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Sentencia núm.Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Luxemburgo() 30-09-2010

 MARGINAL: PROV2010333137
 TRIBUNAL: Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Luxemburgo
 FECHA: 2010-09-30
 JURISDICCIÓN: Comunitario
 PROCEDIMIENTO: Cuesti�n prejudicial núm.
 PONENTE: Pernilla Lindh

IGUALDAD DE TRATO: Entre hombres y mujeres: Acceso al empleo y a las condiciones de trabajo: Directiva 76/207/CEE: Discriminaci�n: estimaci�n: permiso de lactancia: normativa nacional queprev� que las mujeres, madres de un ni�o y que tengan la condici�n de trabajadoras por cuenta ajena, pueden disfrutar de un permiso, seg�n varias modalidades, durante los nueve primeros meses siguientes al nacimiento de ese hijo, en tanto que los hombres, padres de un ni�o y que tengan la condici�n de trabajadores por cuenta ajena, s�lo pueden disfrutar del citado permiso cuando la madre de ese ni�o tambi�n tiene la condici�n de trabajadora por cuenta ajena.

En el asunto C-104/09,

que tiene por objeto una petici�n de decisi�n prejudicial planteada, con arreglo al art�culo 234�CE (RCL 1999, 1205 ter) , por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, mediante resoluci�n de 13 de febrero de 2009, recibida en el Tribunal de Justicia el 19 de marzo de 2009, en el procedimiento entre

Pedro Manuel Roca �lvarez

y

Sesa Start. Espa�a ETT, SA,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Segunda),

integrado por el Sr. J. N. Cunha Rodrigues, Presidente de Sala, y la Sra. P. Lindh (Ponente) y los Sres. A. Rosas, U. L�hmus y A. ӠCaoimh, Jueces;

Abogado General: Sra. J.�Kokott;

Secretario: Sr. R. Grass;

habiendo considerado los escritos obrantes en autos;

consideradas las observaciones presentadas:

en nombre del Gobierno espa�ol, por la Sra. B. Plaza Cruz, en calidad de agente;

en nombre de Irlanda, por el Sr. D. OHagan, en calidad de agente;

en nombre de la Comisi�n de las Comunidades Europeas, por el Sr. M. van Beek y la Sra. S. Pardo Quintill�n, en calidad de agentes;

o�das las conclusiones de la Abogado General, presentadas en audiencia p�blica el 6 de mayo de�2010;

dicta la siguiente

SENTENCIA

La petici�n de decisi�n prejudicial tiene por objeto la interpretaci�n del art�culo 2, apartados 1, 3 y 4, y del art�culo 5 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976 (LCEur 1976, 44) , relativa a la aplicaci�n del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formaci�n y a la promoci�n profesionales, y a las condiciones de trabajo (DO L�39, p.�40; EE�05/02, p.�70).

Esa petici�n se ha presentado en el marco de un litigio entre el Sr.y su empresario, la sociedad Sesa Start. Espa�a ETT, SA, acerca de la negativa de �sta a concederle un permiso denominado �de lactancia�.

El art�culo 1, apartado 1, de la Directiva 76/207 (LCEur 1976, 44) est� redactado como sigue:

�La presente Directiva contempla la aplicaci�n, en los Estados miembros, del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, incluida la promoci�n, y a la formaci�n profesional, as� como a las condiciones de trabajo y, en las condiciones previstas en el apartado 2, a la seguridad social. Este principio se llamar� en lo sucesivo «principio de igualdad de trato»ï¿½.

El art�culo 2 de esa Directiva establece:

�1. El principio de igualdad de trato, en el sentido de las disposiciones siguientes, supone la ausencia de toda discriminaci�n por raz�n de sexo, bien sea directa o indirectamente, en lo que se refiere, en particular, al estado matrimonial o familiar.

[…]

3. La presente Directiva no obstar� [a] las disposiciones relativas a la protecci�n de la mujer, especialmente en lo que se refiere al embarazo y a la maternidad.

