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Sentencia núm. Tribunal Europeo de Derechos Humanos Estrasburgo (Sección 2) 16-12-2014

 MARGINAL: TEDH2014101
 TRIBUNAL: Tribunal Europeo de Derechos Humanos Estrasburgo
 FECHA: 2014-12-16
 JURISDICCIÓN: Protección Europea de Derechos Humanos
 PROCEDIMIENTO: Demanda núm.
 PONENTE: 

DERECHO AL RESPETO A LA VIDA PRIVADA Y FAMILIAR Y PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN: Vida privada y familiar: medidas de protección: familia: adopción de extranjeros: rechazo de adopción y negativa de reconocimiento de la institución islámica kafala: no es posible autorizar la adopción de un menor cuya legislación nacional no reconoce tal institución: ponderación de los intereses en conflicto: evaluación de la realidad social y familiar, y confrontación con los intereses de la menor: adopción que supondría una doble filiación: negativa que no priva a los demandantes del reconocimiento del vínculo que les une con la niña: posibilidad de protección jurídica de su vida familiar a través del procedimiento de tutela oficiosa cuyo objeto es asimilable al de la kafala: cumplimiento de la obligación positiva del Estado: violación inexistente; condiciones de estancia de la menor tras la negativa: sentimientos de incertidumbre y frustración: prorrogación regular del permiso de residencia temporal sin riesgo de expulsión: el art. 8 del Convenio no puede ser interpretado como garantía del derecho a un tipo particular de permiso de residencia: ponderación de los intereses en conflicto: interés superior del menor suficientemente protegido: violación inexistente. OPINIÓN DISIDENTE COMÚN. El TEDH desestima la demanda de dos ciudadanos belgas y una ciudadana marroquí, contra el Reino de Bélgica, presentada ante el Tribunal el 25-08-2010, por violación del derecho al respeto a la vida privada y familiar; y, de la prohibición de discriminación, ante la negativa a conceder la adopción de la tercera demandante y el resultado de la precariedad de su estancia.

En el asunto Chbihi Loudoudi y otros contra Bélgica

El Tribunal europeo de Derechos Humanos (Sección Segunda) constituido en una Sala compuesta por los siguientes Jueces Guido Raimondi, presidente, Işƒl Karakaş, Nebojša VuČiniĆ, Helen Keller, Paul Lemmens, Egidijus Kūris, Robert Spano, así como de Stanley Naismith, secretario de sección,

Tras haber deliberado en privado el 13 de noviembre de 2014,

Dicta la siguiente,

SENTENCIA

El asunto tiene su origen en una demanda (núm. 52265/10) dirigida contra el Reino de Bélgica, que dos ciudadanos de este Estado y una ciudadana marroquí, Sr. Brahim Chbihi Loudoudi, Sra. Loubna Ben Said y Srta. Kamar Badiaoui (”los demandantes”), presentan ante el Tribunal, en virtud del artículo 34 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (RCL 1999, 1190, 1572) (”el Convenio”) el 25 de agosto de 2010.

Los demandantes están representados por la Sra. S. Sarolea, abogada en Nivelles. El gobierno belga (”el Gobierno”) está representado por su agente, Sr. M. Tysebaert, Consejero general, Servicio Público general de la Justicia.

Los demandantes alegan en concreto que la negativa a conceder la adopción de la tercera demandante y el resultado de la precariedad de su estancia vulneró su respeto a la vida familiar y, respecto al segundo aspecto, asimismo su respeto a la vida privada (artículo 8 del Convenio [RCL 1999, 1190, 1572] ). Respecto al primer aspecto, observan asimismo una discriminación a causa de su origen contraria al artículo 14.

El 14 de enero de 2013, se dio traslado de la demanda al Gobierno.

Los demandantes nacieron respectivamente en 1953, 1966 y 1995 y residen en Bruselas.

El primer demandante, Sr. Brahim Chbihi Loudoudi, y la segunda demandante, Sra Loubna Ben Said son una pareja de nacionalidad belga. La tercera demandante, la Srta. Loubna Ben Said, de nacionalidad marroquí, es la sobrina de la segunda demandante.

