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Un despido motivado por una enfermedad del trabajador no puede calificarse como nulo sino sólamente como improcedente

Un trabajador de la industria del automóvil fue despedido aduciendo la empresa como causa su bajo nivel de rendimiento. El motivo real de la empresa, en opinión de las resoluciones posteriores de los tribunales, fue despedirlo por tener el trabajador un alto número de enfermedades y bajas médicas.
La calificación del dspido centra la litis de la presente resolución. El tribunal supremo estima que en el presente caso no puede calificarse el despido como nulo, pues no considera que la enfermedad del trabajador pueda asimilarse a una minusvalía, que sí hubiese dado pie a una discriminación constitucionalmente reprovable.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo social, de 18 diciembre 2007

Un despido motivado por una enfermedad del trabajador no puede calificarse como nulo, sólo como improcedente

 MARGINAL: JUR200838264
 TRIBUNAL: Tribunal Supremo
 FECHA: 2007-12-18
 JURISDICCIÓN: Social
 PROCEDIMIENTO: 4194/2006
 PONENTE: Excmo. Sr. D. José María Botana López

DESPIDO: LA CAUSA ADUCIDA POR EL EMPRESARIO (disminución de rendimiento) NO SE CORRESPONDE EXACTAMENTE CON EL MOTIVO REAL DE LA DECISION DE DESPEDIR (enfermedad y bajas médicas del trabajador). CORRESPONDE EN EL CASO LA CALIFICACIÓN DE DESPIDO IMPROCEDENTE Y NO NULO. La enfermedad no figura, en principio, en la lista de discriminaciones del art. 14 CE. La enfermedad no es equiparable a la discapacidad a efectos de discriminación. Reitera doctrina de 11 de diciembre de 2007 (recurso 4355/06)

