Sentencia núm. 1114/2016 Tribunal Superior de Justicia Cataluña (Sección 1) 18-02-2016

Pasamos ahora reproducir literalmente (razonamientos cuarto y quinto) de nuestra sentencia de 17 de noviembre de 2015 , que a modo de conclusión y por cuánto ahora interesa, razona cuando se transcribe.

Sobre el contenido de la carta de despido

1.- Sobre la suficiencia de la carta de despido.- El marco legal vigente también es limitado a la hora de determinar el contenido de la carta de despido. El artículo 51.4 se limita a decir que el empresario tiene que proceder a notificar individualmente las extinciones contractuales » conforme a lo establecido en el artículo 53.1 ( ET (RCL 1995, 997) )», en un redactado similar al del artículo 14.1 del RD 1483/2012 (RCL 2012, 1474) . La problemática surge del hecho de que, además de la puesta a disposición simultánea de la indemnización y del preaviso que se contemplan en el mencionado artículo 53.1 (en aspectos ajenos a la presente litios), la letra a) de dicho precepto se limita a indicar que la comunicación tiene que cumplir dos requisitos: a) tiene que ser efectuada por escrito; y b) tiene que constar la causa.

Reiteradamente la doctrina judicial viene poniendo de manifiesto que en los despidos por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas la misiva extintiva tiene que tener un quantum añadido respecto a los despidos disciplinarios o, incluso, respeto el resto de tipo de despidos objetivos. Y esto porque mientras que en estas últimos situaciones el trabajador es más o menos conocedor de la conducta que se le imputa o de sus ausencias o limitaciones en el trabajo, no ocurre el mismo en aquel primer escenario, teniendo presente que la persona asalariada no tiene porque ser sabedora de la situación de la empresa o de sus dificultades, cuando menos en términos que le permitan su defensa.

Se indica así en la reciente STS 12.05.2015 (RJ 2015, 2429) (rec. 1731/2014 ) que «la comunicación escrita, tanto en el despido objetivo como en el disciplinario, para su validez formal debe proporcionar al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan o de las causas que se invocan como constitutivos del despido objetivo para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y que esta finalidad no se cumple cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones o afirmaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador».

Por lo tanto, en principio es del todo evidente que en la carta de notificación de la extinción contractual el empresario tiene que poner en conocimiento de la persona despedida los datos suficientes para que pueda defender sus intereses ante los tribunales.

2.- La problemática relativa a los supuestos de despido con acuerdo.- Ahora bien, la lógica general antes mencionada puede presentar ciertamente mayor complejidad cuando el despido colectivo ha finalizado con acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. Y esto porque -cómo es notorio- en la inmensa mayoría de supuestos las personas afectadas han sido informadas de la situación de la empresa y del contenido del pacto a través de estos segundos. No es el mismo, así, un despido objetivo por una innovación técnica, en la que el trabajador no tiene porque conocer como la nueva situación afecta a su ocupación, que la derivada de un despido colectivo, en la que se han realizado asambleas, se ha proporcionado información, etc. En la práctica esto ha comportado un cierto debate procesal relativo a sí en estos casos, por lo tanto, cuando ha habido acuerdo, es suficiente hacer una mención a su contenido o, por el contrario, basta con una mera referencia más o menos extensa al pacto.

Justo es decir que la respuesta casacional hasta ahora emitida no puede ser calificada como homogénea. Así, de la STS UD 02.06.2014 -rec. 2354/2013 (RJ 2014, 4218) -, parece diferirse que en las descritas circunstancias el control de formalidad de jueces y magistrados tiene que ser flexible, al afirmarse:

» Ciertamente, en el hecho probado quinto constan las circunstancias que permiten integrar el contenido de la carta de despido, en cuanto señala que: » Por las secciones sindicales se comunicó a la plantilla de la empresa la existencia de reuniones con la dirección desde 12.1.2012. La empresa informó a los trabajadores el 5.3.2012 de la presentación del ERE. Se les convocó a una reunión informativa para el 7.3.2012 y a una asamblea el 14.3.2012, el 15.3.2012 y el 16.3.2012. Se les informó sobre las condiciones del acuerdo suscrito en el ERE, que estaría a su disposición a través de las centrales sindicales. Se les convocó a una votación para el día 16.3.2012 y se les informó del resultado. El 20.3.2012 se les informó por la dirección de la firma del acuerdo. El 23.3.2012 se informó de los modelos de comunicación de extinción del contrato. Se informó el 28.3.2012 de las personas afectadas y de los efectos.