4. La presente Directiva no obstar� [a] las medidas encaminadas a promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, en particular para corregir las desigualdades de hecho que afecten a las oportunidades de las mujeres en las materias contempladas en el apartado 1 del art�culo�1�.

A tenor del art�culo 5 de la misma Directiva:

�1. La aplicaci�n del principio de igualdad de trato en lo que se refiere a las condiciones de trabajo, comprendidas las condiciones de despido, implica que se garanticen a hombres y mujeres las mismas condiciones, sin discriminaci�n por raz�n de�sexo.

2. Para ello, los Estados miembros tomar�n las medidas necesarias a fin de�que:

a) se supriman las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas contrarias al principio de igualdad de trato;

b) se anulen, puedan ser declaradas nulas o puedan ser modificadas, las disposiciones contrarias al principio de igualdad de trato que figuren en los convenios colectivos o en los contratos individuales de trabajo, en los reglamentos internos de las empresas, as� como en los estatutos de las profesiones independientes;

c) se revisen aquellas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas contrarias al principio de igualdad de trato, cuando el deseo de protecci�n que las inspir� en un principio no tenga ya raz�n de ser; que, para las disposiciones convencionales de esa misma naturaleza, las partes sociales sean invitadas a proceder a las revisiones que sean convenientes�.

La Directiva 76/207 (LCEur 1976, 44) fue modificada por la Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002 (LCEur 2002, 2562) (DO L�269, p.�15), y derogada por la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006 (LCEur 2006, 1696) , relativa a la aplicaci�n del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupaci�n (refundici�n) (DO L�204, p.�23).

A tenor de su art�culo 1, apartado 1, el Estatuto de los Trabajadores, seg�n su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (RCL 1995, 997) (BOE n�m. 75, de 29 de marzo de 1995, p.�9654; en lo sucesivo, �Estatuto de los Trabajadores�), ser� de aplicaci�n a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del �mbito de organizaci�n y direcci�n de otra persona, f�sica o jur�dica, denominada �empleador o empresario�.

El art�culo 1, apartado 3, del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) precisa que se excluye del �mbito regulado por dicho Estatuto todo trabajo que se efect�e en desarrollo de una relaci�n distinta de la que define el apartado 1 del mismo art�culo.

El art�culo 37, apartado 4, del citado Estatuto (RCL 1995, 997) prev� la concesi�n de un permiso denominado �de lactancia�. En su versi�n vigente cuando se interpuso la demanda en el litigio principal, esa disposici�n estaba as� redactada:

�Las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendr�n derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podr�n dividir en dos fracciones. La mujer, por su voluntad, podr� sustituir este derecho por una reducci�n de su jornada en media hora con la misma finalidad. Este permiso podr� ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen�.

Esa disposici�n fue modificada por la Ley Org�nica 3/2007, de 22 de marzo (RCL 2007, 586) , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (BOE n�m. 71, de 23 de marzo de 2007, p.�12611), es decir, con posterioridad a los hechos objeto del litigio principal. Su actual redacci�n en la siguiente:

�Las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendr�n derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podr�n dividir en dos fracciones. La duraci�n del permiso se incrementar� proporcionalmente en los casos de parto m�ltiple.

La mujer, por su voluntad, podr� sustituir este derecho por una reducci�n de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los t�rminos previstos en la negociaci�n colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aqu�lla.

Este permiso podr� ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen�.

El Sr.presta servicios como trabajador por cuenta ajena para la empresa Sesa Start. Espa�a ETT, SA, desde el mes de julio de 2004. El 7 de marzo de 2005 solicit� a su empresario que le fuera reconocido el derecho al permiso previsto por el art�culo 37, apartado 4, del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) respecto al per�odo comprendido entre el 4 de enero y el 5 de octubre de 2005. Ese permiso le fue denegado debido a que la madre del hijo del Sr.no era trabajadora por cuenta ajena sino por cuenta propia. Pues bien, la actividad laboral por cuenta ajena de la madre era supuestamente un requisito imprescindible para disfrutar del referido permiso.

