Sentencia núm.Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Luxemburgo() 14-02-2008

En el asunto C-274/06,

que tiene por objeto un recurso por incumplimiento interpuesto, con arreglo al artículo 226 CE (RCL 1999, 1205 TER) , el 23 de junio de 2006,

Comisión de las Comunidades Europeas, representada por los Sres. H. Støvlbæk y R. Vidal Puig, en calidad de agentes, que designa domicilio en Luxemburgo,

parte demandante,

contra

Reino de España, representado por la Sra. N. Díaz Abad, en calidad de agente, que designa domicilio en Luxemburgo,

parte demandada,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Tercera),

integrado por el Sr. A. Rosas, Presidente de Sala, y los Sres. U. Lõhmus, J. N. Cunha Rodrigues y A. Ó Caoimh y la Sra. P. Lindh (Ponente), Jueces;

Abogado General: Sr. P. Mengozzi;

Secretario: Sr. R. Grass;

habiendo considerado los escritos obrantes en autos;

vista la decisión adoptada por el Tribunal de Justicia, oído el Abogado General, de que el asunto sea juzgado sin conclusiones;

dicta la siguiente

SENTENCIA

Mediante su recurso, la Comisión de las Comunidades Europeas solicita al Tribunal de Justicia que declare que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 56 CE (RCL 1999, 1205 TER) al mantener en vigor medidas como las previstas en la Disposición Adicional vigésima séptima de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre (RCL 1999, 3245 y RCL 2000, 606) , de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, en la redacción dada a la misma por el artículo 94 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre (RCL 2003, 3093; RCL 2004, 5 y 892) (BOE núm. 313, de 31 de diciembre de 2003, p. 46933; en lo sucesivo, «DA 27»), que limitan los derechos de voto correspondientes a las acciones poseídas por entidades públicas en las empresas españolas del sector energético.

La DA 27 (RCL 1999, 3245 y RCL 2000, 606) tiene la siguiente redacción:

«1. Las entidades o personas de naturaleza pública y las entidades de cualquier naturaleza, participadas mayoritariamente o controladas en cualquier forma por entidades o Administraciones públicas, cualquiera que sea la forma jurídica que adopten, que directa o indirectamente tomen el control o adquieran participaciones significativas de sociedades de ámbito estatal que realicen actividades en los mercados energéticos deberán notificar a la Secretaría de Estado de Energía, Desarrollo Industrial y PYMES de la toma de control o adquisición que se haya efectuado, con especial referencia a las características y condiciones de la adquisición.

2. La Secretaría de Estado de Energía, Desarrollo Industrial y PYMES cuando haya sido notificada, o de oficio en el caso en que dándose el supuesto del número anterior no haya tenido lugar la notificación, instruirá un expediente, de conformidad con lo previsto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, [] en el que informará preceptivamente la Comisión Nacional de Energía.

3. El Consejo de Ministros previo informe de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos en el plazo máximo de dos meses podrá resolver reconociendo o no el ejercicio de derechos políticos correspondientes, o sometiendo el ejercicio de los mismos a determinadas condiciones en atención, entre otros, a los principios de objetividad, transparencia, equilibrio y buen funcionamiento de los mercados y sistemas energéticos.

En todo caso, desde que se produzca la toma de control o la adquisición de participaciones significativas de sociedades de ámbito estatal que realicen actividades en los mercados energéticos y hasta que no se pronuncie el Consejo de Ministros, por resolución expresa o por silencio, si no resuelve expresamente dentro del plazo máximo de que dispone, las entidades o personas a que se refiere el apartado 1 de la presente disposición no podrán ejercer los derechos políticos correspondientes a las participaciones en el mismo indicadas.

La resolución del Consejo de Ministros, que será motivada, tendrá en cuenta si la toma de control o adquisición de participaciones significativas tiene como consecuencia la existencia de riesgos significativos o efectos negativos, directos o indirectos sobre las actividades desarrolladas por las empresas en los mercados energéticos con el fin de garantizar la adecuada gestión y prestación de servicios por las mismas dentro del sistema energético, de conformidad con los criterios objetivos que se especifican en el apartado siguiente.

