudiciales considere necesarias o convenientes para la defensa de los derechos e intereses de la Sociedad poderdante.-  15º.- Representar a la Sociedad ante los Tribunales de cualquier fueron y categoría, sean dichos Organismos, Autoridades,  Oficinas, Tribunales, Registros, Personas y Corporaciones, nacionales o extranjeras, y para toda clase de asuntos  constitucionales, civiles, mercantiles, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, penales, administrativos, económico- administrativos, contencioso-administrativos, laborales y de cualquier otra naturaleza, y en general transigir y prestar confesión  judicial absolviendo posiciones.- 16º.- Representar y acudir en nombre de la Sociedad a toda clase de suspensiones de pagos,  quiebras, concursos de acreedores o liquidaciones judiciales, acreditando el haber de la Sociedad, procurando su aseguramiento  y aceptando las adjudicaciones en pago, pudiendo conceder o denegar reducciones y prorrogar. Designar, admitir y recusar  Síndicos, Administradores, Peritos e Interventores y proponer e impugnar las proposiciones que se hagan en los respectivos  actos. Transigir, acordar los plazos, quitas o esperas objeto de convenio y firmar éstos, y seguir los asuntos por todos los  trámites hasta el cumplimiento y ejecución de los fallos definitivos.- Elegir domicilio y hacer sumisión de jurisdicciones, tácitas o  expresas.- 17.- Firmar la correspondencia y recibirla, incluso la certificada y la que contenga valores declarados, retirándola de   las oficinas correspondientes; contratar  con otras personas o entidades sobre fines relacionados con cuanto constituye el objeto  social, así como realizar pedidos en nombre de la misma.- 18.- Nombrar y separar al personal de la Sociedad, fijar su  remuneración y organizar y distribuir el trabajo, y, en general, mantener las relaciones de la Sociedad con sus empleados e  intervenir en cualesquiera reclamaciones que presenten, incluso antes los Juzgados de lo Social, Servicios de Mediación  Arbitraje y Conciliación,  y Delegaciones de Trabajo, y otros Organismos o entidades que ahora ó en lo sucesivo deban conocer  de esas reclamaciones; conceder indemnizaciones  por despido y en general resolver cualquier cuestión relativa al personal,  tomar parte en elecciones de carácter social y corporativo votando en nombre de la Compañía, y ejercitar todos los derechos que  le asistan y cumplir cuantas obligaciones le afecten.- Se excluyen expresamente de estas facultades la contratación de personal  con relación laboral de carácter especial.- 19º.- Practicar requerimientos e instar actas y contestar a los que se hagan a la  Sociedad, sean notariales o de otra clase.- 20º.- Otorgar poderes generales de pleitos a Letrados y Procuradores.- 21º.-  Formalizar en escritura pública los actos y contratos que concierte, en ejercicio de las facultades aquí conferidas, con las  cláusulas propias de la naturaleza del mimos y las demás que en cada caso estime procedente.- 22º.- Las facultades de toda  índole a que se refiere el presente poder, podrá ejercitarlas tanto en territorio nacional como en el extranjero, y, muy en  particular, en los países de la Comunidad Económica Europea y ante esta misma Organización en sus diferentes Organismos,  Instituciones, Comisiones, Direcciones y Tribunales.- 23º.- Sustituir las facultades contenidas en la cláusula 1, 2, 8, 14, 15, 18 y 20, fijando las limitaciones que estime oportunas, sin que ello implique desprenderse de las facultades sustituidas, revocar  sustituciones y otorgar de nuevo otras.- Así mismo, cuando de manera individual se superen los límites establecidos en las  cláusulas 9,10 las facultades enumeradas podrán ser ejercitadas de manera mancomunada y sin límite económico alguno con el  D. Jose Pedro,  quien se apodera en este acto.- En caso de cheques y/o talones al portador cuando de manera individual  se superen los límites establecidos en la cláusula 9, estas facultades podrán ejercitarse mancomunadamente con de D. Jose Pedro, a quien se apodera en este acto. – CUARTO.