El Sr.interpuso una demanda contra la decisi�n de su empresario ante el Juzgado de lo Social n��4 de A Coru�a. Dicho �rgano jurisdiccional consider� que, como quiera que el permiso pretendido est� reservado a las �trabajadoras�, se concede exclusivamente a las madres. Por otra parte, ese derecho al permiso beneficia a la madre que tiene la condici�n de trabajadora por cuenta ajena, condici�n que no concurre en la madre del hijo del Sr. Roca �lvarez. En consecuencia, se desestim� la demanda de��ste.

El Sr.interpuso recurso de suplicaci�n contra esta sentencia ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Dicho �rgano jurisdiccional considera que la normativa nacional ha sido correctamente interpretada. No obstante, observa que el permiso previsto por dicha normativa se ha desvinculado del hecho biol�gico de la lactancia natural, de modo que puede ser considerado como un mero tiempo de cuidado del hijo. Se�ala tambi�n que existe otro mecanismo de protecci�n de la trabajadora por cuenta ajena en caso de �riesgo durante la lactancia natural�. Expone adem�s que la normativa de que se trata admite en la actualidad el uso o disfrute indistinto de ese permiso por el padre o la madre, pero s�lo en el caso de que �ambos trabajen� y que, por tanto, �nicamente en el caso de que la madre sea trabajadora por cuenta ajena, y por esa condici�n sea titular del derecho al permiso de lactancia, el padre podr�a disfrutar de �ste en lugar de la madre.

El �rgano jurisdiccional remitente se pregunta si ese derecho al permiso deber�a concederse tanto a los hombres como a las mujeres, y si el hecho de reservarlo a las mujeres trabajadoras por cuenta ajena y a los padres de sus hijos es una medida discriminatoria contraria al principio de igualdad de trato y a la Directiva�76/207 (LCEur 1976, 44) .

El �rgano jurisdiccional remitente considera adem�s que el permiso previsto en el art�culo 37, apartado 4, del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) constituye antes bien un �permiso parental� en el sentido de la Directiva 96/34/CE del Consejo, de 3 de junio de 1996 (LCEur 1996, 1756) , relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el�CEEP y la�CES (DO L�145, p.�4).

En esas circunstancias el Tribunal Superior de Justicia de Galicia decidi� suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuesti�n prejudicial:

��Vulnera el principio de igualdad de trato que impide toda discriminaci�n por raz�n de sexo, reconocido por el art.�13 del Tratado y en la Directiva 76/207 (LCEur 1976, 44) [] y en la Directiva 2002/73 (LCEur 2002, 2562) [], una Ley nacional (en concreto el art.�37�4� del Estatuto de los Trabajadores [RCL 1995, 997] ) que reconoce la titularidad del derecho a un permiso retribuido de lactancia exclusivamente a las madres que trabajan por cuenta ajena, consistente en una reducci�n de jornada de media hora o bien una ausencia del trabajo de una hora que puede ser dividida en dos fracciones, de car�cter voluntario y retribuido a cargo del empresario y hasta que el ni�o/a cumple la edad de nueve meses y no se concede, por el contrario, dicha titularidad a los padres que trabajan por cuenta ajena?�

Mediante su cuesti�n el �rgano jurisdiccional remitente pregunta en sustancia si la Directiva 76/207 (LCEur 1976, 44) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una medida nacional como la controvertida en el litigio principal, que prev� que las mujeres, madres de un ni�o y que tengan la condici�n de trabajadoras por cuenta ajena, pueden disfrutar de un permiso, seg�n varias modalidades, durante los nueve primeros meses siguientes al nacimiento de ese hijo, en tanto que los hombres, padres de un ni�o y que tengan la condici�n de trabajadores por cuenta ajena, s�lo pueden disfrutar del citado permiso cuando la madre de ese ni�o tambi�n tiene la condici�n de trabajadora por cuenta ajena.