Por medio de una carta de fecha 9 de marzo de 2001, los dos primeros demandantes solicitaron ante la oficina de extranjeros (”OE”) belga información sobre los pasos a seguir para traer a Bélgica a una niña que deseaban adoptar. Las informaciones sobre el procedimiento y los documentos a presentar les fueron dados el 14 de marzo de 2001.

Los padres biológicos de la tercera demandante dieron su consentimiento a una kafala (véanse apartados 48 a 52) y el acto se llevó a cabo en Marruecos por los adouls el 4 de septiembre de 2002. La niña fue confiada por sus padres biológicos a los dos primeros demandantes, ”a fin de tomarla a su cargo a través de la kafala, velar por sus intereses, en concreto, de vivienda, alimentos y educación y cubrir todas las necesidades generales de su vida; llevarle con ellos de viaje dentro y fuera de Marruecos, alojarla con ellos en el extranjero”. La kafala fue documentada y el acta homologada a continuación, el 5 de septiembre de 2002, por el juez notario del tribunal de primera instancia de Meknes.

Ese mismo tribunal emitió un certificado el 16 de octubre de 2003, estableciendo que no se había presentado ningún recurso contra la decisión en primera instancia. Por decisión del 11 de noviembre de 2003, el mismo juez autorizó la salida de la niña de territorio marroquí hacia Bélgica.

El 19 de agosto de 2003, en Bélgica, se redactó ante notario un acto de adopción simple.

Los demandantes solicitaron un visado para la niña el 8 de agosto de 2005 y obtuvieron el 19 de septiembre de 2005, un visado de corta estancia ”con vistas a la adopción” permitiendo a la niña entrar legalmente en territorio belga con su pasaporte.

La tercera demandante llegó a Bélgica el 8 de diciembre de 2005. Se remitió una declaración de llegada al día siguiente, que cubría su estancia hasta el 7 de marzo de 2006.

El 20 de marzo de 2006, la OE dio instrucciones a la administración local del lugar de residencia de los demandantes de autorizar a la tercera demandante ”una estancia de seis meses en virtud del artículo 13 de la ley de 15 de diciembre de 1980 sobre el acceso al territorio, residencia, establecimiento y la expulsión de los extranjeros (en lo sucesivo ”la ley de extranjería”). Se le proporcionó un documento de identidad para niños de menos de doce años válido hasta el 20 de septiembre de 2006, con la mención ”estancia temporal”. Las instrucciones dadas por la OE precisaban que la prórroga del permiso de residencia estaba subordinada al acuerdo previo de reunificación familiar y a la condición de presentación de una prueba reciente del tribunal de menores relativo a la evolución del procedimiento de homologación de la adopción.

El permiso fue ampliado dada la evolución del primer procedimiento de adopción (véanse los apartados 33 a 36).

El 10 de junio de 2009, el fiscal de la Fiscalía de Bruselas informó a la OE del resultado negativo del primer procedimiento de adopción e informó que no le parecía que la segunda solicitud (véase el apartado 37) pudiera ser admitida, debido a que la niña había sido confiada a los demandantes por los padres y no por la autoridad competente de su Estado de origen tal como lo exigía la nueva ley de adopción.

El 14 de julio de 2009, se dieron instrucciones para prolongar la estancia de la tercera demandante en aplicación de los artículos 9 y 13 de la ley de extranjería y de emitir un certificado de inscripción en el registro de extranjeros (”C.I.R.E.) bajo el pretexto de una tarjeta A (”estancia temporal”) válida hasta el 13 de enero de 2010. Esta decisión, así como las condiciones para la prórroga del permiso de residencia fue comunicada a la representante de los demandantes el 25 de agosto de 2009.

El 16 de diciembre de 2009, informada de la continuación del segundo procedimiento de adopción, la OE decidió prorrogar el permiso de residencia hasta el 13 de julio de 2010.

El 14 de mayo de 2010, el abogado de los demandantes envió una carta a la administración solicitando la prórroga del permiso de residencia hasta septiembre de 2010, en caso de que el tribunal de apelación de Bruselas no se pronunciara antes de la expiración del permiso de residencia y refiriéndose a la planificación de un viaje a Marruecos durante el verano.