- Tal y como se recoge en el  acuerdo de Toma de Participación y  reestructuración empresarial de 19 de octubre de 2005  y los diferentes anexos que obran en autos y se dan por reproducidos, El  día 24 de diciembre de 2003, Gamesa Eolica (GEOL) y el actor suscribieron un "protocolo de toma de  Participación Minoritaria"  (en adelante el "Protocolo", en el cual establecían los términos  y condiciones  en que se produciría la adquisición por parte del  actor de una participación minoritaria en el capital social de Apoyos Metálicos.  – El  día 28 de diciembre de 2004, en ejecución  del Protocolo, el actor  adquirió de GEOL 699 acciones nominativas  de la Serie A, números 1 al 699, ambos inclusive de  Apoyos Metálicos (en adelante las "Acciones de Apoyos Metálicos"). En concreto el actor tal y como se recoge en el protocolo  adquiere acciones que representan el 4,99 del capital social.- El mismo día 28 de diciembre de 2004 se suscribió entre GEOL y  el actor  un acuerdo en virtud del cual GEOL concedía al Socio una opción de venta y el Socio a GEOL una opción de compra,  en ambos casos sobre las Acciones de Apoyos Metálicos (en adelante, la "Opción sobre Apoyos Metálicos"). Obra en autos   copia del acuerdo de opción de compra y opción de venta que   se da por reproducido.- Dicho  acuerdo concede al Sr. Isidro  una opción de venta de las acciones a ejercitar en determinados supuestos (en los que Gamesa Eólica vendrá obligada a  comprar) y el. Sr. Isidro a Gamesa Eólica, S.A. una opción de compra de las mismas acciones (que obliga al Sr. Isidro a  venderlas en determinados supuestos). – Para la compra de las Acciones de Apoyos Metálicos, GEOL concedió al actor un  préstamo por importe de doscientos setenta y ocho mil ochocientos cincuenta y un euros con cuarenta y ocho céntimos de euro  (278.851, 48 €) que  se formalizó mediante póliza intervenida por el Notario de Bilbao D. José Antonio González Ortiz el día 28  de diciembre de 2004.- QUINTO .- En el  acuerdo de Toma de Participación y reestructuración empresarial de 19 de octubre de  2005   se acuerda constituir por Gamesa Eolica SA  (GEOL )y el actor una sociedad denominada Apoyos y Estructuras  Metálicas SA que será la nueva cabecera del Subgrupo Apoyos, en la cual participarán ambos en la misma proporción en que  hoy participan GEOL y el actor en Apoyos Metálicos, y que tendrá los mismos Estatutos Sociales actualmente vigentes en  Apoyos Metálicos y la misma estructura de órgano de administración.- SEXTO.- En base al pacto de compraventa suscrito entre  las partes el día 28 de diciembre de 2004 de  opción de venta  o de compra de las acciones mediante "Contrato privado de  compraventa de acciones" protocolarizado por el Notario de Bilbao D. José Antonio Gonzáles Ortiz en fecha 29 de septiembre de  2006, bajo el numero 2611, las partes foralizaron la transmisión de las acciones del Sr. Isidro en APOYOS Y ESTRUCTURAS  METALICAS, S.A. a  favor de GAMESA CORPORACIÓN TECNOLÓGICA, S.A. Compañía que en ese acto abonó la suma de  1.096.287,30 euros, recibida por el actor en concepto de pago parcial y con  reserva de acciones legales para reclamar el  importe restante, tal y como de modo ha hecho al promover  el procedimiento arbitral frente a la Compañía  Mercantil GAMESA  CORPORACIÓN TECNOLOGICA, S.A. en reclamación de la cantidad de 1.196.273 €.- SEPTIMO.- El 19 de octubre de 2005 se  suscribe el tan mencionado "Acuerdo de toma de participación y reestructuración empresarial", que tiene por objeto adecuar los  compromisos asumidos entre el Sr. Isidro y el Gamesa Eólica revisados (a los que se refiere el Acuerdo como "Acuerdos con  el Socio") a la nueva estructura societaria del denominado subgrupo Apoyos en los términos que se recogen en el acuerdo.- Tal  reestructuración consiste en crear una nueva sociedad denominada APOYOS Y ESTRUCTURAS METÁLICAS, S.A., que pasa a  ostentar la condición de cabecera de subgrupo (posición que antes ocupaba APOYOS METALICOS, S.A.) y en la que pretende  reproducir la estructura de administración que ya existía en APOYOS METÁLICOS, S.A. – Y  a la estructura de la sociedad  dicho protocolo se hace referencia a la asignación de  cargos de administración y a la dirección de la sociedad  y en cuanto a  los primeros se dice:  El  cargo de Presidente será ostentado por el adquirente siempre y cuando titule, al menos un 4,99% del  capital social de la Sociedad .Los cargos de Vicepresidente y de Secretario del Consejo, que podrá no ser Consejero, será  designado por GEOL.