Seg�n el art�culo 1, apartado 1, de la Directiva 76/207 (LCEur 1976, 44) , �sta contempla la aplicaci�n, en los Estados miembros, del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere, en particular, a las condiciones de trabajo.

Este principio se precisa en los art�culos 2 y 5 de la citada Directiva (LCEur 1976, 44) . El art�culo 2, apartado 1, establece que el principio de igualdad de trato supone la ausencia de toda discriminaci�n por raz�n de sexo, bien sea directa o indirectamente, en lo que se refiere, en particular, al estado matrimonial o familiar. El art�culo 5, apartado 1, de la misma Directiva prev� que la aplicaci�n de este principio en lo que se refiere a las condiciones de trabajo implica que se garanticen a hombres y mujeres las mismas condiciones, sin discriminaci�n por raz�n de�sexo.

Debe observarse que la medida controvertida en el litigio principal prev� que el permiso denominado �de lactancia� revista concretamente la forma de una autorizaci�n de ausencia durante la jornada laboral o bien una reducci�n de la duraci�n de �sta. Esa medida tiene como efecto modificar los horarios de trabajo. Afecta por tanto a las �condiciones de trabajo� en el sentido del art�culo 5 de la Directiva 76/207 (LCEur 1976, 44) (v�ase en ese sentido la sentencia de 20 de marzo de 2003 [TJCE 2003, 86] , Kutz-Bauer, C-187/00, Rec. p.�I-2741, apartados 44 y�45).

Por otra parte, esa medida reserva, en principio, el derecho al permiso controvertido en el litigio principal a la madre del ni�o, dado que el padre de un ni�o s�lo puede disfrutar de ese permiso si ambos progenitores tienen la condici�n de trabajador por cuenta ajena.

De ello resulta que las madres que tienen la condici�n de trabajadora por cuenta ajena siempre pueden disfrutar del permiso denominado �de lactancia�, en tanto que los padres que tienen la condici�n de trabajador por cuenta ajena s�lo pueden disfrutar de ese permiso si la madre de su hijo tambi�n tiene esa �ltima condici�n. As� pues, la cualidad de progenitor no es suficiente para permitir que los hombres que tengan la condici�n de trabajador por cuenta ajena disfruten del permiso, y lo es en cambio para las mujeres que tengan esa misma condici�n.

Ahora bien, las situaciones de un trabajador y una trabajadora, padre y madre respectivamente de ni�os de corta edad, son comparables en relaci�n con la necesidad en que pueden encontrarse de tener que reducir su tiempo de trabajo diario para cuidar de ese hijo (v�anse por analog�a la sentencia de 29 de noviembre de 2001 [TJCE 2001, 336] , Griesmar, C-366/99, Rec. p.�I-9383, apartado 56, en lo que se refiere a la situaci�n de los trabajadores y las trabajadoras que asumen la educaci�n de sus hijos, y la sentencia de 19 de marzo de 2002 [TJCE 2002, 106] , Lommers, C-476/99, Rec. p.�I-2891, apartado 30, en lo que respecta a su situaci�n en relaci�n con el acceso a servicios de guarder�a).

Ha de se�alarse, por tanto, que la medida controvertida en el litigio principal establece una diferencia de trato por raz�n de sexo, en el sentido del art�culo 2, apartado 1, de la Directiva 76/207 (LCEur 1976, 44) , entre las madres que tienen la condici�n de trabajador por cuenta ajena y los padres que tienen esa misma condici�n.

En lo que ata�e a la justificaci�n de esa diferencia de trato, el art�culo 2, apartados 3 y 4, de la Directiva 76/207 (LCEur 1976, 44) puntualiza que �sta no obstar� a las disposiciones relativas a la protecci�n de la mujer, especialmente en lo que se refiere al embarazo y a la maternidad, ni a las medidas encaminadas a promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, en particular para corregir las desigualdades de hecho que afecten a las oportunidades de las mujeres en lo que se refiere a las condiciones de trabajo.