PROV200838264 En la Villa de Madrid, a dieciocho de Diciembre de dos mil siete.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para launificación de doctrina interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Barreiro-MeiroBarbero, en nombre y representación de SEAT. S.A., frente a la sentencia de la Sala de lo Socialdel Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 7 de septiembre de 2006, dictada en elrecurso de suplicación número 723/06, formulado por el aquí recurrente, contra la sentencia delJuzgado de lo Social número 33 de Barcelona, de fecha 25 de octubre de 2005 en autos 584/05,dictada en virtud de demanda formulada por DONLuis Miguel, frente a la empresaSEAT. S.A. en reclamación por despido.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA BOTANA LÓPEZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 25 de octubre de 2005, el Juzgado de lo Social número 33 de Barcelona, dictósentencia en virtud de demanda formulada por DONLuis Miguel, frente a la empresaSEAT. S.A. en reclamación por despido disciplinario, en la que como hechos probados se declaranlos siguientes: "1.- El actor empezó a trabajar para la empresa demandada en fecha 01-02-03, conla categoría profesional de oficial auxiliar, y con una retribución diaria de 48,26 euros. 2.- En fecha25.7.05 ha sido despedido mediante comunicación disciplinaria fundamentada en la siguienteimputación (folio 26): «Como mínimo desde enero de 2004 viene Ud. incurriendo en una disminucióncontinuada de su rendimiento laboral, siendo el mismo inferior al pactado. Esta imputación implicauna pérdida de rentabilidad y de productividad para la empresa, lo que hace inviable para la mismamantener su contrato de trabajo. Por lo anteriormente expuesto, mediante el presente escrito,procedemos a comunicarle su despido, con efectos desde el día de hoy, al constituir estos hechosuna falta muy grave prevista en elart. 54.2.e) del Estatuto de los Trabajadores>>. 3.- En elmomento del despido del actor estaba en situación de incapacidad temporal por contingenciascomunes, situación que se había iniciado con la baja médica de fecha 17-01-05 y que ha finalizadocon el alta médica de fecha 16.9.05 (folio 169). Durante el año 2004 había estado en situación deincapacidad temporal por enfermedad en cuatro periodos, por una duración total de 39 días (folio45). 4.- En fecha 16.9.05, después de intentada sin avenencia la conciliación en sede administrativay cuando ya había sido interpuesta la demanda judicial, el actor recibió comunicación empresarialque reconocía la improcedencia del despido y le informaba que había dispuesto en elJuzgado Decano de Barcelona una indemnización por importe de 1.949Ž74 euros (folios 30 a 33). 5.- Sinembargo, este depósito no fue ingresado hasta el 21.09.05, por un importe superior, de 5.465,53euros, dado que el importe inicialmente comunicado era erróneo (folios 35 a 37). 6.- En la mismafecha en que fue despedido el actor, 25 de julio, fueron también despedidos otros 40 trabajadores,mediante comunicación disciplinaria con idéntica imputación (folios 182 a 231). También respectode este despido la demandada ha reconocido la improcedencia (declaración de la demandada). 8.-De estos otros 40 trabajadores despedidos, 23 estaban en situación de incapacidad temporal en elmomento del despido habían 629 trabajadores en situación de incapacidad temporal, de unaplantilla de 15.000 empleados aproximadamente (folios 151 a 164). 9.- A raíz de estos 41 despidossimultáneos, las representaciones sindicales convocaron una jornada de protesta con paros para el27 de julio, a raíz de la cual la demandada emitió un comunicado de información personal, en lamisma fecha, que, bajo el título, «Para asegurar la competitividad de la empresa, reducción delabsentismo laboral en Seat», decía lo siguiente: «Ante la convocatoria de paros por parte de larepresentación sindical, previstos a partir de hoy en turnos de tarde, noche y mañana, en protestapor el despido de 46 empleados de Seat, SA, la Dirección comunica lo siguiente: El despidoresponde a la disminución del rendimiento laboral por absentismo registrado por dichos trabajadoresy se produce al amparo delartículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores/as. El absentismo suponeun problema real que afecta tanto a la empresa como a sus empleados, puesto que perjudica elbuen funcionamiento de la compañía y compromete su futuro y el de la propia plantilla. Por ello, laempresa ha tomado y seguirá tomando medidas para contrarrestar este problema y asegurar lacompetitividad y los puestos de trabajo. Asimismo, el absentismo ocasiona pérdidas deproductividad a la vez que es uno de los elementos que incrementa, en mayor porcentaje, loscostes laborales, perjudicando con ello la competitividad de la empresa y dificultando lasposibilidades de mejora de los niveles de empleo y renta de los trabajadores. De enero a junio de2005, el índice acumulado de absentismo sobre el total de la plantilla fue del 7,86 % un valorelevado, ocasionado, entre otros motivos, por faltas al trabajo, retrasos, permiso y bajas porenfermedad. En este sentido la Dirección desea manifestar que la reducción del absentismo debeser un objetivo compartido por todos los integrantes de la compañía (representación empresarial,representación sindical y trabajadores) dado que el mismo incide negativamente sobre lacompetitividad de la empresa, las condiciones de trabajo, el clima laboral y la salud de losempleados». 10.- Cuatro años atrás, en fecha 16.10.01, la Dirección de la demandada y lasrepresentaciones sindicales se habían reunido para tratar dela situación del absentismo laboral, yestablecieron diferentes medidas para prevenirlo y reducirlo, fundamentalmente la realización deestudios ergonómicos y la creación de un sistema de atención personalizada que permitíaidentificar y corregir las causas del absentismo (folios 180 a 181). En razón de la previsiónestablecida en elart. 179 del XII ConvenioColectivo de la empresa demandada,en la actualidadhay 842 empleados que tienen reconocido algún grado de incapacidad (parcial, total o un porcentajede disminución apreciado por el ICASS) el cual ha sobrevenido o ha sido declarado, en la inmensamayoría de los casos, con posterioridad al inicio de su contratación. Después de la necesariareconversión, han sido adscritos a lugares de trabajo adecuados o adaptados a su capacidad(declaración de la demandada y folios 138 a 150). 12.- En fecha 13.09.05 se intentó la conciliaciónen sede administrativa con resultado de sin avenencia". Y como parte dispositiva: "Estimar lademanda interpuesta porLuis Miguelcontra SEAT-SA, en demanda por despido,declarar la nulidad de su despido -por inadecuación de procedimiento, defectos formales y por sucarácter discriminatorio- y condenar a la demandada a su readmisión y al abono de los salarios detramitación devengados, con exclusión del periodo en que haya estado en situación de incapacidadtemporal".