En consecuencia, ha de estimarse que el contenido de la carta es suficiente y cumple, como se ha dicho, las exigencias establecidas en el precepto denunciado, por lo que ha de rechazarse este primer motivo».

No obstante, este criterio parece haber sido matizado por la ya citada STS 12.05.2015 (RJ 2015, 2429) (rec. 1731/2014 ), en la cual se indica:

«La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto ahora enjuiciado, debe comportar entender que la comunicación escrita de despido objetivo no se ajusta a lo prevenido en el art. 53.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , aplicable también a los despidos individuales derivados de un despido colectivo por imperativo del art. 124.11 LRJS (RCL 2011, 1845) , ya que aquélla se limitaba a remitirse al contenido del acuerdo (que ni trascribía ni acompañaba) alcanzado entre la empresa y la representación legal de los trabajadores al finalizar el periodo de consultas («de acuerdo con lo expuesto en el acta de la reunión final con acuerdo entre la representación de la empresa y los trabajadores realizada el pasado día 22 de octubre de 2012»), en el que además simplemente se afirmaba en abstracto «Que estudiado el expediente por los representantes de los trabajadores y analizadas las causas expuestas por la empresa causantes del mismo, se ha llegado a la conclusión del acuerdo siguiente: … » , y se concluía, sin precisión y sin acompañar documentación alguna, que «los motivos de esta decisión residen en que la Empresa se encuentra en una situación muy difícil y complicada, tanto económica como productiva. A tal punto que, nos obliga a amortizar su puesto de trabajo pasando sus funciones a ser desempeñadas por el resto de trabajadores de la empresa, ya que de no ser así, no se podría garantizar la futura viabilidad de la misma, tal como se indica y prueba en la documentación correspondiente al Expediente de Regulación de Empleo presentado».

En este sentido queremos llamar la atención sobre el hecho de que Sala ha mantenido en variados pronunciamientos que en aquellos casos en los qué se ha acreditado la existencia de comunicación sustantiva por parte de los representantes de los trabajadores en forma tal que la plantilla estaba informada -o podría haberlo sido- en forma suficiente de la causalidad, la remisión de una carta genérica con pocos datos haciendo mención al contenido del acuerdo logrado con el periodo de consultas no comporta insuficiencia de la notificación a efectos de declaración de la improcedencia, como es de ver en nuestras Sentencias 6022/2014, de 18 de septiembre (AS 2014, 2566) , 1328/2015, de 23 de febrero , etc. A lo cual añadíamos en nuestra 5799/2014, de 5 de septiembre (AS 2014, 2688) que, no obstante, que corresponde a la empresa acreditar la existencia de la información a lo largo del proceso.

La aplicación de los criterios anteriores en el caso presente y en relación a aquellos supuestos en los qué se impugna individualmente el despido col lectivo por falta de concreción de los criterios de adscripción, la valoración obtenida en relación a cada criterio de afectación y los datos comparativos en relación a otros compañeros en la carta de despido

1. Sentencias previas de Sala.- Hay pronunciamientos previos de Sala que han abordado la cuestión relativa a la calificación del despido en el caso de que aquello que se pretenda por la persona asalariada es atacar el despido colectivo por la insuficiencia de la carta por la carencia de concreción de los criterios subjetivos de afectación de la persona asalariada, así como respeto la carencia de definición de los parámetros comparativos otros trabajadores susceptibles de ser también afectados por la extinción. En general, dichos pronunciamientos han venido insistiendo en la consideración que ni del artículo 51, ni del 53 ambos ET (RCL 1995, 997) , se deriva ninguna obligación de que la misiva por la que se pone en conocimiento del afectado su despido contenga dichos elementos, como es de ver -además de la ya citada Sentencias 6022/2014, de 18 de septiembre (AS 2014, 2566) , en las 7565/2014, de 13 de noviembre , 1107/2015, de 16 de febrero , 1328/2015, de 23 de febrero , 1921/2015, de 13 de marzo (AS 2015, 750) , etc.