En primer lugar, respecto a la protecci�n del embarazo y de la maternidad, el Tribunal de Justicia ha afirmado reiteradamente que, al reservar a los Estados miembros el derecho a mantener o a adoptar disposiciones destinadas a proteger a la mujer en lo que se refiere �al embarazo y a la maternidad�, el apartado 3 del art�culo 2 de la Directiva 76/207 (LCEur 1976, 44) reconoce la legitimidad, en relaci�n con el principio de igualdad de trato entre los sexos, de la protecci�n de la condici�n biol�gica de la mujer durante su embarazo y despu�s del mismo, por una parte, y de la protecci�n de las particulares relaciones entre la mujer y su hijo durante el per�odo que sigue al embarazo y al parto, por otra (v�anse las sentencias de 12 de julio de 1984, Hofmann, 184/83, Rec. p.�3047, apartado 25; de 14 de julio de 1994 [TJCE 1994, 133] , Webb, C-32/93, Rec. p.�I-3567, apartado 20; de 30 de junio de 1998 [TJCE 1998, 159] , Brown, C-394/96, Rec. p.�I-4185, apartado 17, y de 1 de febrero de 2005 [TJCE 2005, 34] , Comisi�n/Austria, C-203/03, Rec. p.�I-935, apartado�43).

Seg�n el �rgano jurisdiccional remitente, el permiso previsto por el art�culo 37, apartado 4, del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) se estableci� originalmente en 1900 para facilitar el amamantamiento por parte de la madre. La evoluci�n de la normativa lo ha desvinculado de dicha finalidad dado que ya no se refiere a lactancia natural o amamantamiento. Por otra parte, ya se ha admitido desde hace a�os por la jurisprudencia que se conceda el disfrute de ese permiso en el caso de lactancia artificial. Ese �rgano jurisdiccional se�ala que el referido permiso se ha desvinculado del hecho biol�gico de la lactancia natural, y se considera actualmente como un mero tiempo de cuidado en favor del hijo y como una medida conciliadora de la vida familiar y laboral tras el disfrute del permiso de maternidad.

El hecho de que la evoluci�n de la normativa nacional y de su interpretaci�n jurisprudencial haya separado poco a poco la concesi�n del permiso denominado �de lactancia� del hecho biol�gico del amamantamiento natural no permite considerar que esa medida asegure la protecci�n de la condici�n biol�gica de la mujer despu�s de su embarazo, en el sentido de la jurisprudencia citada en el apartado 27 de la presente sentencia. En efecto, como resulta de la resoluci�n de remisi�n, el permiso controvertido en el litigio principal puede disfrutarse indistintamente por la madre o por el padre, siempre que �ste tambi�n tenga la condici�n de trabajador por cuenta ajena.

Esa situaci�n se diferencia de la que dio lugar a la sentencia Hofmann, antes citada, en la que la normativa nacional controvertida preve�a la concesi�n de un per�odo de descanso por maternidad una vez expirado el plazo legal de protecci�n, y reservaba ese per�odo de descanso a la madre, con exclusi�n de cualquier otra persona (v�ase la sentencia Hofmann, antes citada, apartado�26).

El hecho de que el permiso controvertido en el litigio principal pueda disfrutarse indistintamente por el padre trabajador por cuenta ajena o por la madre trabajadora por cuenta ajena implica que tanto el padre como la madre pueden asumir la alimentaci�n y el tiempo de cuidado del hijo. Parece pues que ese permiso se concede a los trabajadores y trabajadoras por su condici�n de progenitores del ni�o. Por tanto, no puede considerarse que permita asegurar la protecci�n de la condici�n biol�gica de la madre despu�s de su embarazo o la protecci�n de las particulares relaciones entre la madre y su�hijo.

En segundo lugar, en lo que ata�e a la promoci�n de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres y a la reducci�n de las desigualdades de hecho que afecten a las oportunidades de las mujeres en lo que se refiere a las condiciones de trabajo, el Gobierno espa�ol ha expuesto en sus observaciones que el objetivo perseguido al reservar a las madres el disfrute del permiso controvertido en el litigio principal es compensar las desventajas reales que para la conservaci�n de su empleo soporta la mujer, a diferencia del hombre, tras el nacimiento de un hijo. Seg�n dicho Gobierno, es m�s dif�cil para la mujer con hijos de corta edad incorporarse al trabajo o permanecer en��l.

