Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Extremadura, Social, de 11 octubre 2010

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00506/2010

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG: 06015 44 4 2009 0302919

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000383 /2010

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM : 0001278 /2009 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 003

Recurrente/s: LEDA,S.A.

Abogado/a: DAVID PINILLA VALVERDE

Procurador: ENRIQUE JUAN MAYORDOMO GUTIERREZ

Graduado Social:

Recurrido/s:Primitivo

Abogado/a: GABRIEL SILVA RUIZ

Procurador:

Graduado Social:

ILMOS.SRES.

DON PEDRO BRAVO GUTIERREZ

DOÑA ALICIA CANO MURILLO

DOÑA MANUELA ESLAVA RODRIGUEZ//

En CACERES, a once de Octubre de dos mil diez.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en elartículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A nº 506/10

En el RECURSO SUPLICACION 383 /2010, formalizado por el Sr. Letrado D. DAVID PINILLA VALVERDE, en nombre y representación de LEDA, S.A., contra la sentencia de fecha 16/7/10 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en el procedimiento 1278 /2009, seguidos a instancia de D.Primitivo frente a la recurrente, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIERREZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

PRIMERO: LEDA presentó demanda contra D.Primitivo , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó lasentencia de fecha nueve de Abril de dos mil diez

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: "PRIMERO.- DonPrimitivo prestó servicios para la empresa LEDA S.A. DESDE EL 19/5/2004, con la categoría profesional de conductor-preceptor, percibiendo un salario de 1.544,70 euros mensuales. SEGUNDO.- En fecha 16/11/2009 la empresa despide al trabajador con efectos de la referida fecha mediante la remisión de carta que consta en las actuaciones al F.2, que se da por reproducida. TERCERO.- En fecha 28/1/2010 la empresa remite al trabajador la siguiente comunicación: " En relación al motivo segundo de la carta de despido, para concretarle en relación al mismo, que como usted ya sabe, con fecha 18 de diciembre de 2009, la Sección Primera de laAudiencia Provincial de Badajoz en el procedimiento abreviado nº 33/08, RECURSO PENAL 337/08 ha dictadosentencia con nº 171/09 por la cual: desestimando integramente su recurso de apelación, se confirma, en todo su pronunciamiento respecto a usted, laSentencia del Juzgado de lo Penal de Badajoz nº 2 de fecha 10 de junio de2008 , en la cual se falla condenándole como autor de dos delitos de homicidio con imprudencia grave, en concurso con 25 delitos de lesiones también con imprudencia grave a la pena de 2 años, 6 meses y 1 día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho de conducir vehículos a motor y ciclomotores por el periodo de 4 años. Estas circunstancias, conocidas perfectamente por usted, se describen con el objeto de ampliar y concretar los hechos ya descritos en la carta de despido entregada en su día advirtiendo, que todo lo aquí descrito no supone en modo alguno un despido distinto, ya que el mismo siguen siendo efectivo desde el día diez y seis de noviembre de 2009" (f.28). CUARTO.- El día 27 de octubre de 2009, DonPrimitivo conducía un autocar de la empresa LEDA S.A. desde Mérida hacia Badajoz por la autovía A/V a una velocidad de 100Km/hora, cuando su compañero DonUrbano , que conducía otro autobús de la empresa, inició una maniobra de adelantamiento. En momento en que los vehículos se encontraban en paralelo, el demandante gesticuló al Sr.Urbano y éste sonrió. El demandante facilitó la maniobra de adelantamiento de su compañero disminuyendo su velocidad. QUINTO.- En fecha 18/12/2009 se dicta sentencia pro la Audiencia Provincial de Badajoz resolviendo el recurso de apelación interpuesto frente a lasentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Badajoz de fecha 10/6/2008 por la que condenaba a DonPrimitivo como autor responsable de dos delitos de homicidio por imprudencia grave, en concurso ideal con veinticinco delitos de lesiones por imprudencia grave, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por un periodo de cuatro años (f. 51 y ss) SEXTO.- En fecha 4/11/2009 DonUrbano recibe deAUTO TRAVE S.L. la cantidad de 1.669 ,54 euros en concepto de liquidación por cese, incluida la indemnización que por ley le corresponde, quedando saldada y liquidada su relación laboral. Se da por reproducido al constar en las actuaciones al f. 86. SEPTIMO.- El trabajador no ostenta o ha ostentado el año anterior, la condición de miembro del comité de empresa o delegado sindical. OCTAVO.- En fecha 27/11/2009 interesó la parte demandante la celebración del preceptivo acto de conciliación ante la UMAC, que se celebró el día 14/12/2009 con el resultado sin avenencia (f.5)."

