Sentencia núm. 833/2015 Tribunal Superior de Justicia Comunidad de Madrid (Sección 4) 20-11-2015

En el precedente citado la denuncia se justificaba en que al entender de la recurrente, » en todo caso debería indicarse que no queda suficientemente probado que la actividad y la formación estuvieran relacionadas pues no se acredita suficientemente la actividad a realizar por el trabajador en el puesto de trabajo,,…» Es decir, que como fundamento de la infracción se alude a la falta de prueba de lo que la Magistrado ha declarado probado. Esto evidentemente no constituye una denuncia jurídica adecuada, ni tan siquiera admisible, para fundar el motivo y debe ser rechazada.

Coincide igualmente la invocación del art. 20 del Real Decreto 1529/2012 que aquí se proyecta sobre las carencias en la cualificación de los tutores, en la coordinación o en la falta de informes. Partiendo como entonces de los hechos declarados probados alcanzamos análoga conclusión: la falta de apoyo probatorio de las alegaciones vertidas: «La Suplicación no es una apelación. La Sala está vinculada por lo resuelto en la instancia que como hemos adelantado satisface la tutela judicial porque esta es una jurisdicción de una instancia, y lo que permite el Recurso de Suplicación no es volver a examinar la pretensión de la actora, es, controlar que el fallo de instancia es conforme a Derecho y en este caso, partiendo de los hechos que se han declarado probado ninguna censura jurídica cabe oponer al fallo de instancia que debe ser confirmado por la Sala en base a sus propios argumentos que no se han destruido en Suplicación.»

Seguidamente invoca la parte recurrente las previsiones del art. 11 del Estatuto de los Trabajadores , señalando la realización de funciones que exceden de la formación y no han sido certificadas. Sostiene también la concurrencia de fraude de ley con relación al límite de edad, pues ya tenía experiencia ( DA 19.2 ET (RCL 1995, 997) , 25 Ley 56/2003 (RCL 2003, 2935) y 7.4 LO 5/2002 (RCL 2002, 1550) ).

Sobre estas cuestiones la sentencia dictada por la Sala en fecha 22.05.2015 (RS 230/2015 (AS 2015, 1391) ) resolvía en relación a una contratación de la misma fecha y circunstancias lo siguiente: «CUARTO.- Ya en sede del Derecho aplicado, en el motivo ordenado como segundo, denuncia infracción de los artículos 11 del ET , 7.4 LO 5/2002, 19.2 (RCL 2002, 1550) de la Orden 7210/2013, de 3 de octubre (LCM 2013, 195) y 2.1 del Real Decreto 1796/2010 (RCL 2010, 3362) y concordantes, sosteniendo, en síntesis de su alegato, el contrato para formación y el aprendizaje suscrito no es el adecuado pues la trabajadora ya poseía la cualificación profesional, que la actividad laboral desempeñada no estaba relacionada con las actividades formativas, no certificándose la actividad laboral realizada en exceso, celebrándose la contratación en fraude, pues la subvención se concedió a la Agencia para el Empleo, no al Ayuntamiento, y debió prestarse la actividad en las dependencias de la Agencia.

El RDL 10/2011, de 26 de agosto (RCL 2011, 1628) , procedió a una importante reforma del art. 11.2 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET) que alcanza a la propia denominación del tipo contractual regulado por el precepto, que se pasa a llamar contrato para la formación y el aprendizaje. El RDL 3/2012, de 10 de febrero (RCL 2012, 147 y 181) , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, da una nueva redacción al citado precepto del ET y, con ello, modifica aquél régimen jurídico. A raíz del RDL 3/2012, el régimen jurídico del tipo contractual objeto del art. 11.2ET difiere, en la actualidad, según que se trate:

1).- De un contrato para la formación celebrado antes de la entrada en vigor de la reforma del precepto llevada a cabo por el RDL 10/2011. Tal contrato continua rigiéndose por la normativa vigente en el momento de su concertación y, por lo tanto, por lo que disponía el comentado precepto con anterioridad a la reforma a la que acabo de hacer referencia (disp. trans. 2.ª RDL 10/2011).