De reiterada jurisprudencia resulta que el art�culo 2, apartado 4, de la Directiva 76/207 (LCEur 1976, 44) tiene como finalidad precisa y limitada autorizar medidas que, aunque sean discriminatorias en apariencia, est�n destinadas efectivamente a eliminar o a reducir las desigualdades de hecho que pudieran existir en la realidad de la vida social. Esa disposici�n autoriza medidas nacionales en el �mbito del acceso al empleo, incluida la promoci�n, que, favoreciendo especialmente a las mujeres, est�n destinadas a mejorar su capacidad de competir en el mercado de trabajo y desarrollar una carrera profesional en pie de igualdad con los hombres (v�anse las sentencias de 17 de octubre de 1995 [TJCE 1995, 172] , Kalanke, C-450/93, Rec. p.�I-3051, apartados 18 y 19; de 11 de noviembre de 1997 [TJCE 1997, 236] , Marschall, C-409/95, Rec. p.�I-6363, apartados 26 y 27; de 28 de marzo de 2000 [TJCE 2000, 56] , Badeck y otros, C-158/97, Rec. p.�I-1875, apartado 19, y Lommers, antes citada, apartado�32).

El citado art�culo 2, apartado 4, pretende lograr una igualdad sustancial y no meramente formal al reducir las desigualdades de hecho que pueden surgir en la vida social y, de este modo, evitar o compensar, conforme al art�culo 157�TFUE (RCL 2009, 2300) , apartado 4, las desventajas en la carrera profesional de las personas afectadas (v�anse, en este sentido, las sentencias Kalanke [TJCE 1995, 172] , antes citada, apartado 19; de 6 de julio de 2000 [TJCE 2000, 166] , Abrahamsson y Anderson, C-407/98, Rec. p.�I-5539, apartado 48, y de 30 de septiembre de 2004 [TJCE 2004, 270] , Briheche, C-319/03, Rec. p.�I-8807, apartado�25).

Como se ha manifestado en el apartado 21 de la presente sentencia, el permiso controvertido en el litigio principal reviste la forma de una autorizaci�n de ausencia durante la jornada laboral o bien una reducci�n de la duraci�n de �sta. Una medida de esa naturaleza puede tener ciertamente el efecto de favorecer a las mujeres al permitir que las madres que tienen la condici�n de trabajadoras por cuenta ajena conserven su empleo a la vez que dedican tiempo a su hijo. Ese efecto se refuerza por el hecho de que, si el padre del ni�o tiene tambi�n la condici�n de trabajador por cuenta ajena, puede disfrutar del permiso en lugar de la madre, quien no sufrir� consecuencias negativas en su empleo a causa del cuidado y la atenci�n dedicados a su�hijo.

Sin embargo, el hecho de considerar, como sostiene el Gobierno espa�ol, que s�lo la madre que tenga la condici�n de trabajadora por cuenta ajena es titular del derecho a disfrutar del permiso controvertido en el litigio principal, en tanto que el padre que tenga la misma condici�n �nicamente podr�a disfrutar de ese derecho, sin ser su titular, puede en cambio contribuir a perpetuar un reparto tradicional de funciones entre el hombre y la mujer al mantener a los hombres en una funci�n subsidiaria de las mujeres respecto al ejercicio de su funci�n parental (v�ase en ese sentido la sentencia Lommers [TJCE 2002, 106] , antes citada, apartado�41).