No obstante, en el caso del despido colectivo de BANKIA el criterio no ha sido uniforme. Así, a nuestra Sentencia 1522/2015, de 27 de febrero indicábamos: «junto al artículo 105.2 de la LRJS (RCL 2011, 1845) ya tratado, su anterior apartado 1º dispone que: «asimismo le corresponderá (al empleador) la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo», en este caso por qué se le ha incluido a la actora en base al ERE colectivo, obligación que en este caso ha sido incumplida por la empresa, ya que se desconoce el número del colectivo de subdirectores que existía en la provincia de Barcelona antes del despido, cuántos han sido objeto de despido por designación por la empresa previa solicitud del interesado, cuántos son necesarios para mantener la estructura de la empresa en este momento, cuántos han sido despedidos efectivamente, y sobre todo cual ha sido la nota de corte que ha justificado el despido de la demandante , ya que se conoce que obtuvo 6 puntos en su valoración, pero se desconoce la de quienes no han sido despedidos, ya que únicamente consta la valoración de todos y cada uno de los Directores y Subdirectores, comerciales y auxiliares, así como de los Subdirectores que solicitaron su adhesión voluntaria, en el anexo adjunto al correspondiente certificado, en el cual se evidencia la aceptación de desvinculaciones respecto a trabajadores con valoraciones más bajas (de 3,75 en el primero de los casos), no existiendo constancia de la fijación de una nota de corte que determinara la selección de los finalmente despedidos, más allá del criterio establecido en el propio acuerdo, (texto este último cuya inclusión pide la empresa en la modificación de hechos probados), de lo que deduce que sí se valoraron los puestos de trabajo, pero desconociéndose si esas valoraciones, que tenían un arco muy amplio, fueron o no determinantes para elegir a los trabajadores que se despidió mediante despido objetivo individual, con la consecuencia de que la Sala está planamente de acuerdo con el contenido del apartado VI de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida sobre la «falta de acreditación de los motivos de afectación individual», de la trabajadora demandante, omisión por parte de la empresa que más que producirle indefensión a la actora se la infiere a ella misma por cuanto en el acto del juicio no pudo probar la veracidad de unos hechos que no figuran en la carta de despido y que tampoco ha podido probar en el juicio oral ni en esta fase de recurso de suplicación» . Un criterio similar hemos seguido en la Sentencia 3641/2015, de 5 de junio (AS 2015, 1576) . Por contra, en la 2636/2015, de 16 de abril (PROV 2015, 156234) indicábamos: «no parece poder afirmarse que elart. 53 del ET (RCL 1995, 997) imponga a la empresa la obligación de determinar en la carta de despido individual derivada de procedimiento colectivo pactado con los representantes de los trabajadores como es el caso examinado, los supuestos motivos o razones han sido las determinantes de la elección del trabajador afectado, pues en el caso de autos, los criterios de selección eran ya conocidos por los representantes de los trabajadores que no sólo participaron como legalmente se exige en el período de consultas que se inició el 9-1-2013 sino que tras ellas se llegó al acuerdo de 8-2- 2013 y se manifiestan en el citado Acuerdo y en los Anexos al mismo, acuerdo».

Del mismo modo es observable cómo, en relación al despido col lectivo de Bankia existen criterios discrepantes entre los diferentes TSJ, así como sentencias contradictorias de las mismas Sales, sin que hasta de ahora exista doctrina unificada.

2. Criterios de la Sala en supuestos como el presente.- Cómo hemos visto en los anteriores fundamentos jurídicos segundo a cuarto, en supuestos como el presente concurren dos aspectos diferenciados: por un lado, los límites de las competencias decisorias del empresario, tanto en relación a los criterios de adscripción finalmente fijados cómo por el que hace las prioridades de permanencia; de otra, el propio contenido de la carta de despido.

a ) Reflexiones en relación a la diferencia sustantiva y procesal entre el incumplimiento empresarial de los criterios de adscripción en la selección de los trabajadores y las reglas de prioridad de permanencia.