- El cargo de Presidente tendrá carácter de no ejecutivo e inicialmente no se prevé la designación de  Consejero Delegado de la Sociedad.- Y en relación a la dirección de la sociedad "La Dirección de la Sociedad, a salvo de las  funciones propias del Órgano de Administración, será ostentada por un Director General, vinculado contractualmente a la misma  mediante un contrato de Alta Dirección de los contemplados en el RD 1382/1985 de 1 de agosto por el que se regula la relación  laboral de carácter especial del personal de alta dirección. Para ejercer sus funciones, el Director General ostentará poderes  inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, relativos a sus objetivos generales, con autonomía y plena responsabilidad solo   limitada  por los criterios e instrucciones directas emanadas del órgano de administración de la Sociedad.- El Consejo de  Administración, una vez realizada la transmisión de las acciones, designará Director General al adquirente ( el actor ) quien  mantendrá la antigüedad y las mismas condiciones económicas, divididas en salario fijo y variable, que actualmente ostenta en  su posición directiva y que GEOL conoce y acepta.- El contrato regulador de la relación especial de Alta Dirección contendrá  una cláusula en virtud de la cual se impida al Director General suscribir cualquier tipo de contrato de trabajo o relación laboral  ordinaria o especial o de colaboración al amparo de una relación de orden civil o mercantil ni por sí mismo ni a través de persona  física o jurídica interpuesta en empresas de actividad análoga o similar a la de la Sociedad, quedando prohibida la toma de  participación directa o indirecta en cualquier compañía cuya actividad pueda competir o concurrir con las de la Sociedad.  Asimismo quedará prohibida para el Director General, la toma de posesión directa o indirecta o la colaboración profesional en  cualquiera de  las anteriormente apuntadas en empresas suministradoras o clientes de la Sociedad así como ocupar cargo  alguno en sus Órganos de Dirección Administración. Todas las consideraciones anteriores serán aplicables tanto en territorio   nacional como en el internacional. En el supuesto de que el adquirente dejara de ostentar la condición de Director  General,  todas las limitaciones y previsiones  anteriores permanecerán mientras ostente la condición de accionista de la Sociedad.-  OCTAVO.- Gamesa Corporación Tecnológica, SA (GCT o GAMESA), que cotiza en bolsa, es la sociedad cabecera de un grupo  mercantil formado por  diferentes sociedades mercantiles entre las que  se encuentran las codemandadas, Gamesa  Energía  SA,  Apoyos y Estructuras Metálicas (AEMSA) y  Gamesa Eolica SAU (GEOL).- NOVENO.- Con Gamesa  Eolica mantuvo un   vínculo demandante un  contrato de trabajo ordinario indefinido que ambas partes suscribieron el 1 de noviembre de 1995 por el  que se nombra al actor Director Gerente de GAMESA EÓLICA, S.A.. Dicho contrato se registró en la oficina del INEM de  Pamplona. Para el desempeño de dicho cargo, GAMESA EÓLICA, S.A. otorgó al Sr. Isidro poderes el  13/11/1995. Dicho contrato desplegó todos sus efectos hasta el día 30 de abril de 2004, fecha en la que en aplicación del  acuerdo alcanzado por las partes en el Protocolo de toma de participación minoritaria de fecha 24 de diciembre de 2003, el actor  pasa a prestar servicios, como Director General, en APOYOS METÁLICOS según lo previsto en el punto 3.3. Del Protocolo en  donde se recoge la designación del demandante como Director General de APOYOS METÁLICOS. que luego pasa a  denominarse APOYOS Y ESTRUCTURAS METALICAS SA, causando la baja en dicha empresa.- La actividad de esta empresa   es la de diseñar, fabricar, desarrollar, comercializar y promover la venta de aerogeneradores, así como participar como operador  de parques eólicos.- DECIMO.- El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical alguno.- UNDECIOMO.-  Celebrado acto de conciliación el  día 2 de noviembre de 2006 este concluyó con el resultado de SIN AVENENCIA."

QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la parte demandante, se formalizó mediante escrito  en el que se consigna un único motivo amparado en el artículo 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral, por considerar que la  sentencia infringe el artículo 9.5 y 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985, artículos 1 y 2 a) del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, artículo 1.1, en relación con el artículo 2.1.a) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, que aprobó el Estatuto de los  Trabajadores y el artículo 14 del Real Decreto 1328/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter  especial del personal de alta dirección


                                                        FUNDAMENTOS DE DERECHO

  PRIMERO: La sentencia de instancia estimó la excepción de falta de competencia de la jurisdicción de lo social interpuesta por  las demandadas Apoyos de Estructuras Metálicas, S.A., Gamesa Corporación Tecnológica, S.A., Gamesa Energía, S.A.,  Gamesa Eólica, S.A., desestimando la demanda de despido interpuesta por D. Isidro.

Frente a dicho pronunciamiento se alza en Suplicación la representación Letrada del actor formulando un solo motivo,  correctamente amparado en el artículo 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral, por considerar que la sentencia infringe el  artículo 9.5 y 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985, artículos 1 y 2 a) del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, artículo 1.1, en relación con el  artículo 2.1.a) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, que aprobó el Estatuto de los Trabajadores y el artículo 14 del Real Decreto 1328/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta  dirección. Sostiene el recurrente que el orden social de la jurisdicción es el competente para conocer de la demanda toda vez  que el actor ha sido Director General de la Sociedad Apoyos y Estructuras Metálicas S.A. siendo éste el cargo en virtud del cual  ha llevado a cabo la gestión de la sociedad, no por su condición de Presidente no ejecutivo del Consejo de Administración.

  SEGUNDO: Encaminado el recurso a dirimir si el orden social de la jurisdicción es el competente para enjuiciar la controversia  que enfrenta a las partes, hay que recordar que tal planteamiento, como tiene sentado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en  Sentencias entre otras, de 18 de diciembre de 1989 y 24 de mayo de 1990: «Libera a la Sala del examen de los motivos  planteados y le impone, por el contrario, examinar en su integridad las actuaciones de instancia -toda la prueba incluida-, para  así disponer de cuantos elementos de juicio son indispensables en orden a un correcto funcionamiento sobre esta cuestión de  competencia. Por consiguiente, la Sala no está vinculada por las declaraciones fácticas de la sentencia de instancia, sino que,  por el contrario, ha de formar su propia convicción sobre los hechos acaecidos y sobre las situaciones existentes, analizando  directamente las pruebas y los datos obrantes en autos».

El tema de la incompetencia de la jurisdicción social es una cuestión de orden público procesal que debe ser resuelta  por el órgano judicial con libertad, sin sujetarse a los presupuestos y concretos motivos del recurso, sin someterse a los límites  de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y con amplitud en el examen de toda la prueba practicada,  para decidir, finalmente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae al poder dispositivo de  las partes ( Sentencias Tribunal Supremo 23 de octubre de 1989, 5 de marzo, 6 de abril, 17 de mayo y 11 de junio de 1990,  entre otras).

Y para resolver esta cuestión debe necesariamente considerarse como elemento básico esencial, que la calificación  jurídica que merezca la relación mantenida entre las partes no viene condicionada por la denominación que se le atribuya o por la  opinión que al respecto puedan manifestar los propios interesados, pues como establece la doctrina jurisprudencial, los  contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le  otorguen los intervinientes        ( Sentencia Tribunal Supremo 21 de junio de 1990) debiendo estarse para determinar su auténtica  naturaleza a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre el  «nomen iuris» empleado por los contratantes (Sentencia Tribunal Supremo 23 de octubre de 1989); siendo así que la  determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes, no es algo que quede a la libre disposición de éstas,  sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual (Sentencias Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1985, 18 de abril y 21 de julio de 1988, y 5 de julio de 1990).

Para un adecuado enfoque de la cuestión conviene remitirse a las sentencias de 24 de febrero y 10 de junio de 1997 y 14 de septiembre de 2000, que en supuestos similares al ahora enjuiciado, tuvo ocasión de pronunciarse sobre el contenido  doctrinal y jurisprudencial afectante a los denominados Altos Cargos y su distinción con la relación jurídico-laboral de carácter  especial de Alta Dirección manifestando lo siguiente:

La doctrina mercantilista entiende que dentro de la noción de administración cabe distinguir varias facultades,  concretamente: Gobierno, gestión y dirección. De estas tres facultades, las dos primeras son las relevantes, puesto que la  tercera no necesariamente debe realizarse por el propio órgano de gobierno, mientras que aquéllas son absolutamente  consustanciales al mismo. Así, por facultad de Gobierno debe entenderse el derecho y deber de aplicar las normas legales y  estatutarias y de impulsar a los demás órganos sociales para que puedan cumplir sus respectivas funciones; la facultad de  Gestión, encaminada a realizar el fin social, comprende la fijación de la política empresarial y el establecimiento de objetivos a  largo plazo y su desarrollo a medio y corto plazo; por último la Dirección comprende la gestión permanente o asidua de la  empresa en sus aspectos administrativos, contables, técnicos productivos, comerciales, laborales, financieros, de planificación  interna… etc. Ahora bien, subsiste el problema con respecto a las facultades de dirección que engloban según se ha expuesto  una serie de actividades cuyo ejercicio puede ser indicativo de que no se está en presencia del «mero desempeño» del cargo de  administrador, y de que, por el contrario se puede estar ante una relación especial de Alta Dirección. Es precisamente en este  punto donde las fronteras que separan al simple consejero o administrador del alto directivo son totalmente difusas en la medida  en que, por hipótesis, la actividad de ambos está comprendida en el amplio campo de las facultades de Dirección.

En efecto, la definición normativa de la actividad comprendida en el ámbito de aplicación del Real Decreto 1382/1985 ha  permitido a doctrina y Jurisprudencia construir una noción de Alto Directivo configurada por las siguientes notas:

1.  Ejercicio de un poder correspondiente al núcleo organizativo de la empresa (poderes inherentes a la titularidad jurídica).

2.  Proyección a los objetivos generales de la empresa.

3.  Autonomía en el sentido de independencia.

4.  Responsabilidad total; esas dos últimas notas sólo limitadas por «los criterios e instrucciones» emanados de los órganos  superiores de gobierno.

Así, lo decisivo, a la hora de delimitar el ámbito subjetivo de aplicación de la exclusión legal de la relación laboral  especial se expresa en la limitación que conlleva el ejercicio de las facultades a que nos estamos refiriendo en el caso de alto  directivo: la sujeción a los criterios e instrucciones emanadas del órgano superior de gobierno y administración de la entidad. Es  decir, nos encontramos ante una relación de dependencia, mitigada con respecto a la del trabajador común, pero dependencia al  fin y al cabo, y en una relación en la que es otro quien asume los riesgos o beneficios derivados del trabajo. El poder del directivo  se configura, de esta forma, como un poder derivado o de segundo grado que no es sino reflejo del poder originario del titular de  la empresa, derivación que permite hacer aflorar la concurrencia de las notas características del contrato de trabajo, aunque  sublimadas y reducidas a la mínima expresión.

Determinada Jurisprudencia entendió que eran los estatutos sociales los decisivos para la configuración de la relación  como incluida o excluida del campo laboral. Ahora bien, poner en manos de los estatutos de cada sociedad la posibilidad de  calificar como laboral o no la relación de determinadas personas vinculadas a la empresa en esferas de dirección, supone como  ha puesto de relieve algún sector doctrinal posibilitar que sean los particulares quienes califiquen como quieran sus relaciones  jurídicas al margen de su propia naturaleza y paralelamente, dejar al arbitrio de dichos particulares la posibilidad de realizar  fraudes al sistema normativo y a la Seguridad Social.

De ello se deduce la imposibilidad de delimitar la exclusión por las funciones porque lo decisivo y relevante no es el  ejercicio de esta o aquella facultad sino el grado o intensidad con que la misma se ejerce y el modo en que dicho ejercicio se  realiza.

Por ello, lo verdaderamente relevante y decisivo para determinar en cada caso concreto la pertenencia o exclusión del  campo de aplicación del Derecho del Trabajo, vendrá dada por la forma o modo con que se ejercen las funciones inherentes a la  titularidad jurídica de la empresa que desempeña el alto cargo. Si ese ejercicio es ordinario, es decir, sin recibir instrucciones o  criterios de ningún órgano nos encontraremos, sin duda, ante el mero desempeño del cargo de consejero o administrador; por el  contrario si quien ejercita las mencionadas facultades está sujeto a instrucciones y criterios emanados del órgano que en la  sociedad puede dictarlas, se tratará de un alto directivo sujeto a la relación laboral de carácter especial.

La oportuna diferenciación de alto directivo residirá pues, en la necesaria presencia de los requisitos inherentes a todo  contrato de trabajo, de suerte tal que allí donde exista dependencia y ajenidad habrá contrato de trabajo y en donde no exista  alguna de ellas nos encontraremos con otro tipo de relación jurídica con independencia del vínculo que una a la persona en  cuestión con la empresa.