La falta de resolución del expediente en el plazo a que se refiere el párrafo primero de este apartado permitirá el ejercicio de los derechos políticos correspondientes a las mismas.

4. A los efectos previstos en el apartado anterior, la existencia de riesgos significativos o efectos negativos se apreciará en función de:

a) La transparencia en la estructura del grupo al que eventualmente pueda incorporarse la entidad como consecuencia de la operación y, en general, la existencia de dificultades para obtener la información necesaria sobre el desarrollo de sus actividades.

b) Los vínculos que, como consecuencia de la operación, la entidad en cuestión pueda mantener con otras personas físicas o jurídicas, siempre que tales vínculos puedan obstaculizar el buen ejercicio de la ordenación y supervisión de la correspondiente entidad.

c) La posibilidad de que la entidad quede expuesta, de forma inapropiada, al riesgo de cualesquiera otras actividades desarrolladas por los adquirentes.

d) El riesgo que la estructura financiera de la operación haga recaer sobre las actividades de la entidad sometidas a regulación, y sobre los recursos obtenidos por dichas actividades, en especial cuando se trate de rentas de origen regulados que se transfieren a actividades distintas de aquellas que las originan.

e) Seguridad del suministro o de la disponibilidad física ininterrumpida de los productos o servicios y, en particular, en la necesidad de preservar y desarrollar la estructura de los mercados en cuestión con una calidad adecuada, y de forma accesible a todos los usuarios con independencia de su localización geográfica; en especial, la protección frente al riesgo de una inversión insuficiente en infraestructuras a largo plazo que no permita garantizar, de forma continuada, la disponibilidad de una capacidad suficiente.

f) Protección del interés general en el sector correspondiente afectado y, en particular, la garantía de un adecuado mantenimiento de los objetivos de política sectorial.

La anterior resolución se entenderá sin perjuicio de las autorizaciones que resulten pertinentes en virtud del ordenamiento jurídico vigente.

5. A los efectos de la presente disposición se considerarán participaciones significativas aquellas que directa o indirectamente alcancen, al menos, el 3 por ciento del capital social o de los derechos de voto de la sociedad.

6. Se entenderá que existe una relación de control a los efectos de esta disposición siempre que se dé alguno de los supuestos previstos en el artículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio (RCL 1988, 1644 y RCL 1989, 1149) , del Mercado de Valores».

A raíz de un procedimiento por incumplimiento incoado por la Comisión mediante el envío de un escrito de requerimiento el 23 de octubre de 2002 y, posteriormente, de un dictamen motivado el 11 de julio de 2003, el Reino de España modificó su legislación relativa a los derechos de voto correspondientes a las acciones poseídas por entidades públicas en las empresas españolas que operan en el sector energético adoptando la DA 27 (RCL 1999, 3245 y RCL 2000, 606) .

Con ocasión de una reunión celebrada el 27 de febrero de 2004, la Comisión expuso al Reino de España los motivos por los que consideraba que la modificación introducida no era suficiente para que cesase la infracción del artículo 56 CE (RCL 1999, 1205 TER) .

El 25 de mayo de 2004, el Reino de España remitió a la Comisión un proyecto de modificación de la DA 27 (RCL 1999, 3245 y RCL 2000, 606) . El 9 de julio de 2004, la Comisión, estimando que las modificaciones adicionales contenidas en el proyecto no eran suficientes, dirigió un nuevo escrito de requerimiento a dicho Estado miembro. El 7 de febrero de 2005, el Reino de España respondió a este escrito sometiendo un proyecto de Ley a la apreciación de la Comisión.

Por considerar que las modificaciones adicionales propuestas por el Reino de España seguían siendo insuficientes, el 13 de julio de 2005 la Comisión dirigió a dicho Estado miembro un dictamen motivado complementario, instándole a atenerse a lo dispuesto en él dentro del plazo de dos meses contados desde su recepción. Como quiera que el Reino de España no respondió a este dictamen motivado complementario, la Comisión decidió interponer el presente recurso.