En este punto queremos hacer un especial énfasis en una reflexión ya previamente efectuada: no tienen el mismo tratamiento legal el incumplimiento empresarial del criterio de adscripción -por lo tanto, la inclusión de un trabajador que, conforme los parámetros acordados en periodo de consultas o establecidos por el empresario en la comunicación final- no tendría que haber sido seleccionado que la vulneración de preceptos legales, de convenio o de los criterios que se hayan fijado en acuerdo a lo largo del periodo de consultas en materia de prioridad de permanencia. En el primer caso puede existir o no afectación en terceros, pero en cambio, la prioridad de permanencia -como se deriva de su propio enunciado- siempre comporta una mejor derecho ante otras personas asalariadas.

Si bien a menudo se confunden ambos conceptos, se puede comprobar como ambas figuras están reguladas en apartados diferentes del artículo 51 ET (RCL 1995, 997) (el 2 y el 5 respectivamente) y en el propio RD 1483/2012 (RCL 2012, 1474) (en los artículos 3 y 12 , de una banda, y 13, respectivamente). Pues bien, como también se ha indicado, el apartado 13 del artículo 134 LRJS (RCL 2011, 1845) sólo hace mención a las reglas de prioridad de permanencia, como también lo hace el apartado 2 en la exclusión de estas pretensiones de la acción colectiva. De este modo, como la aplicación de las reglas de prioridad de permanencia comportan, como acabamos de indicar, un derecho preferente de terceros, la Ley procesal exige que estos sean llamados al proceso (cómo también ocurre, por ejemplo, en el artículo 125 d) LRJS (RCL 2011, 1845) . Y se sanciona con la nulidad -de efectos exclusivos sobre el despido individual- la situación descrita.

Ahora bien, cuando aquello en que se sustenta la demanda individual es que el empresario ha seleccionado al trabajador en forma ajena a los criterios de adscripción aplicables ni conviene constituir ningún litisconsorcio pasivo necesario, ni la calificación del despido puede ser la nulidad, sino la improcedencia, por aplicación del artículo 122.1ET , dado que no concurre causa justificativa (pues el empresario ha limitado su derecho extintivo a determinados trabajadores, y no a otros)

b) Sobre el contenido de la carta de despido.- Es obvio que si el empresario decide incluir en un despido colectivo a una persona que tiene el privilegio de prioridad de permanencia tiene que incluir la motivación suficiente justificativa en la carta de despido. Así se recoge en forma expresa en el artículo 13.3 del RD 1483/2012 que, si bien tiene valor reglamentario, se adecúa perfectamente a la lógica sustantiva y procesal aplicable. Además, es de una lógica evidente que si el trabajador pretende hacer su mejor derecho ante un tercero tiene que conocer el porque se lo ha incluido, a pesar de disfrutar del referido privilegio.

La respuesta es sin embargo más compleja cuando se trata de la selección por inadecuación cumplimiento de los criterios de adscripción. Y esto porque concurren aquí tres situaciones diferentes: a) el conocimiento por el trabajador de los referidos criterios de adscripción; b) las pautas seguidas en su propia calificación a estos efectos; y c) la existencia o no de un trato diferenciado respeto a otras personas. En este último elemento queremos insistir bajo riesgo de reiteración en que no se trata tanto aquí de hacer valer el derecho preferente a permanecer a la empresa ante terceros, sino de patentizar su selección indebida, dado que existían otras personas asalariadas que tendrían que haber sido afectadas en su lugar.

Desde este punto de vista resulta evidente que el trabajador tiene que conocer los criterios de adscripción finales acordados o decididos unilateralmente por el empresario. Cómo hemos dicho anteriormente la causalidad en estos despidos no se limita sólo a la existencia de pérdidas o la concurrencia de dificultades en relación a los tipos legales, sino también respecto a si los parámetros delimitadores de la capacidad extintiva empresarial se adecúan a legalidad y/o han sido cumplidos en la selección de la persona afectada. El trabajador tiene que conocer no sólo porque se le despide, sino porque él ha resultado seleccionado (obviamente, cuando no se trata de cierre íntegro de empresa). Cuando el empresario determina unos criterios de adscripción no sólo está afirmando que hace falta una reestructuración por motivos económicos, técnicos, organizativos o de producción; también esta señalando los déficits de plantilla y las pautas a seguir en relación a la afectación de parte de su plantilla. La «causa», por lo tanto, acontece polifacética. Por lo tanto, a juicio de la Sala en la carta de despido tienen que constar en forma fehaciente los criterios de adscripción en forma general. Y la dicha conclusión sólo tiene una excepción: si el empresario prueba que el trabajador ha tenido previamente conocimiento -o lo ha podido tener- de los referidos criterios de adscripción. Es esta una lógica postulable de todos los supuestos: haya o no acuerdo o exista o no listado nominal pactado de afectados.