El 20 de mayo de 2010, los servicios de la OE respondieron en forma negativa considerando que era preferible decidir sobre la prórroga del permiso de residencia cuando el tribunal de apelación de Bruselas se hubiera pronunciado en el marco de la segunda demanda de adopción (véanse los apartados 39 a 41,). La carta también precisaba:

”Si el señor quiere planificar sus vacaciones, puede hacerlo dado que la niña es marroquí y puede ir a Marruecos. Para volver, podrá solicitar un visado y se resolverá sobre esa solicitud, en el menor tiempo (por tanto de forma prioritaria), dependiendo de los elementos presentados al expediente.”

Mientras tanto, el 19 de mayo de 2010, el tribunal de apelación de Bruselas había rechazado la solicitud de los demandantes dentro del segundo procedimiento de adopción (véanse los apartados 40 y 41).

Un documento interno de la OE titulado ”Nota síntesis/estancia”, que resumía todas las etapas de los procedimientos seguidos desde la llegada de la tercera demandante a Bélgica, en materia de residencia, precisaba, sobre este último punto, que si la sentencia del tribunal de apelación era negativa, la solicitud de visado sería rechazada, y si era positiva, ésta se admitiría.

El 25 de mayo de 2010, los demandantes presentaron una solicitud de permiso de residencia ilimitado basado en el artículo 9 bis de la ley de extranjería redactada en estos términos:

”Kamar invoca en apoyo de la presente demanda el debido respeto a los artículos 2 y 3 de la Convención Internacional sobre los derechos del niño, así como el artículo 22 bis de la Constitución que establece al igual que la CIDN, que el interés superior del niño debe considerarse una consideración primordial en cualquier medida que le concierne.Por otro lado, es necesario tomar en consideración la vida familiar de Kamar, protegida por el artículo 8 del Convenio (…). Es indiscutible que Kamar disfruta de una vida familiar desde hace 7 años con el señor y la señora Chbihi. No reconocerle un permiso de residencia por un período indefinido sería una intromisión en su derecho al respeto de la vida familiar. Sería totalmente desproporcionada porque estamos de acuerdo en el hecho de que en caso de adopción, Kamar se beneficiaría de un permiso de residencia de duración ilimitada.Los efectos de una kafala son similares a los de una adopción puesto que Kamar fue acogida por sus padres tanto desde el punto de vista económico, como educativo, e igualmente desde el plano afectivo.Ninguno de los objetivos expresamente mencionados en el artículo 8.2 podrían llevar al Estado belga a solicitar que Kamar abandonara el territorio después de 7 años de residencia legal temporal y esto incluso si no fallara a favor de la adopción. (…)»

El 27 de mayo de 2010, el servicio ”acceso y estancia – reunificación familiar” informó a los demandantes que el permiso de residencia del que la niña había dispuesto anteriormente no podría renovarse debido a que el procedimiento de adopción se había cerrado negativamente. El correo informaba asimismo que el expediente dependía ahora de la competencia del servicio de ”regularización” de la OE. El mismo día, se dieron instrucciones por parte del servicio de ”acceso y estancia” para dictar una orden de expulsión de la tercera demandante a su país de origen. Esta última decisión no fue notificada a los demandantes.

El 17 de junio de 2010, la administración informó a los demandantes que demostrando que se había presentado un recurso de casación contra la sentencia del tribunal de casación de Bruselas, podrían solicitar la prórroga del plazo para cumplir con la orden de expulsión de la joven.

El 12 de julio de 2010, la representante de los demandantes solicitó un tratamiento de urgencia de la solicitud de permiso de residencia presentada en mayo (véase el ap. 22). Deseaba que la demanda fuera examinada teniendo en cuenta las recomendaciones del tribunal de apelación de Bruselas (véase el ap. 41). Ella acudió a la administración en numerosas ocasiones en el 2010 y aprovechó estas oportunidades para actualizar el expediente con los elementos relativos a la escolarización de la niña y el establecimiento de la convivencia con los padres. En cada momento, se mencionaba la situación de la niña frente a la precariedad de su estancia y la incertidumbre que suponía.

El 16 de febrero de 2011, se dieron instrucciones de emitir un permiso de residencia para la tercera demandante por un periodo de un año en base al artículo 9 bis de la ley de extranjería. El permiso de residencia fue emitido el 20 de marzo de 2011.

El permiso de residencia fue renovado en 2012.