SEGUNDO.- Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de loSocial del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictósentencia de 7 de septiembre de 2006, enla que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que desestimando el recurso de suplicacióninterpuesto por Seat, SA frente a laSentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 25.10.2005 dictada en el procedimiento núm. 584/2005, seguido a instancia de Santiago contra elrecurrente, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida. Condenando a la empresa ala pérdida de los depósitos y debiéndose dar el destino legal a las consignaciones oaseguramientos en su caso efectuados, así como condenamos a la empresa al abono de lacantidad de 500 euros".

TERCERO.- Contra dicha sentencia preparo y formalizo en tiempo y forma recurso de casaciónpara unificación de doctrina, por SEAT. En el mismo se denuncia la contradicción producida con lasentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2005(recurso2639/04).

CUARTO.- Se impugnó el recurso por el recurrido, e informó sobre el mismo el Ministerio Fiscal enel sentido de estimar improcedente el recurso.

QUINTO.- Señalado día para la deliberación, votación y fallo de la sentencia, se celebró el acto deacuerdo con el señalamiento acordado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La empresa demandada formuló el presente recurso de casación para la unificación dedoctrina contra lasentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 7 de septiembre de 2006, que desestimando el recurso de suplicación por la misma entablado,confirmó la de instancia que declaró la nulidad del despido del actor, en cuanto discriminatorio alsegregar a un grupo de trabajadores por razón de su enfermedad, en contra de losartículos, 4.2.c) y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores y 14de la Constitución Española. Fue seleccionada comosentencia de contraste la esta Sala del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2005(recurso2639/04).

Tanto elMinisterio Fiscal en su preceptivo dictamen como la parte actora en el escrito deimpugnación del recurso, alegan la falta de contradicción entre las sentencias comparadas, lo queexige pronunciamiento previo a la cuestión planteada para unificación de doctrina sobre si laextinción del contrato de trabajo derivada de la situación de incapacidad temporal ha de sercalificada como despido improcedente o nulo.

SEGUNDO.- En la sentencia combatida son hechos probados que "3.- En el momento del despidodel actor estaba en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes, situación que sehabía iniciado con la baja médica de fecha 17-01-05 y que ha finalizado con el alta médica de fecha16.9.05 (folio 169). Durante el año 2004 había estado en situación de incapacidad temporal porenfermedad en cuatro periodos, por una duración total de 39 días (folio 45). 4.- En fecha 16.9.05,después de intentada sin avenencia la conciliación en sede administrativa y cuando ya había sidointerpuesta la demanda judicial, el actor recibió comunicación empresarial que reconocía laimprocedencia del despido y le informaba que había dispuesto en elJuzgado Decano de Barcelona una indemnización por importe de 1.949Ž74 euros (folios 30 a 33). … 6.- En la misma fecha en quefue despedido el actor, 25 de julio, fueron también despedidos otros 40 trabajadores, mediantecomunicación disciplinaria con idéntica imputación (folios 182 a 231). También respecto de estedespido la demandada ha reconocido la improcedencia (declaración de la demandada). 8.- De estosotros 40 trabajadores despedidos, 23 estaban en situación de incapacidad temporal en el momentodel despido, 25-07-05, había 629 [872 según rectificación de error material que recoge lasentencia de suplicación] trabajadores en situación de incapacidad temporal, de una plantilla de 15.000empleados aproximadamente".