2).- De un contrato para la formación celebrado tras la entrada en vigor del RDL 10/2011 y al amparo de uno de los proyectos de escuelas taller, casas de oficio y talleres de empleo o de los proyectos de empleo-formación promovidos por las Comunidades Autónomas y que en el momento de aquella entrada en vigor estuviesen aprobados o pendientes de aprobación en virtud de convocatorias efectuadas con anterioridad. La disp. adic. 19.ª ET, añadida por el RDL 14/2011, de 16 de septiembre (RCL 2011, 1702) , de medidas complementarias en materia de políticas de empleo y de regulación del régimen de actividad de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, abrió para los referidos proyectos la posibilidad de utilización de la modalidad del contrato para la formación de acuerdo con la normativa vigente en el momento de su aprobación o convocatoria.

3).- De un contrato para la formación y el aprendizaje celebrado bajo vigencia de la reforma del precepto realizada por el RDL 10/2011 o, lo que es igual, entre el 31 de de agosto de 2011 y el 11 de febrero de 2012, víspera de la entrada en vigor del RDL 3/2012.

4).- De un contrato para la formación y el aprendizaje celebrado a partir del 12 de febrero de 2012 y, por lo tanto, con arreglo al actual contenido del art. 11.2ET .

Conforme dispone el art. 11.2ET :

«El contrato para la formación y el aprendizaje tendrá por objeto la cualificación profesional de los trabajadores en un régimen de alternancia de actividad laboral retribuida en una empresa con actividad formativa recibida en el marco del sistema de formación profesional para el empleo o del sistema educativo.

El contrato para la formación y el aprendizaje se regirá por las siguientes reglas:

a) Se podrá celebrar con trabajadores mayores de dieciséis y menores de veinticinco años que carezcan de la cualificación profesional reconocida por el sistema de formación profesional para el empleo o del sistema educativo requerida para concertar un contrato en prácticas. Se podrán acoger a esta modalidad contractual los trabajadores que cursen formación profesional del sistema educativo.

El límite máximo de edad no será de aplicación cuando el contrato se concierte con personas con discapacidad ni con los colectivos en situación de exclusión social previstos en la Ley 44/2007, de 13 de diciembre (RCL 2007, 2249 y RCL 2008, 419) , para la regulación del régimen de las empresas de inserción, en los casos en que sean contratados por parte de empresas de inserción que estén cualificadas y activas en el registro administrativo correspondiente.

b) La duración mínima del contrato será de un año y la máxima de tres. No obstante, mediante convenio colectivo podrán establecerse distintas duraciones del contrato, en función de las necesidades organizativas o productivas de las empresas, sin que la duración mínima pueda ser inferior a seis meses ni la máxima superior a tres años.

En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, hasta por dos veces, sin que la duración de cada prórroga pueda ser inferior a seis meses y sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.

Las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, adopción o acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad interrumpirán el cómputo de la duración del contrato.

c) Expirada la duración del contrato para la formación y el aprendizaje, el trabajador no podrá ser contratado bajo esta modalidad por la misma o distinta empresa, salvo que la formación inherente al nuevo contrato tenga por objeto la obtención de distinta cualificación profesional.

No se podrán celebrar contratos para la formación y el aprendizaje cuando el puesto de trabajo correspondiente al contrato haya sido desempeñado con anterioridad por el trabajador en la misma empresa por tiempo superior a doce meses.

d) El trabajador deberá recibir la formación inherente al contrato para la formación y el aprendizaje directamente en un centro formativo de la red a que se refiere la disposición adicional quinta de la Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de la Formación Profesional , previamente reconocido para ello por el Sistema Nacional de Empleo. No obstante, también podrá recibir dicha formación en la propia empresa cuando la misma dispusiera de las instalaciones y el personal adecuados a los efectos de la acreditación de la competencia o cualificación profesional a que se refiere el apartado e), sin perjuicio de la necesidad, en su caso, de la realización de periodos de formación complementarios en los centros de la red mencionada.