El 25 de febrero de 2013, habiendo expirado el permiso de residencia de la tercera demandante el 16 de febrero, los demandantes contactaron con la OE y solicitaron un nuevo permiso de residencia ilimitado subrayando que ”incluso con un permiso de residencia por un período limitado, la tercera demandante sufría dificultades en la vida cotidiana. Así, en varias ocasiones, ella no pudo salir al extranjero con su escuela”. También estaban preocupados porque la niña se encontraba de nuevo en situación ilegal cuando se acercaba el viaje de fin de curso de su escuela en el extranjero.

El 10 de marzo de 2013, la situación seguía sin evolucionar, los demandantes acudieron de nuevo a la OE a fin de que su demanda fuera examinada.

El 19 de marzo de 2013, la OE tomó la decisión de renovar la autorización de permiso temporal en base a los artículos 9bis y 13 de la ley de extranjería.

La demanda de permiso ilimitado fue rechazada por la OE por una decisión de 20 de marzo formulada en los siguientes términos:

”La demanda [de 25/02/2013] de permiso de residencia ilimitado es prematura. De hecho, solo se autorizó la estancia de la interesada desde el 20/03/2011 fecha en la cual tuvo en su poder un permiso de residencia temporal (carta A). Por tanto, es forzoso constatar que este periodo es demasiado limitado para poder otorgarle en la actualidad, un permiso de residencia ilimitado.Su permiso de residencia permanece por tanto temporal y se prorroga hasta el 16/02/2014(…)”

En abril de 2014, se concedió a la tercera demandante un permiso de residencia de duración ilimitada (”carta B”)

Por solicitud presentada el 12 de diciembre de 2005, los demandantes solicitaron al tribunal de primera instancia de Bruselas homologar el acta notarial de adopción simple (véase el apartado 10).

Por sentencia de 21 de diciembre de 2006, el tribunal rechazó la homologación del acta notarial basándose en que, contrariamente a las disposiciones del artículo 350, antiguo código civil, el acta notarial no contenía ninguna mención por la que la niña, menor de quince años hubiera estado representada en el acto por una de las personas que habían accedido a su adopción o que sus padres consintieran a la adopción.

El 29 de marzo de 2007, se firmó ante notario un acto modificativo por el que los padres biológicos dieron, por poder, su consentimiento a la adopción.

El tribunal de apelación de Bruselas confirmó la sentencia en primera instancia por sentencia de 12 de junio de 2007. Después de señalar que las condiciones establecidas por la ley tenían que cumplirse durante la aprobación del acto de adopción, se descartó el acto rectificativo.

El 19 de mayo de 2009, los demandantes presentaron una nueva solicitud para la concesión de la adopción de la niña marroquí. Se basaron en las disposiciones transitorias del artículo 24.sexies de la ley de 24 de abril de 2003, de reforma de la adopción, sosteniendo que cumplían las condiciones que les permitía adoptar a la joven en aplicación de la ley anterior sobre la adopción. Argumentaron que el consentimiento a la adopción había sido dado, que la adopción se basaba en razones justas y que era en el interés superior de la niña. Basándose en el artículo 8 del Convenio y en la jurisprudencia del Tribunal en el caso Wagner y J. M. W. L. contra Luxemburgo ( núm. 76240/01, 28 de junio de 2007 [PROV 2007, 147388] ), sostuvieron que las autoridades belgas no podían prescindir de un examen específico de la situación y hacer caso omiso de una decisión válidamente dictada en el extranjero. Ellos deducían los justos motivos y el interés superior de la niña del hecho de ésta vivía con sus padres adoptivos desde hacía muchos años, que les había sido confiada debidamente por parte de la autoridad marroquí, que ella les consideraba sus padres, estaba bien integrada en su entorno belga y tenía resultados excelentes de la escuela. Además, desde el punto de vista administrativo, en tanto no se fallara la adopción, la joven conservaba la nacionalidad marroquí, lo que planteaba dificultades prácticas para circular fuera del espacio Schengen y volver a su país de origen.