En segundo lugar, cómo hemos dicho, conviene reflexionar sobre sí en la misiva extintiva tienen que constar o no los criterios de afectación individual del trabajador , por lo tanto su aplicación en el caso concreto. La respuesta acontece aquí más compleja. Y esto porque la casuística posible es múltiple. Así, sobre el papel, pueden concurrir las siguientes situaciones:

a) Aquellos casos en que los criterios son eminentemente objetivos -antigüedad, edad, absentismo, encuadre, funciones, etc.-. Aquí parece claro que no se precisa su concreción a la carta, sin perjuicio de que si el trabajador despachado no está de acuerdo pueda solicitar las medidas de prueba anticipada, actos preparatorios o diligencias previas legalmente previstas y oponerse al despido a través de la acción individual.

b) Por otro lado, no son descartables supuestos en los que los criterios de adscripción sean muy laxos (por ejemplo: un número concreto por sección o centro). En estos casos, dado que la limitación del ejercicio de la autonomía individual del empresario es muy escaso, conviene estar a la plena disponibilidad del empleador al respeto, salvo arbitrariedad, antijuridicidad o inconstitucionalidad. Y, de nuevo, sin perjuicio del derecho del trabajador a solicitar, en su caso, la prueba anticipada o actos preparatorios o diligencias preliminares que considere oportunas.

c) Finalmente, es posible que los criterios sean eminentemente subjetivos -valoración de mandos, productividad, etc-. En esta tipología de situaciones parece lógico exigir en la carta una mínima justificación, dado que cómo hemos dicho el trabajador no sólo tiene que saber porque se le despide sino también porque se le selecciona.

Y, finalmente, en cuanto al posible juicio de comparación respecto a terceros es criterio de Sala que es este un requisito, en principio, no exigible. A diferencia del privilegio de prioridad de permanencia no se puede invocar aquí un mejor derecho ante terceros, sino estrictamente una inclusión indebida, por el que conocer los criterios valorativos de otros trabajadores no tiene efecto directo en la defensa de los intereses de la persona afectada que reclama judicialmente. Y si bien es cierto que en determinados casos (por ejemplo, si se denuncia la selección con vulneración de derechos fundamentales o discriminación) el conocimiento de estos datos puede resultar significativo, nuestra ordenación procesal contempla las correspondientes instituciones garantistas (de nuevo, la práctica de prueba anticipada del artículo 78 LRJS (RCL 2011, 1845) , y los actos preparatorios o diligencias previas de los artículos 76 y 77 LRJS (RCL 2011, 1845) y 256 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ).

3. Aplicación de los anteriores criterios al supuesto enjuiciado. – Se deriva de las presentes actuaciones que a la carta de despido se hacían constar los criterios de adscripción (que además, fueron colgados en la intranet de la empresa). Por otro lado, en la carta de despido se hacía constar la puntuación obtenida en forma individualizada por la demandante en el ámbito provincial de referencia, en relación a criterios de afectación que bien pueden ser calificados como subjetivos y no subjetivos (perfil profesional, adecuación a los puestos de trabajo y, en especial, la valoración personal de la pidiendo). Por lo tanto, aquellos requisitos que anteriormente hemos exigido se ha cumplido plenamente en el caso objeto del debate de la Sala.

.- Se comprueba pues que los argumentos expuestos son plenamente aplicables al presente caso e implican la desestimación de la demanda, sobre todo teniendo en cuenta que -como ya hemos dicho arriba- la carta de despido es idéntica.