Como ha puesto de relieve la Abogado General en el punto 47 de sus conclusiones, el hecho de denegar el disfrute del permiso controvertido en el litigio principal a los padres que tengan la condici�n de trabajadores por cuenta ajena, por el �nico motivo de que la madre del ni�o no tenga esa condici�n, podr�a dar lugar a que una mujer, como la madre del hijo del Sr. , que es trabajadora por cuenta propia, se viera obligada a limitar su actividad profesional, y soportar sola la carga derivada del nacimiento de su hijo, sin poder recibir la ayuda del padre del�ni�o.

En consecuencia, una medida como la controvertida en el litigio principal no constituye una medida que tenga como efecto eliminar o reducir las desigualdades de hecho que pudieran existir para las mujeres en la realidad de la vida social, en el sentido del art�culo 2, apartado 4, de la Directiva 76/207 (LCEur 1976, 44) , ni una medida tendente a lograr una igualdad sustancial y no meramente formal al reducir las desigualdades de hecho que pueden surgir en la vida social y, de este modo, evitar o compensar, conforme al art�culo 157�TFUE (RCL 2009, 2300) , apartado 4, las desventajas en la carrera profesional de las personas afectadas.

Del conjunto de las anteriores consideraciones resulta que el art�culo 2, apartados 1, 3 y 4, y el art�culo 5 de la Directiva 76/207 (LCEur 1976, 44) deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una medida nacional como la controvertida en el litigio principal, que prev� que las mujeres, madres de un ni�o y que tengan la condici�n de trabajadoras por cuenta ajena, pueden disfrutar de un permiso, seg�n varias modalidades, durante los nueve primeros meses siguientes al nacimiento de ese hijo, en tanto que los hombres, padres de un ni�o y que tengan la condici�n de trabajadores por cuenta ajena, s�lo pueden disfrutar del citado permiso cuando la madre de ese ni�o tambi�n tiene la condici�n de trabajadora por cuenta ajena.

El �rgano jurisdiccional remitente se pregunta si la Directiva 2002/73 (LCEur 2002, 2562) , que modific� la Directiva 76/207 (LCEur 1976, 44) , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la medida controvertida en el litigio principal.

Aunque la Directiva 2002/73 (LCEur 2002, 2562) entr� en vigor el d�a de su publicaci�n, la adaptaci�n a ella del Derecho nacional ten�a que realizarse, a m�s tardar, el 5 de octubre de 2005, es decir, en una fecha posterior a los hechos objeto del litigio principal. No es por tanto aplicable ratione temporis a esos hechos. En cualquier caso, en el supuesto de que la Directiva 76/207 (LCEur 1976, 44) , seg�n su modificaci�n por la Directiva 2002/73, fuera aplicable ratione temporis, ello no modificar�a la interpretaci�n dada en el apartado 39 de la presente sentencia.

Respecto a la Directiva 96/34 (LCEur 1996, 1756) , es preciso observar que la Comisi�n de las Comunidades Europeas considera en sus observaciones que la medida controvertida en el litigio principal es contraria a esa Directiva.

No obstante, a falta de precisiones en la resoluci�n de remisi�n sobre el contenido de la normativa nacional en materia de permiso parental, y a falta de petici�n expresa en ese sentido, no procede interpretar la Directiva�96/34 (LCEur 1996, 1756) .

Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el car�cter de un incidente promovido ante el �rgano jurisdiccional nacional, corresponde a �ste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Segunda) declara:

El art�culo 2, apartados 1, 3 y 4, y el art�culo 5 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976 (LCEur 1976, 44) , relativa a la aplicaci�n del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formaci�n y a la promoci�n profesionales, y a las condiciones de trabajo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una medida nacional como la controvertida en el litigio principal, que prev� que las mujeres, madres de un ni�o y que tengan la condici�n de trabajadoras por cuenta ajena, pueden disfrutar de un permiso, seg�n varias modalidades, durante los nueve primeros meses siguientes al nacimiento de ese hijo, en tanto que los hombres, padres de un ni�o y que tengan la condici�n de trabajadores por cuenta ajena, s�lo pueden disfrutar del citado permiso cuando la madre de ese ni�o tambi�n tiene la condici�n de trabajadora por cuenta ajena.

Firmas

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