La actividad laboral desempeñada por el trabajador en la empresa deberá estar relacionada con las actividades formativas. La impartición de esta formación deberá justificarse a la finalización del contrato.

Reglamentariamente se desarrollará el sistema de impartición y las características de la formación de los trabajadores en los centros formativos y en las empresas, así como su reconocimiento, en un régimen de alternancia con el trabajo efectivo para favorecer una mayor relación entre éste y la formación y el aprendizaje del trabajador. Las actividades formativas podrán incluir formación complementaria no referida al Catálogo Nacional de Cualificaciones Profesionales para adaptarse tanto a las necesidades de los trabajadores como de las empresas.

Asimismo serán objeto de desarrollo reglamentario los aspectos relacionados con la financiación de la actividad formativa.

e) La cualificación o competencia profesional adquirida a través del contrato para la formación y el aprendizaje será objeto de acreditación en los términos previstos en la Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de la Formación Profesional, y en su normativa de desarrollo. Conforme a lo establecido en dicha regulación, el trabajador podrá solicitar de la Administración pública competente la expedición del correspondiente certificado de profesionalidad, título de formación profesional o, en su caso, acreditación parcial acumulable.

f) El tiempo de trabajo efectivo, que habrá de ser compatible con el tiempo dedicado a las actividades formativas, no podrá ser superior al 75 por ciento, durante el primer año, o al 85 por ciento, durante el segundo y tercer año, de la jornada máxima prevista en el convenio colectivo o, en su defecto, a la jornada máxima legal. Los trabajadores no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en el supuesto previsto en el artículo 35.3. Tampoco podrán realizar trabajos nocturnos ni trabajo a turnos.

g) La retribución del trabajador contratado para la formación y el aprendizaje se fijará en proporción al tiempo de trabajo efectivo, de acuerdo con lo establecido en convenio colectivo.

En ningún caso, la retribución podrá ser inferior al salario mínimo interprofesional en proporción al tiempo de trabajo efectivo.

h) La acción protectora de la Seguridad Social del trabajador contratado para la formación y el aprendizaje comprenderá todas las contingencias, situaciones protegibles y prestaciones, incluido el desempleo. Asimismo, se tendrá derecho a la cobertura del Fondo de Garantía Salarial.

i) En el supuesto de que el trabajador continuase en la empresa al término del contrato se estará a lo establecido en el apartado 1, párrafo f), de este artículo».

Con la reforma laboral de 2012 [el contrato de la actora se suscribió con efectos del 30-12-13 entrando de lleno en el radio de acción de la reforma] asistimos a una clara flexibilización de la regulación del contrato para la formación y el aprendizaje para facilitar y, con ello, fomentar su utilización. Lo viene a reconocer el preámbulo del RDL 3/2012, cuando asocia las modificaciones introducidas en la regulación de aquél a la finalidad de «potenciar el empleo juvenil mediante la supresión de limitaciones injustificadas» (apartado II, párrafo último).

Aunque la determinación de la edad general que permite la celebración del contrato y la sujeción de ésta a que el contratado no posea la cualificación profesional reconocida por el sistema de formación profesional para el empleo o del sistema educativo requerida para celebrar un contrato de trabajo en prácticas [art. 11.2.a), párrafo primero, permanece tras la reforma de 2012, pudiendo ser contratados los mayores de dieciséis años y menores de veinticinco que carezcan de la expresada cualificación, debe tenerse en cuenta este límite máximo de edad «no será de aplicación» en los contratos que «se suscriban en el marco de las acciones y medidas establecidos en la letra d) del artículo 25.1 de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de empleo» (disp. adic . 19.ª.2 ET , añadida por el RDL 14/2011, de 16 de septiembre). Además, el RDL 10/2011 estableció (disp. trans. 2.ª), introduciendo una excepción temporal a la regla contenida en el citado precepto del ET, que podrían celebrarse hasta el 31 de diciembre de 2013 contratos para la formación y el aprendizaje con mayores de veinticinco y menores de treinta años, pasando el RDL 3/2012 (disp. trans. 9.ª) a admitir tal posibilidad «hasta que la tasa de desempleo en nuestro país se sitúe por debajo del 15 por ciento», lo cual, previsiblemente, se producirá más allá de la indicada fecha.