La Comisión y el Reino de España consideran que las operaciones reguladas por la DA 27 (RCL 1999, 3245 y RCL 2000, 606) constituyen «movimientos de capitales» en el sentido del artículo 56 CE (RCL 1999, 1205 TER) .

La Comisión reprocha al Reino de España el haber mantenido una legislación nacional que limita el ejercicio de los derechos de voto, correspondientes a las acciones poseídas en empresas españolas del sector energético, a las entidades o administraciones públicas que tomen el control de dichas empresas o adquieran participaciones significativas en ellas. La limitación de tales derechos de voto se manifiesta, según la Comisión, a través de su no reconocimiento o a través de la imposición de condiciones a su ejercicio.

Basándose en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la Comisión alega que la DA 27 (RCL 1999, 3245 y RCL 2000, 606) introduce un trato diferenciado y restrictivo de las inversiones efectuadas por una categoría particular de inversores, a saber, la integrada por entidades públicas.

Dicha institución afirma que esta disposición disuade a cualquier entidad pública de otro Estado miembro, potencialmente interesada, de adquirir participaciones en las empresas españolas que operan en el sector energético, ya que tal entidad se expone a que se le impida ejercitar sus derechos de voto o a que se limite dicho ejercicio.

Según la Comisión, el objetivo perseguido por la DA 27 (RCL 1999, 3245 y RCL 2000, 606) únicamente puede tenerse en cuenta a efectos de buscar una eventual justificación a la restricción de las libertades previstas en el Tratado CE y no a efectos de apreciar la propia existencia de tal restricción.

La Comisión concluye que la DA 27 (RCL 1999, 3245 y RCL 2000, 606) constituye una restricción a la libre circulación de capitales en el sentido del artículo 56 CE, apartado 1.

El Reino de España considera que la DA 27 (RCL 1999, 3245 y RCL 2000, 606) no constituye un obstáculo a la libre circulación de capitales. En efecto, según él, en primer lugar, el sistema de control que establece dicha disposición no equivale a un veto. La DA 27 únicamente permite al Gobierno reconocer o no los derechos de voto de los accionistas de que se trata o someter su ejercicio a condiciones. Añade que la decisión únicamente puede ser adoptada por el Consejo de Ministros si éste considera que la toma de control de una empresa de ámbito estatal que realice actividades en los mercados de la energía, o la adquisición de participaciones significativas en dicha empresa es, cuando menos, potencialmente peligrosa para el mantenimiento de la seguridad pública. En consecuencia, según el Reino de España, dicha disposición no influye en la estructura del accionariado de la empresa, puesto que la decisión eventualmente adoptada por el Consejo de Ministros no afecta al derecho de propiedad de las acciones, sino únicamente al ejercicio de sus derechos por los accionistas en cuestión.

El Reino de España precisa, seguidamente, que la DA 27 (RCL 1999, 3245 y RCL 2000, 606) no contempla la suspensión automática de los derechos de los accionistas de que se trata. Señala que dichos accionistas pueden ejercitar sus derechos sin decisión previa de la administración. De no adoptarse tal decisión en el plazo de dos meses establecido en la DA 27, los accionistas pueden ejercitar sus derechos, sin que dicho ejercicio pueda limitarse con posterioridad.

El Reino de España considera, por último, que la DA 27 (RCL 1999, 3245 y RCL 2000, 606) no es comparable a la disposición italiana analizada en el asunto que dio lugar a la sentencia de 2 de junio de 2005 (TJCE 2005, 161) , Comisión/Italia (C-174/04, Rec. p. I-4933). En dicho asunto, la disposición nacional controvertida preveía la suspensión automática de los derechos de voto correspondientes a las participaciones superiores al 2% del capital social en las empresas que operasen en los sectores de la electricidad y del gas cuando tales participaciones fuesen adquiridas por determinadas empresas públicas, con el fin de evitar inversiones por parte de entidades públicas que operasen en el mismo sector en otros Estados miembros. Según el Reino de España, la DA 27, por el contrario, no tiene por objeto impedir las inversiones de entidades públicas extranjeras.