Con base en estos hechos, la sentencia resuelve la cuestión planteada en suplicación sobre ladeclaración de nulidad del despido, estableciendo que "«la doctrina sentada por el tribunalSupremo, con todo, ofrece unos matices que han de ser también apuntados. La enfermedad a laque se refiere como situación que no puede constituir el citado factor se tiene en cuenta, dirá el altoTribunal, desde una perspectiva «genérica» o «estrictamente funcional de incapacidad para eltrabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentablepara la empresa»; y la misma podría todavía configurarse como factor de discriminación «en otrascircunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación». Entendemos que ladecisión de la empresa que ahora se enjuicia ha superado los límites marcados por dichos maticespudiéndose y debiéndose perfilar por ello como una auténtica decisión discriminatoria…Haescogido un grupo de trabajadores en situación de baja laboral y ha determinado, sin constancia deotro motivo que dicha circunstancia, la extinción de sus respectivos contratos de trabajo. no seperfila sí, y en dicha decisión, la enfermedad como una simple circunstancia genérica deincapacidad para el trabajo que caracterice una relación laboral para hacerla inconveniente para laempresa, realidad a la que se ha referido el tribunal Supremo; no estamos, hemos de insistir, anteel despido de un trabajador en una empresa que ha valorado negativamente, y desde unaperspectiva estrictamente económica, su situación de baja laboral o de enfermedad; sino ante un noinsignificante grupo de trabajadores a los que se selecciona y distingue en atención a dichocriterio… entendemos que se identifica un factor de segregación con el que la empresa configurauna auténtica figura colectiva o clase de trabajadores caracterizada exclusivamente por dichacircunstancia, la enfermedad, clase a la que se reduce o niega importantes derechos, incluido el deocupación, y a la que da en consecuencia, un trato de inferioridad que, a nuestro juicio, debe deencontrarse entre los naturalmente vedados por la prohibición contenida en elart. 14de laConstitución … ".

En la sentencia de contraste son hechos probados los siguientes: La demandante permaneció ensituación protegida de incapacidad temporal por la contingencia de enfermedad común desde el 9de octubre hasta el 8 de diciembre del año 2003. El mismo día en que la actora se reincorporó a supuesto de trabajo tras recibir el alta médica, esto es el 9 de diciembre del 2003, recibiócomunicación escrita de la misma fecha en la que se notificaba su despido con efectos delsiguiente día 15 del mismo mes. En la carta de despido la empresa consignaba lo siguiente: "MuySra. Nuestra: Por la presente la dirección de esta Empresa, pone en su conocimiento que, hatomado la decisión de dar por rescindida la relación laboral que venía manteniendo con la misma,procediendo a despedirle con efectos desde el día 15 de Diciembre del 2003. Los causas quemotivan esta decisión es por la falta de capacidad para desarrollar su puesto de trabajo connormalidad que se ha detectado como sobrevenida con posterioridad a su contratación ..". El 12 deenero del 2004 se celebró sin avenencia acto de conciliación ante el SMAC, en el que larepresentación de la patronal hizo la siguiente manifestación: "reconoce la improcedencia deldespido y ante la imposibilidad de readmisión ofrece la cantidad neta de 4093 euros en concepto deindemnización, cantidad que se encuentra ingresada y a disposición de la actora en elJuzgado de lo Social n° 1 de los de Murcia al expediente 38/03". La demandante no aceptó el ofrecimiento de laempresa por entender que el despido es nulo.