Sin embargo, es lo cierto que el criterio de la ajeneidad como elemento diferenciador se ha revelado normativa y  jurisprudencialmente inocuo, por su insuficiencia técnica, su escasa utilidad práctica y la imprecisión conceptual del término. De  esta forma, la dependencia, entendida como situación del trabajador sometido a la esfera organicista y rectora de la empresa se  revela como exigencia-fundamental de la prestación jurídico-laboral y como elemento diferenciador, principal, que califica la  relación de trabajo y la diferencia de otro tipo de contratos. Sin embargo la consideración de la dependencia ha sufrido una  sustancial alteración en cuanto a su adecuada comprensión jurídica, en una progresiva disminución o atenuación en su  intensidad, revelada en la propia definición del personal de alta dirección establecida en el artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985 de la que resultan totalmente relevantes, a los presentes efectos, el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad  jurídica de la empresa y la limitación de dicho ejercicio por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de  los órganos superiores de gobierno y administración de la empresa. Por ello puede hablarse de dependencia en la medida en  que ésta se presenta hoy en día plural y flexiblemente, lejos de las rigideces del pasado, modulándose de acuerdo con la  categoría profesional del trabajador y la clase de trabajo encomendado, lo que provoca que, en la relación laboral de alta  dirección, este requisito contractual se presente reducido a su mínima expresión.

Ello hace que sea necesario acudir a criterios que, con sus dificultades, permitan operar generalmente con los  verdaderos requisitos inherentes al contrato de trabajo. Desde esta perspectiva la causa del contrato como elemento esencial del  mismo aparece como regla de delimitación fundamental que ofrece la seguridad de tratar la cuestión desde el orden público  jurídico, de forma tal que si este elemento aparece como expresión de un contrato de trabajo no existirán dudas sobre la  calificación de la relación como laboral. Según los artículos 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores el contrato de trabajo  institucionaliza una relación onerosa, en la que el trabajador es, al mismo tiempo, deudor de trabajo y acreedor de remuneración,  por lo que no parece dudoso que la función económica social del contrato de trabajo consista en el intercambio de prestaciones  que constituye su esencia. Ahora bien, el intercambio de prestaciones que constituye la función social del contrato de trabajo no  es un simple intercambio trabajo y precio, porque no todas las relaciones por las que se prestan servicios personales retribuidos  son negocios jurídicos laborales. Para que éste exista -contrato de trabajo- es necesario que el mencionado intercambio se  produzca en régimen de dependencia y ajeneidad; es decir, se trata de un intercambio específico de trabajo dependiente y  retribución en régimen de ajeneidad lo que constituye la finalidad práctica del contrato laboral tutelada por el ordenamiento  jurídico que, para constituir la causa del contrato, requiere como segunda consideración, la concurrencia de la voluntad de las  partes, el consentimiento de las mismas dirigido precisamente a alcanzar aquel fin práctico en las condiciones previstas en el  derecho positivo.

De esta forma no bastará para apreciar la existencia de un contrato de trabajo, la presencia de la dependencia y  ajeneidad, sino que será necesario además averiguar si la voluntad de las partes está dirigida, específicamente, a dicho fin en sí  mismo y no se trata de una mera apariencia o simulación que encubre propósito distinto.

Y en este sentido, como expone Blasco Pellicer, no constituyen indicios relevantes, aunque puedan en determinados  momentos servir de ayuda en la labor de calificación jurídica, los siguientes:

A) La denominación y configuración que las partes hayan podido hacer de la relación jurídica. En efecto, sabido es que la  Jurisprudencia viene repitiendo que la naturaleza jurídica de las instituciones y relaciones se determina y define por su propia  esencia y contenido y no por el concepto que se le haya atribuido por las partes, por lo que será la presencia de los requisitos  esenciales del contrato de trabajo lo que determinará si nos encontramos o no en presencia de la exclusión del artículo 1.3 c) del Estatuto de los Trabajadores, puesto que los contratos son lo que son y no lo que haya de deducirse de las denominaciones  dadas por los interesados.

B) El alta en el Régimen General de la Seguridad Social o en el Especial de Trabajadores Autónomos. Ni la inclusión de alto  cargo en el Régimen General es revelador de la existencia de un contrato de alta dirección, ni, paralelamente, la afiliación en el  RETA es demostrativa de hallarnos en la exclusión de los consejeros o administradores societarios.