Con carácter preliminar, procede recordar que el artículo 56 CE (RCL 1999, 1205 TER) , apartado 1, instaura la libre circulación de capitales entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros Estados. A tal efecto, dicho artículo precisa que quedan prohibidas todas las restricciones a los movimientos de capitales entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros Estados.

Al no existir en el Tratado una definición del concepto de «movimiento de capitales» en el sentido del artículo 56 CE (RCL 1999, 1205 TER) , apartado 1, el Tribunal de Justicia ha reconocido con anterioridad un valor indicativo a la nomenclatura anexa a la Directiva 88/361/CEE del Consejo, de 24 de junio de 1988 (LCEur 1988, 818) , para la aplicación del artículo 67 del Tratado (LCEur 1986, 8) [artículo derogado por el Tratado de Ámsterdam (RCL 1999, 1205 y 2084) ] (DO L 178, p. 5).

Así, el Tribunal de Justicia ha declarado que constituyen movimientos de capitales en el sentido del artículo 56 CE (RCL 1999, 1205 TER) , apartado 1, las inversiones directas, esto es, tal como se deduce de dicha nomenclatura y de las notas explicativas relacionadas con ella, cualquier tipo de inversión efectuada por personas físicas o jurídicas y que sirva para crear o mantener relaciones duraderas y directas entre el proveedor de fondos y la empresa a la que se destinan dichos fondos para el ejercicio de una actividad económica (véase la sentencia de 23 de octubre de 2007 [TJCE 2007, 289] , Comisión/Alemania, C-112/05, Rec. p. I-0000, apartado 18).

Por lo que respecta a las participaciones en empresas nuevas o existentes, como confirman dichas notas explicativas, el objetivo de crear o mantener vínculos económicos duraderos presupone que las acciones que posea el accionista le ofrezcan, ya sea en virtud de las disposiciones de la legislación nacional sobre las sociedades por acciones, o de otra forma, la posibilidad de participar de manera efectiva en la gestión o el control de dicha sociedad (véanse las sentencias de 12 de diciembre de 2006 [TJCE 2006, 357] , Test Claimants in the FII Group Litigation, C-446/04, Rec. p. I-11753, apartado 182; de 24 de mayo de 2007 [TJCE 2007, 114] , Holböck, C-157/05, Rec. p. I-4051, apartado 35, y Comisión/Alemania [TJCE 2007, 289] , antes citada, apartado 18).

El Tribunal de Justicia ha precisado también que deben calificarse de «restricciones» en el sentido del artículo 56 CE (RCL 1999, 1205 TER) , apartado 1, las medidas nacionales que puedan impedir o limitar la adquisición de acciones en las empresas afectadas o disuadir a los inversores de los demás Estados miembros de invertir en el capital de éstas (véanse las sentencias de 4 de junio de 2002 [TJCE 2002, 174] , Comisión/Portugal, C-367/98, Rec. p. I-4731, apartado 45; de 13 de mayo de 2003 [TJCE 2003, 136] , Comisión/España, C-463/00, Rec. p. I-4581, apartado 61; Comisión/Italia [TJCE 2005, 161] , antes citada, apartados 30 y 31, y Comisión/Alemania [TJCE 2007, 289] , antes citada, apartado 19).

A este respecto, si bien el régimen instaurado en la DA 27 (RCL 1999, 3245 y RCL 2000, 606) no limita la adquisición de participaciones stricto sensu, tiene por efecto impedir o restringir el ejercicio de los derechos de voto correspondientes a las acciones poseídas.