Partiendo de tales hechos la sentencia de instancia declaró nulo el despido de la trabajadora,pronunciamiento que fue confirmado por la de suplicación y, formulado contra ésta recurso decasación para la unificación de doctrina, elTribunal Supremo en su sentencia de 23 de mayo de 2005(que es la de contradicción) estableció "Cierto es que en el supuesto hoy enjuiciado no hayconstancia sino de una sola baja de dos meses de duración, circunstancia que no altera elcontenido de aquella doctrina, pues las bajas por enfermedad no constituyen causa de despido,pero tampoco son determinantes que las producidas con motivo de ellas tengan carácterdiscriminatorio. Debe, por tanto, concluirse que no existió vulneración de derechos fundamentalesde la demandante cuando fue despedida por motivosinexistentes, apareciendo que la causa fue la bajapor incapacidad temporal que precedió al despido lo que conduce la inaplicación delartículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadoresy a la consiguiente declaración de improcedencia del despidoprevista en el propio precepto."

Como señala la recientesentencia de esta Sala de fecha 11 de diciembre de 2007 (recurso 4355/06) ante supuesto substancialmente igual al presente ante la lectura de las sentenciascomparadas, la solución adoptada por la Sala de Cataluña no parece compatible con la doctrinasostenida en la sentencia aportada para el juicio de contradicción, que forma parte de una serie dedecisiones de esta Sala del Tribunal Supremo en las que se ha sostenido de manera uniforme lamisma tesis, que se recoge en lassentencia de 29 de febrero de 2001 (recurso 1566/2000), 23 de septiembre de 2003(recurso 449/2002) y 12 de julio de 2004 (recurso 4646/2002), en donde se hallegado invariablemente a la conclusión de que en aquellos supuestos, como los enjuiciados, enque la empresa no ha alegado y probado la causa justificada de extinción objetiva enunciada en elart. 52.d) del Estatuto de los Trabajadores("faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas perointermitentes", que alcancen o superen determinados niveles), el despido por motivo de enfermedado baja médica merece, en principio, la calificación de despido improcedente y no la de despidonulo. Esta jurisprudencia sobre calificación del despido por enfermedad enlaza expresamente con lacitadasentencia de 29 de febrero de 2001, con una línea jurisprudencial anterior, según la cual lapráctica empresarial de indicar una causa de despido que no se corresponde con el motivo real dela decisión de dar por terminado el contrato de trabajo – el llamado "despido fraudulento" – nojustifica por sí misma la calificación de nulidad. De acuerdo con esta doctrina, a partir del textoarticulado de laLey de Procedimiento Laboral de 1990, no modificado en este punto en el textorefundido vigente de 1995, elart. 108.2 LPL"enuncia de manera cerrada los casos en que eldespido ha de ser calificado como nulo", y dentro de esta relación exhaustiva no se encuentra laextinción por voluntad del empresario cuyo verdadero motivo no coincida con la causa formalexpresada en la comunicación del cese.

La sentencia de suplicación recurrida declara en sus fundamentos anteriormente aludidos, queconoce la doctrina jurisprudencial reseñada, siendo conscientes de que la decisiones adoptada seopone o no concuerda con ella, por lo que expresa las razones que, a juicio de la Sala, justifican lainaplicación de dicha doctrina jurisprudencial al caso concreto enjuiciado.

Es cierto que en la sentencia recurrida el despido del actor por parte de la empresa SEAT S.A.coincide con despidos de otros trabajadores motivados por una causa similar, mientras que en lasentencia aportada para comparaciónno consta tal circunstancia de pluralidad de afectados en eldespido enjuiciado (en el caso, empleada de una residencia geriátrica). Pero esta diferencia, queefectivamente se da entre las sentencias comparadas, no tiene relevancia para el juicio positivo decontradicción de sentencias. Tanto la sentencia recurrida como en la sentencia de contrasteenjuician despidos individuales por enfermedad, y el hecho de que en el presente caso, a diferenciade lo que ocurre en la sentencia de contraste, la decisión extintiva coincida con otras se debe a lacircunstancia accesoria de que se trata de una empresa de grandes dimensiones, donde la gestiónde personal se ha de llevar a cabo con criterios estandarizados y donde el número de actos deempleo y de actos de despido ha de ser lógicamente más elevado que en una empresa pequeña omediana.