La Fiscalía emitió un dictamen desfavorable que fue seguido por el tribunal de primera instancia de Bruselas en una sentencia de 3 de marzo de 2010. Este se negó a aplicar la legislación anterior a la ley de 24 de abril de 2003 por el motivo de que, contrariamente a lo dispuesto en el artículo 24sexies, el acto de kafala aprobada en Marruecos no se refería a un caso donde la niña hubiera sido confiada por las autoridades competentes del Estado de origen del niño a los padres adoptivos sino por los padres. El tribunal consideró que a diferencia del caso Wagneret J. M. W. L. (PROV 2007, 147388) precitado, no se trataba en este caso de reconocer una situación preexistente con efecto jurídico en el extranjero, sino de crear una nueva situación legal. Si bien era incuestionable que la chica y los demandantes habían desarrollado fuertes lazos emocionales y que estaba perfectamente integrada en su hogar, no era menos cierto que la adopción requiere también que se cumplan los requisitos legales, lo que no se producía en el presente caso.

Los demandantes recurrieron esta resolución ante el tribunal de apelación de Bruselas. En la audiencia celebrada en consejo privado el 28 de abril de 2010, la tercera demandante, entonces de catorce años de edad, fue escuchada y solicitó que se concediera la adopción.

En una sentencia de 19 de mayo de 2010, el tribunal de apelación de Bruselas dictaminó que el primer juez había decidido acertadamente que no eran aplicables las disposiciones transitorias del artículo 24 sexies de la ley de 24 de abril de 2003. Ni la kafala ni la decisión del tribunal de primera instancia de Meknes de 11 de noviembre de 2003 constituían una decisión de la autoridad contemplada en esta disposición. Continuaba en estos términos:

”Una kafala válidamente establecida en Marruecos crea ciertamente un vínculo jurídico entre Kamar y los cónyuges (…). Estos reivindican, con razón que en el interés de la niña, el vínculo jurídico así creado puede producir efectos en Bélgica.Sin embargo, la adopción que solicitan constituye un estatus jurídico nuevo, diferente, que crea en concreto un vínculo de filiación que no crea la kafala. El establecimiento de tal vínculo es de hecho delicado en el presente caso, puesto que Kamar mantiene contacto con su madre, que vive en Meknes como los abuelos maternos donde se alojan los demandantes cuando van de vacaciones a Marruecos. El riesgo de que la adopción establecida en Bélgica no sea reconocida en Marruecos es una dificultad adicional.Con ocasión de una pregunta oral planteada en el Senado, [la]Ministra de Justicia afirmó que la kafala puede ser reconocida como tal en Bélgica pero asimilándola a una especie de tutela conocida en la legislación belga. Soy de la opinión que se impone una calificación como tutela oficiosa.”

Después de haber declarado la apelación infundada, el tribunal de apelación indicó que sin embargo reconocía el hecho de que los demandantes habían actuado conforme a las instrucciones recibidas por la OE y que sentían inseguros debido a la ausencia de un permiso de residencia permanente. Emitió el dictamen que, teniendo en cuenta la duración de su estancia en Bélgica y su expediente académico, sin duda era en el interés superior de la niña que debía reconocerse los efectos de la kafala en Bélgica. Señaló in fine que, en espera de la ratificación, por parte de Bélgica, del Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996 (RCL 2010, 3068) sobre jurisdicción, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y cooperación en materia de responsabilidad parental y de las medidas para la protección de los niños, la joven podía contar con la protección ofrecida por el artículo 22 bis de la Constitución belga y del artículo 20 de la Convención Internacional sobre los derechos del niño (RCL 1990, 2712) .

Los demandantes presentaron una solicitud de asistencia legal al objeto de poder recurrir en casación ante el Tribunal de casación contra la sentencia del tribunal de apelación. En su demanda, completaron su argumentario, en virtud del artículo 8 del Convenio, refiriéndose a la sentencia Moretti y Benedetti contra Italia ( núm. 16318/07, 27 de abril de 2010 [PROV 2010, 123853] ).

El 9 de julio de 2010, un abogado del Tribunal de casación remitió a la oficina de asistencia judicial (”OAJ”) del Tribunal de casación un dictamen que concluía la ausencia de posibilidades de éxito del recurso. El dictamen señalaba en concreto que el tribunal de apelación consideró que el reconocimiento de la adopción no necesariamente correspondía al interés de la niña. Se refería asimismo a un fallo del Tribunal de casación de 10 de abril de 2003, que había considerado que el artículo 8 no obligaba a los Estados a conceder a una persona la condición de adoptante o de adoptado. En base a este dictamen, la OAJ rechazó la solicitud de los demandantes mediante una decisión de 27 de julio de 2010.