En efecto, la DA 27 (RCL 1999, 3245 y RCL 2000, 606) prevé, en una fase inicial, la suspensión de los derechos de voto correspondientes a las acciones que posean entidades públicas en las empresas españolas que operen en el sector energético; tal suspensión excluye, respecto de una categoría particular de inversores, durante un período de dos meses, toda participación efectiva en la gestión y control de dichas empresas.

Al término de este período, la decisión del Consejo de Ministros de no reconocer los derechos de voto o de someter su ejercicio a determinadas condiciones tiene por efecto privar a las entidades públicas afectadas de su poder efectivo como accionistas o restringir dicho poder.

Pues bien, los derechos de voto correspondientes a las acciones constituyen uno de los principales medios de participación del accionista en la gestión de una empresa o en su control. En consecuencia, cualquier medida encaminada a impedir el ejercicio de tales derechos o a someterlo a condiciones puede disuadir a los inversores de otros Estados miembros de adquirir participaciones en las empresas afectadas y constituye una restricción a la libre circulación de capitales.

No puede aceptarse la alegación formulada por el Reino de España, según la cual la DA 27 (RCL 1999, 3245 y RCL 2000, 606) no influye en la estructura del accionariado de la empresa en la que se adquieren participaciones, puesto que los inversores pueden verse disuadidos de adquirir acciones si existe un riesgo de que se les prive de los derechos de voto correspondientes a las acciones que posean.

Es irrelevante, a este respecto, el hecho de que la DA 27 (RCL 1999, 3245 y RCL 2000, 606) establezca, en relación con el período que sigue a los dos meses de la fase inicial, no ya una limitación automática de los derechos de voto de que se trata, sino una mera facultad para el Consejo de Ministros de impedir o limitar el ejercicio de tales derechos.

Resulta de estas observaciones que, cualquiera que sea el objetivo perseguido por la DA 27 (RCL 1999, 3245 y RCL 2000, 606) , ésta puede disuadir a las entidades públicas establecidas en otros Estados miembros de adquirir participaciones en las empresas españolas que operen en el sector energético y, por lo tanto, constituye una restricción a la libre circulación de capitales en el sentido del artículo 56 CE (RCL 1999, 1205 TER) , apartado 1.

La Comisión considera que la restricción a la libre circulación de capitales no está justificada por el objetivo de proteger la seguridad del abastecimiento energético. Dicha institución reconoce que tal objetivo es legítimo, pero sostiene que la DA 27 (RCL 1999, 3245 y RCL 2000, 606) ni es adecuada para alcanzarlo ni, en cualquier caso, proporcionada.

En cuanto a la adecuación de la DA 27 (RCL 1999, 3245 y RCL 2000, 606) al objetivo perseguido, la Comisión alega que la circunstancia de que los inversores de que se trata sean entidades públicas no implica necesariamente un riesgo adicional para la seguridad del abastecimiento de energía. Además, el sistema de control establecido en dicha disposición únicamente permite evaluar la situación existente en el momento en que esas entidades públicas toman el control de empresas españolas que operan en el sector energético o adquieren participaciones significativas en ellas. No permite tener en cuenta los eventuales riesgos que pudieran producirse posteriormente como consecuencia del ejercicio inadecuado de sus derechos de voto por parte del accionariado público. Por consiguiente, el control de las inversiones efectuadas por entidades públicas que se establece en la DA 27 no parece constituir una medida adecuada para garantizar la seguridad del abastecimiento energético.

La Comisión considera, por otra parte, que incluso en la hipótesis de que la limitación de los derechos de voto fuese una medida adecuada, la DA 27 (RCL 1999, 3245 y RCL 2000, 606) sería desproporcionada, por cuanto la restricción del ejercicio de los derechos de voto que lleva implícita no se limita únicamente a determinadas decisiones de gestión específicas y puntuales, sino que, por el contrario, abarca todas las decisiones de la empresa de la que se adquieren participaciones. Además, según la Comisión, la citada disposición no establece criterios objetivos y suficientemente precisos que puedan ser objeto de un control jurisdiccional efectivo. Dicha institución señala que tales criterios son vagos y dejan a las autoridades nacionales un excesivo margen de maniobra para limitar la inversión directa hecha por una entidad pública.