En conclusión, existe igualdad sustancial entre los litigios de las sentencias recurridas, y, ante ladivergencia de sus pronunciamientos, debemos resolver el fondo de la cuestión debatida, como ental sentido y ante supuesto igual ya se pronunció esta Sala en la referidasentencia de 11 de diciembre de 2006.

TERCERO.- Como señala anterior sentencia, "La solución correcta a la cuestión controvertida esla contenida en nuestra doctrina jurisprudencial unificada, expuesta en la serie de sentencias a laque ya nos hemos referido, y reiterada en otra resolución muy reciente(STS 22-11-2007, rec. 3907/2006). Esta última sentencia, además de mantener la doctrina jurisprudencial anterior sobre lacalificación de improcedencia del despido motivado por `bajas médicasŽ del trabajador, da respuesta a algunos de los argumentos específicos del presente debate procesal …

De acuerdo con la jurisprudencia delTribunal Constitucional (STC 128/1987 y 166/1988, así comootras muchas posteriores) y con la jurisprudencia de estaSala del Tribunal Supremo STS 17-5-2000, entre otras muchas), elart. 14 CE contiene dos normas diferenciadas. La primera, enunciadaen el inciso inicial, prescribe la igualdad ante la ley y en la aplicación de laley (o de otras disposiciones jurídicas) por parte de los poderes públicos. La segundanorma delart. 14 CE, que seextiende al ámbito de las relaciones entre particulares, establece la prohibición dediscriminaciones, ordenando la eliminación de las conductas discriminatorias en función delcarácter particularmente rechazable de los motivos de diferenciación que las inspiran. Estosmotivos son los específicamente enunciados en elart. 14 CE(`nacimientoŽ, `razaŽ, `sexoŽ, `religiónŽ,`opiniónŽ) y los que deban ser incluidos en la cláusula genérica final (`cualquier otra condición ocircunstancia personal o socialŽ).

Como dice nuestrasentencia de 29 de enero de 2001, la cláusula final delart. 14 CEnocomprende cualquier tipo de condición o circunstancia de los individuos o de los grupos sociales,`pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad detrato afirmado de forma absolutaŽ. Los factores de diferenciación comprendidos en ella son aquellascondiciones o circunstancias que `históricamente han estado ligadas a formas de opresión o desegregación de determinados grupos de personasŽ. En los términos deSTC 166/1988, se trata de`determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadasŽ que han situado a `sectores de lapoblación en posiciones no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de lapersona que reconoce elart. 10 CEŽ.

Esta concepción de la discriminación, en la que coinciden como se ha visto la jurisprudenciaconstitucional y la jurisprudencia ordinaria, no debe ser sustituida por la expresada en la sentenciarecurrida, donde se omite la referencia a los móviles específicos de la conducta discriminatoria. Así,pues, manteniendo la premisa de que el derecho fundamental a no ser discriminado ha de guardarrelación con criterios históricos de opresión o segregación, debemos reiterar aquí que laenfermedad `en sentido genéricoŽ, `desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidadpara el trabajoŽ, no puede ser considerada en principio como un motivo o `factor discriminatorioŽ enel ámbito del contrato de trabajo(STS 29-1-2001, citada). Se trata, por una parte, de unacontingencia inherente a la condición humana y no específica de un grupo o colectivo de personas ode trabajadores. Se trata, además, de una situación cuyo acaecimiento puede determinar, cuandose produce con frecuencia inusitada, que `el mantenimiento del contrato de trabajo no se considererentable por parte de la empresaŽ(STS 29-1-2001, citada). De ahí que, si el empresario decidedespedir al trabajador afectado, podría ciertamente incurrir en conducta ilícita, si no demuestra laconcurrencia de la causa de despido prevista en elart. 52.d) ET, pero no en una actuación viciadade nulidad radical por discriminación".