Los solicitantes no presentaron recurso de casación posteriormente.

Desde su llegada a Bélgica, la niña fue escolarizada y completó con éxito, toda su escolaridad primero en un establecimiento de enseñanza primaria y posteriormente en un instituto de enseñanza secundaria.

Se observa de los boletines escolares trimestrales así como de los distintos correos del equipo pedagógico y de la dirección del instituto de enseñanza secundaria que la tercera demandante ha obtenido muy buenos resultados a lo largo de su escolaridad y que está muy bien integrada.

En abril de 2011, debido a la ausencia de un permiso de residencia en el momento de completar las formalidades del viaje (véase ap. 25), la tercera demandante no pudo participar en un viaje organizado por su escuela a Amsterdam y a York.

La tercera demandante ha presentado al expediente varias cartas que ha dirigido a la representante de los demandantes y a la administración y en las que expresa su incomprensión, su sufrimiento y su tristeza por la negativa sobre la concesión de la adopción. Subraya que su tío y su tía son sus ”verdaderos padres” que se han hecho cargo de ella, protegido y educado mientras que sus padres biológicos tenían proyectado abandonarla en un orfanato porque no disponían de los medios para criar a sus hijos. Indica que considera a Bélgica como su país y que no tiene otro vínculo con Marruecos aparte de los viajes anuales durante las vacaciones de verano. Afirma que tiene muy poco contacto con su madre biológica a quien ha visto una docena de veces con ocasión de reuniones familiares y que nunca ha visto a su padre biológico, ahora divorciado de su madre, desde su salida de Marruecos. Asimismo se refiere a la vergüenza que sintió a lo largo de su escolaridad con sus compañeros debido a su precaria residencia, del sufrimiento que supuso la imposibilidad de participar en una excursión escolar y el estrés generado por esta situación cada vez que se aproximaba una excursión escolar.

El régimen jurídico de la kafala en la legislación islámica está descrito en la sentencia Harroudj contra Francia (núm. 43631/09, apds. 15 y 16, 4 de octubre de 2012 [TEDH 2012, 89] ).

Las disposiciones relativas a la kafala en los instrumentos internacionales están enunciadas asimismo en la sentencia Harroudj (TEDH 2012, 89) precitada (apds. 18 a 20). Se trata de los artículos 20 y 21 del Convenio de Naciones Unidas sobre los derechos del niño (RCL 1990, 2712) ratificado por Bélgica el 16 de diciembre de 1991, los artículos 1, 2 y 4 del Convenio de la Haya de 29 de mayo de 1993 (RCL 1995, 2270) sobre la protección de los menores y la cooperación en materia de adopción internacional, ratificado por Bélgica el 26 de mayo de 2005, así como los artículos 1, 3 y 4 del Convenio de 19 de octubre de 1996 (RCL 2010, 3068) sobre la competencia, la legislación aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y medidas de protección de la infancia, ratificada por Bélgica el 28 de mayo de 2014.

El código de familia prohibe la filiación adoptiva. El artículo 149 del actual código de familia dispone:

”La adopción no tiene ningún valor jurídico y no supone ninguno de los efectos de la filiación.”

La legislación marroquí reconoce la institución de la kafala. Está regulada por la ley núm. 15-01 de 13 de junio de 2002 sobre el acogimiento de menores abandonados, traducción publicada en el Boletín Oficial del Reino de Marruecos, núm. 5036 de 5 de septiembre de 2002. En virtud del artículo 2 de la ley, la kafala es el compromiso de hacerse cargo de la protección, educación y manutención de un menor abandonado de igual forma que lo haría un padre con su hijo. La kafala no otorga el derecho a la filiación o a la sucesión. El concepto de ”menor abandonado” es definido por el artículo 1 de la ley que dispone:

”Se considera menor abandonado todo menor de uno u otro sexo que no haya alcanzado la edad de 18 años gregorianos cuando se encuentre en las siguientes situaciones:- haber nacido de padres desconocidos o de padre desconocido y madre conocida que le ha abandonado por propia voluntad;- ser huérfano o tener padres incapaces de atender sus necesidades o sin disponer de medios de subsistencia;- tener padres con mala conducta que no asuman su responsabilidad de proteger y orientar con vistas a conducirle por el buen camino, así como aquellos desprovistos de la tutela legal, o que uno de ellos tras el fallecimiento o la incapacidad del otros se vea incapaz no asuma su responsabilidad para con el niño.”