El Reino de España sostiene, por el contrario, que la DA 27 (RCL 1999, 3245 y RCL 2000, 606) está justificada por el objetivo de garantizar la seguridad del abastecimiento energético y que, además, es adecuada y proporcionada al objetivo que persigue.

Este Estado miembro hace valer, en primer lugar, que afectaría gravemente al sistema energético español que a entidades públicas que no operan en un mercado competitivo en su país de origen se les autorizase, sin embargo, a realizar adquisiciones en ese sector en España sin control alguno.

Dicho Estado miembro subraya a continuación que la DA 27 (RCL 1999, 3245 y RCL 2000, 606) constituye una medida adecuada, dado que afecta no ya a la estructura del accionariado de la empresa en la que se adquieren participaciones, sino a la posibilidad de que los accionistas de que se trate ejerzan o no los derechos de voto correspondientes a las acciones que posean o, en su caso, al hecho de que el ejercicio de tales derechos se someta a condiciones. En cuanto a la suspensión de dichos derechos, ésta tiene, en cualquier caso, según él, un carácter limitado en el tiempo.

El Reino de España sostiene, por último, que la citada disposición establece criterios objetivos y suficientemente precisos que pueden ser objeto de un control jurisdiccional efectivo. Añade que el régimen así instaurado debe admitirse porque presenta similitudes con el régimen objeto de controversia en el asunto que dio lugar a la sentencia de 4 de julio de 2002 (TJCE 2002, 176) , Comisión/Bélgica (C-503/99, Rec. p. I-4809).

El Tribunal de Justicia ha declarado que la libre circulación de capitales puede verse limitada por medidas nacionales justificadas por las razones mencionadas en el artículo 58 CE (RCL 1999, 1205 TER) o por razones imperiosas de interés general, siempre que no existan disposiciones comunitarias de armonización que establezcan medidas necesarias para garantizar la protección de esos intereses (véanse las sentencias, antes citadas, Comisión/Portugal [TJCE 2002, 174] , apartado 49; Comisión/Bélgica [TJCE 2002, 176] , apartado 45; Comisión/España [TJCE 2003, 136] , apartado 68; Comisión/Italia [TJCE 2005, 161] , apartado 35, y Comisión/Alemania [TJCE 2007, 289] , apartado 72).

A falta de esta armonización comunitaria, corresponde en principio a los Estados miembros decidir en qué nivel pretenden asegurar la protección de tales intereses legítimos y de qué manera debe alcanzarse este nivel. Ahora bien, sólo pueden hacerlo dentro de los límites trazados por el Tratado y, en concreto, respetando el principio de proporcionalidad, que exige que las medidas adoptadas sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que pretenden lograr y no vayan más allá de lo necesario para alcanzarlo (véanse las sentencias, antes citadas, Comisión/Portugal [TJCE 2002, 174] , apartado 49; Comisión/Bélgica [TJCE 2002, 176] , apartado 45; Comisión/España [TJCE 2003, 136] , apartado 68; Comisión/Italia [TJCE 2005, 161] , apartado 35, y Comisión/Países Bajos, apartado 73).

En materia de libre circulación de mercancías, el Tribunal de Justicia ha reconocido, entre las razones de seguridad pública que pueden justificar un obstáculo a dicha libertad, el objetivo que consiste en garantizar, en todo momento, un abastecimiento mínimo de productos petrolíferos (sentencia de 10 de julio de 1984, Campus Oil Limited y otros, 72/83, Rec. p. 2727, apartado 35). Idéntico razonamiento puede aplicarse a los obstáculos a la libre circulación de capitales, en la medida en que la seguridad pública figura igualmente entre las justificaciones enumeradas en el artículo 58, apartado 1, letra b), del Tratado (LCEur 1986, 8) (véase la sentencia Comisión/Bélgica [TJCE 2002, 176] , antes citada, apartado 46).