C) El hecho de que el alto cargo perciba algún tipo de retribución tampoco es relevante para determinar el carácter laboral de la  relación toda vez que el hecho de que las funciones realizadas sean retribuidas no es condición exclusiva de los contratos de  trabajo, pudiendo darse en otro tipo de relaciones jurídicas y, singularmente también en la relación mercantil dado que el  desempeño del cargo de consejero o administrador de empresa societaria puede ser retribuido mediante las más variadas  fórmulas, entre las que puede aparecer la retribución periódica.

Por el contrario, el análisis de la Jurisprudencia explica que una serie de indicios sí tengan significación suficiente para  delimitar la exclusión o inclusión en el campo laboral de los altos cargos. Así:

a) La mayor o menor amplitud de los poderes delegados. Es decir, si la delegación es total o parcial, ya que en este último  caso, parece claro que el consejero no puede considerarse un «alter ego» del empresario.

b) Si las funciones ejercitadas lo son autónomamente o subordinadamente. Si el único cargo social es el de administrador único  parece que hay una retención de titularidad de la empresa que encarna tal administrador, mientras que si se trata de un  consejero delegado o miembro de una comisión ejecutiva, habrá que estar al modo del ejercicio de sus funciones de tal suerte  que siempre que exista una subordinación, aunque sea mínima, podrá detectarse la dependencia en el seguimiento de los  criterios e instrucciones o, simplemente, en la obligación de dar cuenta de las actividades desarrolladas y, por tanto, considerar  la existencia de una relación laboral de carácter especial.

c) El carácter solidario o mancomunado de las facultades conferidas en la medida en que puede ser revelador de un ejercicio  personal y directo de las facultades o de un simple acompañamiento indicativo, en este último caso, del mero ejercicio del cargo  de consejero o administrador.

d) La vinculación previa a la empresa y sus características.

El examen fundamentalmente de la prueba documental obrante en autos, confirma la versión judicial de instancia, que  describe las concretas circunstancias en que se venía desenvolviendo la relación entre las partes, crónica judicial que debe  mantenerse y servir de base para la resolución del tema competencial. Así, de las pruebas obrantes en autos y practicadas en  las actuaciones se desprende que desde el 13 de septiembre de 2005 el actor es, además de Director General de Apoyos y  Estructuras Metálicas S.A., Presidente del Consejo de Administración de con los amplios poderes que se describen en el hecho  probado tercero, siendo dicha relación de carácter mercantil o societaria pues en aplicación de la doctrina unificadora mantenida  por el Tribunal Supremo en Sentencia entre otras muchas de 22 de diciembre de 1994 y de 29 de septiembre de 2003, lo  determinante para incluir o excluir una relación del ámbito laboral no es el contenido de la actividad funcional del trabajador sino  «la naturaleza del vínculo y de la posición de la persona que desarrolla esas funciones en la organización de la sociedad», por lo  que el ejercicio del cargo de Presidente del Consejo de Administración excluye la competencia del orden social de la  jurisdicción. Resultando indiferente a tales efectos la alegación del recurrente sobre el carácter no ejecutivo del cargo pues,  como pone de manifiesto la parte impugnante, las previsiones en tal sentido contenidas en el Protocolo de toma de participación  minoritaria suscrito entre las partes el 24 de diciembre de 2003 no se trasladaron a los Estatutos Sociales y, además, porque  todos los administradores sociales, independientemente de cuál sea su dedicación profesional al cargo, están sometidos al  mismo régimen y excluidos tanto del artículo 1.3.c) de la Ley Estatutaria como del régimen laboral contenido en el Real Decreto 1382/1985. Y, habiéndolo apreciado así la Magistrada de instancia no incurrió en ninguna de las infracciones denunciadas,  debiendo desestimarse el recurso y confirmar el pronunciamiento de instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.


                                                FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación Letrada de D.  Isidro, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Uno de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 772/06, promovido por el recurrente contra APOYOS Y ESTRUCTURAS METÁLICAS S.A., GAMESA  CORPORACIÓN TECNOLÓGICA S.A, GAMESA ENERGÍA S.A. y GAMESA EOLICA S.A., UNIPERSONAL, sobre DESPIDO,  confirmando el pronunciamiento de instancia.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse  Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de  esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma,  dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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