Se mantiene también la imposibilidad de celebración de un contrato para la formación y el aprendizaje que figure asociado a la cobertura de un puesto de trabajo que el trabajador hubiese ocupado antes en la misma empresa (no en otra) durante más de doce meses y en virtud, parece, de otro tipo de contrato [art. 11.2.c), párrafo segundo]. El legislador considera que la situación descrita resulta incompatible con la finalidad formativa típica del contrato para la formación y el aprendizaje, el cual, si se celebrara, habría que considerarlo concertado en fraude de ley.

Tras su reforma por el RDL 3/2011 (RCL 2011, 287) , el art. 11.2.b)ET , al tiempo que mantiene la duración mínima legal en un año y eleva la duración máxima legal y general de dos a tres años, flexibiliza los dos topes o límites permitiendo que el convenio colectivo autorice la celebración del contrato, «en función de las necesidades organizativas o productivas de las empresas», por una duración máxima inferior a los tres años y una duración mínima superior o inferior al año, aunque en este segundo caso nunca inferior a seis meses, duración que coincide con la mínima legal establecida para el contrato para la formación antes de la reforma del art. 11 llevada a cabo por el RDL 10/2011 .

Con criterio mucho más flexible, el nuevo art. 11.2.d) permite que la referida formación también se pueda recibir en la propia empresa, cuando ésta disponga «de las instalaciones y el personal adecuados a los efectos de la acreditación [oficial] de la competencia o cualificación profesional» a adquirir a través del contrato, «sin perjuicio de la necesidad, en su caso, de la realización de períodos de formación complementarios en los centros de la red mencionada».

El discurso argumentativo desplegado por la recurrente carece de base atendiendo al relato de hechos probados firmes. Por de pronto, su contrato para prestar servicios en la Agencia para el Empleo de Madrid desde el día 30-12-13, categoría de auxiliar administrativo ofimática, modalidad para la formación y el aprendizaje, lo es en el marco del programa de inserción laboral para personas desempleadas de larga duración que hayan agotado prestaciones de desempleo, en un proyecto de empleo y formación al amparo del art. 25-1 d) Ley 56/2003 (RCL 2003, 2935) , con las especificidades que de ello derivan. La actividad desarrollada se compadece con los trabajos propios de su categoría (hecho probado sexto) y relacionadas con el programa informático del Ayuntamiento, haciéndolo en las dependencias del Ayuntamiento de Madrid que previamente se le había indicado por la Agencia para el Empleo, siendo en todo momento asistida por los coordinadores de la Agencia, correspondiendo al responsable de las dependencia municipales indicarle los trabajos a realizar conforme a sus instrucciones. Se han respetado los tiempos de formación teórica, alternándose con las actividades laborales propiamente dichas, siendo la Agencia para el Empleo que la impartió (la formación teórica) un centro autorizado y que expidió el correspondiente certificado de profesionalidad que constituye un instrumento de acreditación oficial del conjunto de competencias profesionales que capacitan a una persona para el desarrollo de una actividad laboral. No es cierto que el contrato para formación y el aprendizaje suscrito no sea el adecuado en razón a que la trabajadora ya poseyera la cualificación profesional, ni tampoco lo es que la actividad laboral desempeñada no estuviera relacionada con las actividades formativas, pues de hecho la actora no contaba con el certificado de profesionalidad que ahora se ha emitido con carácter oficial tras la formación recibida. Y en cuanto a que el centro de trabajo donde ha prestado servicios no se corresponda con el reseñado en el contrato de trabajo ello no revela fraude de ley alguno, pues ya se indicaba en la propia oferta de empleo por la que se concede la subvención a la Agencia de Empleo que la prestación de servicios se realizaría en distintas dependencias y organismos municipales. Por último, la colaboración entre la Agencia de Empleo y el Ayuntamiento se incardina a la perfección en las competencias y finalidades de la Agencia que es un organismo autónomo local.