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por D.Primitivo frente a la empresa "LEDA, S.A.Ñ" y a su tenor previa declaración de improcedencia del Despido practicado, debo condenar a ésta última a que, a su opción, readmita al trabajador despedido en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al Despido o le indemnice en la suma de 12.936,86 euros, y abono de los salarios de tramitación desde el día 16/11/2009 a la de la readmisión, si optare por ésta, y a la notificación, a razón de 51,49 euros diarios."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la demandada formalizándolo posteriormente. Tal recurso objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en estaSALA SOCIAL en fecha 16/7/10 .

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

La empresa demandada interpone recurso de suplicación contra la sentencia que declara improcedente el despido del trabajador demandante y en un primer motivo, que ampara en elapartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144, 1563) , se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo dar nueva redacción a la última frase del cuarto, para que lo que conste sea que "el demandante no facilitó la maniobra de su compañero ni disminuyó su velocidad" y que a ese mismo hecho se le añada después que "la empresa por los hechos descritos en el motivo primero de su carta de despido recibió numerosos email y llamadas de teléfono de pasajeros de la Junta de Extremadura quejándose a la jefatura de tráfico de la empresa, señor DonElias de la conducción negligente del actor y de su compañero en lo términos descritos en la carta de despido", sin que pueda accederse a ello porque la recurrente se apoya en unos "email", es decir, mensajes enviados y recibidos por medios electrónicos, que, como aduce el recurrido en su impugnación, ya han sido valorados por la juzgadora de instancia, que ha extraído de ellos lo considera que prueban y, como ha señalado elTribunal Supremo, por ejemplo en Sentencia de 5 de junio de 1.995 (RJ 1995, 4756) , no es ajustado a derecho sustituir el criterio objetivo e imparcial del Juez de instancia al momento de valorar las pruebas practicadas por el subjetivo o parcial de la recurrente, confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia los hechos declarados probados reflejo de dicha valoración deben prevalecer mientras que por medio de una revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido por el Juzgador, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones subjetivas, no sean revisados, no siendo hábiles para ello los documentos aducidos por la recurrente que, a los sumo, podrían considerarse declaraciones testificales que, como nos dice elTribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en sentencia de 8 de enero de 2003 (AS 2003, 1119) , no pierden su naturaleza por el hecho de que consten por escrito, transformándose en prueba documental. Por ello, son inhábiles a los efectos de revisar el relato fáctico todas las declaraciones testificales, sea cual fuere el documento en que conste reproducidas (documentos notariales, atestados policiales, actas de juicio, documentos periciales, etc.) en razón de que dicha prueba sólo puede ser valorada por quien de modo inmediato la recibe o practica, quedando por tal razón excluida por elart. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral .

No obstante, sea de tales documentos o de otros medios de prueba, lo cierto es que la juzgadora mantiene en el cuarto de los fundamentos de derecho de su sentencia que "el jefe de Tráfico de la empresa recibió llamadas y emails quejándose de la conducción de ambos conductores" y que en el relato fáctico de una sentencia deben incluirse las afirmaciones que con tal carácter se realizan en los fundamentos jurídicos, según han entendido reiteradamente, tanto elTribunal Supremo (Sentencias de 27 de julio de 1992 (RJ 1992, 5664) y 15 de septiembre de 2006 (RJ 2006, 7406) ), como los Superiores de Justicia (Galicia, ensentencia de 3 de noviembre de 2000, de Cataluña en la de 16 de abril de 1996 (AS 1996, 1441), o este de Extremadura en las de 15 de septiembre de 1997 y 2 de junio de 2003 (AS 2003, 3745)), aunque debe añadirse que no especifica la juzgadora a que concretos aspectos de la conducción del demandante y de su compañero se referían las quejas, por lo que no puede considerarse que fueran sobre lo imputado en la carta de despido y menos que lo que denunciaban las quejas fuera cierto.

El otro motivo del recurso se ampara en el apartado c) del mismoart. 191 LPL (RCL 1995, 1144, 1563), denunciando en primer lugar la recurrente la infracción de losarts. 1.973 del Código Civil (LEG 1889, 27), 43 del convenio colectivo de aplicación (LEG 2009, 177) y 60 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997), con cita de laSentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2009 (RUD 4.115/2007 ) (RJ 2009, 1714), alegación que no puede prosperar porque, como expone el Alto Tribunal en esa sentencia, la cuestión que en ella se resuelve consiste en "determinar si el seguimiento de actuaciones penales para la averiguación de hechos complejos, ocultos o difíciles de averiguación en lo que a su autoría se refiere, interrumpe la prescripción prevista en elnúmero 2 del artículo 60 E T , y más específicamente, si esa interrupción de la prescripción se extiende hasta que haya sentencia firme en el proceso penal" y en la que en el recurso se alegaba como contradictoria, laSTS de 24 de septiembre de 1992 (RJ 1992, 6809) , cuya doctrina, a la postre, es la que se considera correcta, en el mismo sentido, se dice que "se trata de hechos cuya autoría no está bien determinada, por la lógica precaución de tales autores de que su conducta no sea conocida, hasta el punto de que el procedimiento criminal encaminado a su averiguación hubo de ser dirigido contra varias personas, de las cuales una quedó absuelta. En estos casos, "la actitud empresarial encaminada a obtener el conocimiento que, evidentemente, no tiene, mediante la actuación de los tribunales del orden penal de la Jurisdicción, no puede valorarse … como desidia o abandono en el ejercicio de su facultad sancionadora en el orden laboral … De donde se sigue, que el ejercicio de dicha acción, aunque no sea ante un Tribunal del orden social … ha de interrumpir la prescripción de que venimos hablando … lo que lleva a que el nuevo cómputo no comience hasta que el proceso penal concluya …".

Y concluye el Alto Tribunal en la de 2009 que "En conclusión, el conocimiento completo y exacto de la conducta sancionada, en casos como el analizado, no cabe sostener que se produce sino cuando el camino de análisis judicial de la conducta del trabajador lleva a cabo todo su recorrido en la jurisdicción penal, de manera que la sentencia en cuyos hechos se base sea firme", con lo que, si tal doctrina ha de aplicarse a "casos como el analizado", es que no ha de ser aplicada siempre y esos casos, como con acierto razona la juzgadora de instancia son los "complejos, ocultos o difíciles de averiguación en lo que a su autoría se refiere" o "cuya autoría no está bien determinada", lo cual aquí no sucede pues, como también se razona en la sentencia, el fatal accidente por el que el demandante fue condenado sucedió sin que se diera ninguna de esas circunstancias, por lo que la empresa pudo ejercer su potestad disciplinaria sin necesidad de esperar a la conclusión del proceso penal y, si adoptaba alguna sanción, el trabajador pudo también impugnarla sin que el proceso ante el orden social tuviera que suspenderse por la causa penal, tal como disponen losarts. 4.3 y 86.1 LPL , sin perjuicio de los efectos que, en su caso, pudiera tener la sentencia penal en lo resuelto, tal como establece elart. 86.3 .