Añade la aludida sentencia en su fundamento de derecho quinto que "Sólo en determinadossupuestos, por ejemplo el de enfermedades derivadas del embarazo que están ligadas a lacondición de mujer, puede el despido por enfermedad o baja médica ser calificado como despidodiscriminatorio, viciado de nulidad. Pero se trata, en realidad, como ha declarado recientemente elTribunal Constitucional (STC 17/2007), de un supuesto particular de despido discriminatorio porrazón de sexo, en cuanto que la decisión o práctica de la empresa de dar por terminado el contratode trabajo por motivo concerniente al estado de gestación sólo puede afectar a las mujeres,situándolas en posición de desventaja con respecto a los hombres.

Tampoco es posible considerar el despido por enfermedad sin más cualificaciones como despidoacreedor a la declaración de nulidad por violación de otros `derechos fundamentales o libertadespúblicas del trabajadorŽ(art. 55.5 ET y 108.2LPL) distintos del derecho a no ser discriminado. En elpresente pleito este argumento ha sido utilizado en la sentencia de instancia, insinuándose tambiénen la definición genérica y extensiva de discriminación que utiliza la sentencia recurrida. El derechoconstitucional señalado al efecto por la sentencia de instanciaes el `derecho a la protección de lasaludŽ reconocido en elart. 43.1 CE. Pero, sin entrar ahora en si el contenido de la protección de lasalud puede alcanzar a conductas empresariales potestativas o de configuración jurídica como laenjuiciada en este caso, lo cierto es que, siguiendo la propia sistemática de la normaconstitucional, el derecho mencionado no está comprendido en la categoría de los `derechosfundamentales y libertades públicasŽ (Sección 1ª del Capítulo II del Título primero) a la que serefieren los preceptos legales mencionados sobre nulidad del despido…

En fin, cuanto se ha dicho en este fundamento y en el anterior respecto de las enfermedades obajas médicas individualmente consideradas del trabajador demandante en el presente litigio, noqueda desvirtuado por la coincidencia en el tiempo de su despido con despidos por enfermedad deotros trabajadores. Como ya hemos apuntado en el análisis del tema de la contradicción, en cadaproceso individual de despido habrá que considerar, y en su caso se habrá considerado, cuál ocuáles hayan sido los factores tenidos en cuenta por la empresa, y a la vista de ellos se habráadoptado la resolución correspondiente. Pues bien, en el presente caso no se haacreditado que elmóvil del despido haya sido otro que la inevitable repercusión negativa en el rendimiento laboral delas enfermedades o bajas médicas del trabajador, un móvil que en esta litis determina la ilicitud eimprocedencia del despido pero no la nulidad del mismo por discriminación o lesión de derechosfundamentales".

Finalmente recoge la tan citada sentencia en su fundamento de derecho sexto que "Laenfermedad, sin adjetivos o cualificaciones adicionales, es una situación contingente de meraalteración de la salud, que puede y suele afectar por más o menos tiempo a la capacidad de trabajodel afectado. Como es de experiencia común, el colectivo de trabajadores enfermos en un lugar omomento determinados es un grupo de los llamados efímeros o de composición variable en eltiempo. La discapacidad es, en cambio, una situación permanente de minusvalía física, psíquica osensorial, que altera de manera permanente las condiciones de vida de la persona discapacitada.En concreto, en el ordenamiento español la discapacidad es considerada como un `estatusŽ que sereconoce oficialmente mediante una determinada declaración administrativa, la cual tiene validezpor tiempo indefinido.