No puede negarse que el objetivo de garantizar, en caso de crisis, la seguridad del abastecimiento de energía en el territorio del Estado miembro en cuestión puede constituir una razón de seguridad pública (véanse las sentencias de 4 de junio de 2002 [TJCE 2002, 175] , Comisión/Francia, C-483/99, Rec. p. I-4781, apartado 47, y Comisión/Bélgica [TJCE 2002, 176] , antes citada, apartado 46) y justificar, eventualmente, un obstáculo a la libre circulación de capitales.

No obstante, el Tribunal de Justicia ha declarado también que las exigencias impuestas por la seguridad pública, por constituir una excepción al principio fundamental de libre circulación de capitales, deben interpretarse en sentido estricto, de manera que cada Estado miembro no pueda determinar unilateralmente su alcance sin control por parte de las instituciones de la Comunidad Europea. Por tanto, la seguridad pública sólo puede invocarse en caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véase, en particular, la sentencia de 14 de marzo de 2000 [TJCE 2000, 39] , Église de scientologie, C-54/99, Rec. p. I-1335, apartado 17).

Así pues, procede verificar si la normativa controvertida es adecuada para garantizar, en caso de amenaza real y grave, un abastecimiento mínimo de energía en el Estado miembro de que se trata, sin ir más allá de lo necesario para ello.

La Comisión duda que para garantizar la seguridad del abastecimiento energético sea necesario aplicar, únicamente a las entidades públicas, restricciones en materia de derechos de voto de los accionistas.

Según el Reino de España, la toma de control de empresas españolas que operan en el sector energético o la adquisición de participaciones significativas en ellas por entidades públicas que con frecuencia se encuentran en posición dominante en sus mercados de origen poco abiertos a la competencia y que no funcionan necesariamente en condiciones de mercado es contraria a la apertura a la competencia. Pues bien, señala que tanto él como el legislador comunitario deseaban dicha apertura, en particular con el fin de garantizar la seguridad del abastecimiento energético.

A este respecto, procede señalar que el carácter público del inversor, por sí solo, no parece constituir un peligro para el abastecimiento de energía de un Estado miembro.

Además, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el interés en reforzar la estructura competitiva del mercado de que se trate en general no puede constituir una justificación válida de restricciones a la libre circulación de capitales (véase la sentencia Comisión/Italia [TJCE 2005, 161] , antes citada, apartado 37).

Por otra parte, como alegó la Comisión, la supervisión de la entidad pública exclusivamente en el momento en que ésta tome el control de una empresa española que opere en el sector de la energía o en el momento en que adquiera una participación significativa en ella no permite garantizar que, una vez reconocidos los derechos de voto correspondientes a las acciones poseídas por dicha entidad, ésta vaya a utilizarlos de una forma adecuada que garantice la seguridad del abastecimiento energético.

Por consiguiente, el Reino de España no ha demostrado que la DA 27 (RCL 1999, 3245 y RCL 2000, 606) constituya una medida adecuada para garantizar la realización del objetivo perseguido por el legislador español, a saber, la seguridad del abastecimiento energético.

En cualquier caso, la DA 27 (RCL 1999, 3245 y RCL 2000, 606) es desproporcionada con respecto al objetivo perseguido. En efecto, la posibilidad de no reconocer los derechos de voto, prevista en dicha disposición, se aplica a la totalidad de las decisiones que pueden someterse a votación de los accionistas, independientemente del riesgo que dichas decisiones pudieran entrañar para la seguridad del abastecimiento energético. Como ha señalado la Comisión, la imposición de obligaciones positivas a las empresas del sector energético permitiría alcanzar el objetivo perseguido ocasionando un perjuicio menor a la libre circulación de capitales.