En el último motivo del recurso se denuncia la infracción de losarts. 54 ET (RCL 1995, 997) y 41 del convenio colectivo aplicable, alegación igualmente destinada al fracaso porque, prescrita la falta que el demandante pudo cometer en el año 2005, respecto a la otra imputación que se le hace, lo único que consta probado en el cuarto de los hechos probados de la sentencia recurrida, completado con lo que, con el mismo valor, se mantiene en el cuarto fundamento de derecho, es que el demandante circulaba por una autovía, conduciendo un autocar de la empresa sin sobrepasar los límites de velocidad establecidos, cuando fue adelantado por el vehículo que conducía un compañero de trabajo, al que facilitó la maniobra disminuyendo la velocidad y al que hizo un gesto, seguramente de saludo, ante el cual el compañero sonrió, sin que, en cambio, resulte probado lo que, respecto a esa maniobra, se le achaca en la carta de despido pues lo único que consta es que el jefe de tráfico de la demandada recibió mensajes quejándose de la conducción del demandante y su compañero, pero no en que consistieran las quejas ni que fuera cierto lo que constituía su motivo.

En definitiva, lo único que puede achacarse al demandante como ajeno a una normal conducción del vehículo, es que efectuara un gesto, seguramente de saludo, a su compañero de trabajo cuando éste le adelantaba con otro autocar, pero es claro que tal actuación no pude constituir la indisciplina o desobediencia en el trabajo que considera falta muy grave elnº 3 del art. 41 del Convenio Colectivo de trabajo del sector Transporte de viajeros por carretera en la provincia de Badajoz (LEG 2009, 177), publicado en el Diario Oficial de Extremadura de 17 febrero 2009 ni la imprudencia o negligencia en acto de servicio que califica de igual forma el nº 11 del mismo artículo; la primera porque no consta orden ni instrucción ninguna de la empresa en el sentido de que no se pueda hacer gesto ninguno al conducir que pueda haber desobedecido el demandante, sin que conste tampoco que el gesto supusiera quebranto ninguno de la disciplina; y la segunda porque exige que implique riesgo de accidente o peligro de avería para la maquinaria, vehículo o instalaciones y aquí no consta que se produjera ninguno de esos riesgos, pues esos gestos, generalmente de saludo, se realizan muy a menudo separando una mano del volante y, salvo circunstancias excepcionales que no consta que concurrieran, no suponen agravación ninguna del peligro de la conducción de vehículos a motor.

A lo sumo, no constando, según se ha dicho, cual sea el gesto concreto que el demandante realizó, podría resultar una imprudencia o negligencia en acto de servicio no constitutiva de falta muy grave, que califica como grave elart. 40.6 del propio convenio, pero para ella elart. 42 .b) no permite el despido, que se reserva para las muy graves, lo que está de acuerdo con la denominada teoría gradualista acuñada por elTribunal Supremo (Sentencias de 17 de noviembre de 1988 (RJ 1988, 8598) y 2 de abril de 1992 (RJ 1992, 2590) , entre otras muchas), según la cual, sólo cuando la conducta del trabajador constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo.

En definitiva, no habiéndose acreditado el incumplimiento alegado en la carta de despido, el efectuado por la empresa, a tenor delart. 55.4 ET , ha de considerarse improcedente, con las consecuencias previstas en elart. 56 y, como así se hizo en la sentencia recurrida, ha de ser confirmada y desestimado el recurso contra ella interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por LEDA SA contra lasentencia dictada el 9 de abril de 2010 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Badajoz , en autos seguidos a instancia de D.Primitivo contra la recurrente, confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito que efectuó para recurrir, así como a las costas del recurso, en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la impugnación en cuantía de 300 euros. Manténgase el aval presentado por la recurrente hasta que se cumpla la sentencia recurrida o hasta que, en ejecución, se acuerde su realización.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 300 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en GRUPO BANESTO con el nº 11310000350 0383/10 debiendo indicar en el campo concepto, "Recurso" seguida delcódigo "35 Social Casación ". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, elcódigo "35 Social Casación ". Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.