Parece claro, a la vista de las indicaciones anteriores, que las razones que justifican la tutela legalantidiscriminatoria de los discapacitados en el ámbito de las relaciones de trabajo no concurren enlas personas afectadas por enfermedades o dolencias simples. Estos enfermos necesitan curarselo mejor y a la mayor brevedad posible. Los discapacitados o aquejados de una minusvalíapermanente, que constituyen por ello un grupo o colectivo de personas de composición estable,tienen en cambio, como miembros de tal grupo o colectividad, unos objetivos y unas necesidadesparticulares de integración laboral y social que no se dan en las restantes dolencias oenfermedades.

Como ha recordadoSTS22-11-2007(citada) la diferencia sustancial en el alcance de losconceptos de enfermedad y discapacidad ha sido apreciada también por el Tribunal de Justicia dela Comunidad Europea ensentencia de 11 de julio de 2006(asunto Chacón Navas), en una cuestiónprejudicial planteada por el Juzgado de lo Social num. 33 de Madrid. De acuerdo con estasentencia, laDirectiva comunitaria 2000/78excluye la `equiparaciónŽ de ambos conceptos,correspondiendo la discapacidad a supuestos en que `la participación en la vida profesional se veobstaculizada durante un largo períodoŽ, por lo que `una persona que ha sido despedida por suempresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco generalestablecido por la Directiva 2000/78Ž. A ello se añade que `ningunadisposición del Tratado CEcontiene una prohibición de la discriminación por motivos de enfermedadŽ y que `no cabe deducirque el ámbito de aplicación de laDirectiva 2000/78deba ampliarse por analogía a otros tipos dediscriminación además de las basadas en los motivos enumerados con carácter exhaustivo en elartículo 1 de la propia DirectivaŽ (discapacidad, edad, religión o creencia, orientación sexual)".

CUARTO.- Como resolvió la tan citadasentencia de esta Sala de 11 de diciembre de 2007,descartada a tenor de la anterior doctrina unificada, la concurrencia de discriminación o de lesión deotro derecho fundamental del trabajador despedido, y siendo cerrada la lista de calificaciones denulidad del despido en virtud de nuestra jurisprudencia (citada) sobre el despido fraudulento, laconclusión del razonamiento es que el recurso de la empresa debe ser estimado. Resolviendo eldebate de suplicación, procede también: a) estimar el recurso de esta clase y, con revocación de lasentencia de instancia, desestimar la reclamación de despido nulo contenida en la misma; b)estimar en cambio la petición subsidiaria de despido improcedente, condenando a la entidaddemandada a optar en el plazo legalmente previsto entre la readmisión o la indemnización deltrabajador despedido; y c) declarar, en consecuencia, la procedencia en su caso de lasindemnizaciones correspondientes ya consignadas a favor del trabajador.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador delos Tribunales D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero, en nombre y representación de SEAT. S.A., frentea lasentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 7 de septiembre de 2006, dictada en el recurso de suplicación número 723/06, formulado por la parteaquí recurrente, contra lasentencia del Juzgado de lo Social número 33 de Barcelona, de fecha 25 de octubre de 2005en autos 584/05, dictada en virtud de demanda de DONLuis Miguel,frente a la empresa SEAT. S.A. en reclamación por despido. Casamos y anulamos la sentenciaaquí recurrida y, resolviendo el debate de suplicación, estimamos el recurso de esta claseinterpuesto por la empresa y, con revocación de la sentencia de instancia, desestimamos lapetición principal de despido nulo contenida en la demanda, y estimamos en cambio la peticiónsubsidiaria de despido improcedente, condenando a la entidad demandada a optar en el plazolegalmente previsto entre la readmisión o la indemnización del trabajador despedido, teniendo encuenta en su caso las indemnizaciones ya consignadas a favor del mismo. Devuélvase a la parterecurrente los depósitos constituidos para recurrir, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto acostas en ambos recursos.

Devuélvanse las actuaciones al organismo de procedencia ,con la certificación y comunicación deesta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lopronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentenciapor elExcmo. Sr.Magistrado D. José María Botana Lópezhallándose celebrando Audiencia Pública laSala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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