El Reino de España sostiene, sin embargo, que la negativa a reconocer los derechos de voto no es sistemática y que la DA 27 (RCL 1999, 3245 y RCL 2000, 606) prevé asimismo la posibilidad de someter el ejercicio de tales derechos a determinadas condiciones. Por otra parte, la DA 27 establece, al igual que el régimen examinado en la sentencia Comisión/Bélgica, antes citada, un control a posteriori, esto es, después de que la entidad pública haya adquirido acciones de una empresa española que opere en el sector de la energía y, por lo tanto, a semejanza de dicho régimen, debería considerarse proporcionada.

No obstante, ha de observarse, en primer lugar, que el carácter no sistemático de la negativa a reconocer los derechos de voto carece de pertinencia. En efecto, es la propia DA 27 (RCL 1999, 3245 y RCL 2000, 606) la que, al prever la posibilidad de no reconocer el ejercicio de los derechos de voto, constituye la restricción a la libre circulación de capitales.

En segundo lugar, el régimen instituido por la DA 27 (RCL 1999, 3245 y RCL 2000, 606) no es asimilable al régimen examinado en la sentencia Comisión/Bélgica (TJCE 2002, 176) , antes citada. Este último constituye, en efecto, un régimen de oposición a posteriori a los acuerdos adoptados por una sociedad. En cambio, la DA 27, en la medida en que suspende el ejercicio de los derechos de voto y permite su no reconocimiento o su limitación, produce sus efectos aun antes de que la sociedad haya adoptado una decisión, es decir, sin que se haya demostrado la existencia de un riesgo, siquiera potencial, de perjudicar a la seguridad del abastecimiento de energía.

Además, el régimen examinado en la sentencia Comisión/Bélgica (TJCE 2002, 176) , antes citada, únicamente contempla la intervención de las autoridades administrativas belgas cuando estén comprometidos los objetivos de la política energética, en situaciones específicas. Dicho régimen se circunscribe, pues, a determinadas decisiones relativas a los activos estratégicos de sociedades que operan en el sector de la energía y a decisiones de gestión específicas relacionadas con dichos activos, que pueden ser puntualmente cuestionadas. Por el contrario, en virtud de la DA 27 (RCL 1999, 3245 y RCL 2000, 606) , el mecanismo de suspensión del ejercicio de los derechos de voto, de no reconocimiento de dichos derechos e incluso de sometimiento del ejercicio de tales derechos a condiciones, se aplica a todas las decisiones que dan lugar a una votación de los accionistas.

Por otra parte, como ha alegado la Comisión, los criterios que rigen la decisión que debe adoptar el Consejo de Ministros se definen de forma no exhaustiva y, por consiguiente, dejan a éste un amplio margen de apreciación difícilmente controlable por los órganos jurisdiccionales.

En consecuencia, no sólo el Reino de España no ha probado que la DA 27 (RCL 1999, 3245 y RCL 2000, 606) constituya una medida adecuada para garantizar el abastecimiento de energía en España, sino que, en cualquier caso, dicha medida es desproporcionada con respecto al objetivo perseguido.

Por lo tanto, procede declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 56 CE (RCL 1999, 1205 TER) al mantener en vigor medidas como las previstas en la DA 27 (RCL 1999, 3245 y RCL 2000, 606) , que limitan los derechos de voto correspondientes a las acciones poseídas por entidades públicas en las empresas españolas que operen en el sector energético.

En virtud del artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento (LCEur 1991, 770) , la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Al haber solicitado la Comisión la condena del Reino de España y haber sido desestimadas las pretensiones formuladas por éste, procede condenarlo en costas.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Tercera) decide:

Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 56 CE (RCL 1999, 1205 TER) al mantener en vigor medidas como las previstas en la Disposición Adicional vigésima séptima de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre (RCL 1999, 3245 y RCL 2000, 606) , de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, en la redacción dada a la misma por el artículo 94 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre (RCL 2003, 3093; RCL 2004, 5 y 892) , que limitan los derechos de voto correspondientes a las acciones poseídas por las entidades públicas en las empresas españolas que operen en el sector energético.

Condenar en costas al Reino de España.