En virtud de los artículos 6 y 7 de la ley, el niño es declarado abandonado por el tribunal de primera instancia, y posteriormente puesto bajo la protección del juez de tutela. El procedimiento de la kafala propiamente dicho está regulado por los artículos 14 a 18 de la ley. En virtud de esas disposiciones, el juez de tutela puede, después de haber ordenado una investigación sobre la capacidad de las personas que solicitan la kafala del menor, confiarles al menor.

Antes de la entrada en vigor de esta ley, también podía ser declarada la kafala de un niño declarado abandonado por parte de dos adouls. Los adouls son funcionarios públicos encargados de establecer las actas que requieren posteriormente un carácter auténtico. Estos funcionarios solo eran responsables de constatar las declaraciones o testimonios sin facultad de valorar la conveniencia de la medida propuesta. Esta kafala consuetudinaria o ”notarial”, asimilable a un compromiso unilateral por parte de aquellos que quieren hacerse cargo de un niño, podía ser objeto de una sentencia de homologación, que confería al acta adular un carácter auténtico. La toma a cargo del niño no hacía desaparecer las obligaciones de los padres legítimos respecto al niño.

La Constitución belga contiene una disposición específica relativa a la protección de los derechos de los niños. Se trata del artículo 22bis, que dispone:

Artículo 22 bis”Todo niño tiene derecho al respeto de su integridad moral, física, psíquica y sexual.Todo niño tiene derecho a expresarse sobre cualquier cuestión que le incumba; su opinión se tendrá en consideración, en función de su edad y su discernimiento.Todo niño tiene el derecho a beneficiarse de las medidas y servicios que contribuyen a su desarrollo.En cualquier decisión con respecto a él, se tomará en consideración el interés superior del niño de manera primordial.La ley, decreto o regla contemplada en el artículo 134 garantiza la protección de este derecho.”

El procedimiento, regido por los artículos 344 a 350 del código civil permite la adopción por sus kafils de un niño marroquí entregado en kafala, siempre y cuando se cumpla el requisito del consentimiento de los padres biológicos cuando estaban vivos y que el niño haya estado representado por personas que hayan dado su consentimiento para su adopción durante la ejecución del acto de adopción por el notario o ante el juez de paz, acto que deberá ser homologado a continuación por el tribunal de primera instancia.

La legislación belga en materia de adopción fue objeto de una refundición tras la ley de 24 de abril de 2003 reformando la adopción, que entró en vigor el 1 de septiembre de 2005.

Esta reforma tenía un doble propósito. Se pretendía aportar a la legislación belga las modificaciones necesarias para la aplicación del Convenio de la Haya de 29 de mayo de 1993 (RCL 1995, 2270) precitado. Este Convenio establece garantías para que las adopciones internacionales se lleven a cabo en el interés superior del niño y en el respeto a los derechos fundamentales reconocidos en el derecho internacional. Establece un sistema de cooperación entre los Estados contratantes para velar por el respeto de dichas garantías e impedir asimismo el secuestro, venta o trata de niños (Documentos parlamentarios, Cámara de representantes, sesión 2000-2001, doc. 50-1366/001, p. 5).

La nueva legislación (artículos 361-3 y 361-4 del código civil) establece más garantías para los adoptados. Todo procedimiento de adopción debe ser iniciado y llevado a cabo en Bélgica. Los candidatos a la adopción deben seguir, previamente a todas las etapas en el extranjero, una preparación para la adopción y obtener una sentencia belga declarándolos elegibles y aptos para adoptar a un niño.

Por derogación de los artículos 361-3 y 361-4 del código civil, el artículo 361-5, insertado en el código civil por la ley de 6 de diciembre de 2005 que modifica determinadas disposiciones relativas a la adopción, permite desplazar a un niño desde su país de origen que no reconoce la adopción, a Bélgica con vistas a su adopción, y adoptarlo sujeto a ciertas condiciones entre ellas que el niño sea huérfano de padre y madre o haya sido abandonado y colocado bajo la supervisión de la autoridad pública. En virtud de los trabajos preparatorios, la mencionada tutela busca una decisión de tutela a nombre de los padres adoptivos, por ejemplo una sentencia de kafala en la legislación marroquí o argelina.