Bajo las consideraciones que anteceden no atisbamos fraude alguno en el contrato suscrito entre las partes que concluyó en la fecha convenida, no estando ante un despido sino ante una válida causa de terminación, imponiéndose la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.»

Tampoco se observan el caso de autos indicios que puedan sustentar la concurrencia de fraude invocada en el recurso. Los hechos declarados probados evidencian análogas circunstancias en la contratación, en el marco normativo de cobertura, en el desempeño de las actividades (auxiliar administrativo-ofimática), y en la correlativa certificación expedida sobre la acción formativa, siendo rechazable la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión», que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las declaradas por la resolución recurrida ( SSTS -más recientes- SG 03/12/14 -rco 201/13 (RJ 2015, 867) -; SG 22/12/14 -rco 185/14 (RJ 2014, 6792) -; y 02/02/15 – rco 279/13 (RJ 2015, 762) ), como las que serían precisas respecto de lo alegado en este motivo de suplicación.

Se suma a lo anterior la doctrina contenida en sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2014 (RJ 2014, 6420) que considera oportuno recordar que el fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS 16/02/93 (RJ 1993, 1174) -rec. 2655/91 -; … 21/06/04 (RJ 2004, 7466) -rec. 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 (RJ 2005, 3191) -], lo que puede hacerse -como en el abuso del derecho- mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo las presunciones entre estas últimas el art. 1253 CC (LEG 1889, 27) [actualmente, arts. 385 y 386 LECiv (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ] ( SSTS 04/02/99 (RJ 1999, 1587) -rec. 896/98 -; … 14/05/08 (RJ 2008, 3292) -rcud 884/07 -; y 06/11/08 (RJ 2008, 6972) -rcud 4255/07 -); y aunque el fraude es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS 04/07/94 (RJ 1994, 6332) -rcud 2513/93 -; … 16/01/96 (RJ 1996, 191) -rec. 693/95 -; y 31/05/07 (RJ 2007, 3616) -rcud 401/06 -), de todas formas es suficiente con que los datos objetivos revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( SSTS 19/06/95 -rco 2371/94 (RJ 1995, 5204) -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -«.

La última de las citas normativas del recurso es la del art. 49.2 ET (RCL 1995, 997) para sostener que las vacaciones son un derecho irrenunciable ( art. 38.1ET ) y que se adeuda un día. Sobre este punto la sentencia de instancia observa su falta de concreción y en sede de Suplicación no se puede alcanzar una conclusión diferente. Si bien la actora en el apartado a) del art. 193 aludía a la solicitud de vacaciones, sin embargo no apareja ningún motivo de revisión fáctica (apartado b) del mismo precepto) sobre esta concreta cuestión, siendo que el HP 8º declara el disfrute de vacaciones y días de libranza, y en el apartado c) tampoco precisa la correspondencia de cada uno de tales periodos con lo disfrutado por vacaciones en sentido estricto. Persistiendo esa inconcreción, se impone mantener la decisión acordada por el Magistrado a quo.

Se desestima el recurso en su integridad.

Por lo expuesto,

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Silvia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 23 de los de Madrid, de fecha nueve de febrero de dos mil quince , en el procedimiento seguido a instancia de la recurrente frente a la AGENCIA PARA EL EMPLEO DE MADRID y AYUNTAMIENTO DE MADRID , en reclamación por despido, confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS (RCL 2011, 1845) , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0598-15 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

En el campo » OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA «, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000 059815) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.