Poco después de la aprobación de la citada ley del 6 de diciembre de 2005, la ministra de Justicia en aquel momento precisó, en respuesta a una pregunta parlamentaria, las razones que motivaron la inclusión de esta disposición (Documentos parlamentarios, Senado, anuarios núm. 3-140, sesión del 15 de diciembre de 2005, cuestión oral núm. 3-914):

”Informo (…) que la ley de 6 de diciembre de 2005 modificando algunas disposiciones relativas a la adopción, que será publicada mañana en el Moniteur belge, regula, en su nuevo artículo 361-5, todos los problemas actuales en materia de adopción de un makfoul, es decir, un niño al amparo de la kafala. El desplazamiento del niño con vistas a su adopción ahora es permitido en caso de fallecimiento de los padres del niño o si el niño, en su país de origen, ha sido objeto de una decisión de abandono y ha sido puesto bajo la tutela de la autoridad pública. Aparte de estos casos, no será permitida la adopción, para evitar abusos que vayan en contra de los intereses del menor.Con el fin de permitir su aprobación, la nueva ley modifica las importantes garantías de la ley de reforma de la adopción, basándose en el consentimiento de las instancias involucradas y de los padres originales.Visto que no es posible un acuerdo explícito de estas instancias con la adopción, dado que su legislación no reconoce la adopción, esta exigencia es reemplazada por la prueba de que la autoridad competente del Estado de origen haya establecido una forma de tutela sobre el niño, a cargo del o de los adoptantes y que la autoridad central comunitaria y la autoridad competente del Estado de origen hayan aprobado por escrito la decisión de confiarles al niño en vista de su desplazamiento al extranjero.”

Asimismo, en el momento de la entrada en vigor de la ley de 24 de abril de 2003, ya había ciertos candidatos a la adopción que habían iniciado un proceso de adopción sin que dicho procedimiento hubiera llegado a término. Existía un problema relativo a la determinación del derecho aplicable, tan solo lo intentaban algunas medidas transitorias, insertadas en la ley de 24 de abril de 2003, por la ley de 6 de diciembre de 2005 precitada.

Entre estas medidas transitorias figura el artículo 24sexies que hace referencia a los niños confiados bajo la kafala antes del 1 de septiembre del 2005 y que dispone:

”En caso en que la legislación aplicable en el Estado de origen del menor no reconozca la adopción ni la colocación con vistas a la adopción:1o las disposiciones legales anteriores que regulan las condiciones relativas a la admisibilidad y a las condiciones de fondo de la adopción, se aplicaran si un menor ha sido confiado por la autoridad competente del Estado de origen del menor al adoptante u adoptantes antes del 1 de septiembre de 2005.”(…)

En su respuesta ya mencionada, la ministra de Justicia dio las siguientes explicaciones a la inserción del artículo 24sexies:

”En la ley se incluyeron asimismo medidas transitorias. El nuevo artículo 24sexies de la ley de 24 de abril de 2003 distingue dos hipótesis.Si el niño fue confiado al adoptante o adoptantes, por la autoridad competente del Estado de origen antes del 1 de septiembre de 2005, se aplicarán las disposiciones de la ley anterior que regulan las condiciones de admisibilidad y condiciones sustantivas de adopción. Además, la condición contemplada en el anterior artículo 344 del código civil – a saber, las condiciones de residencia en Bélgica de los futuros adoptantes y del niño – pueden anularse si se cumplen las nuevas reglas de derecho internacional privado y si el adoptante o los adoptantes han seguido la preparación y obtenido la sentencia de aptitud.Si el niño ha sido confiado, entre el 1 de septiembre de 2005 y la fecha de entrada en vigor de la ley, (6 de diciembre de 2005) – el 26 de diciembre (2005) – se aplica la nueva ley, sujeta a la regularización del traslado del niño, que ha tenido lugar en el ínterin, siempre que los interesados sigan una preparación y obtengan la sentencia de aptitud.Para responder a su segunda pregunta, la kafala como tal puede ser reconocida en Bélgica pero asimilándola a una especie de tutela reconocida por la legislación belga. Soy de la opinión que se impone una calificación de tutela oficiosa.En lo referente (su pregunta sobre si el menor bajo kafala puede ser objeto de un procedimiento de tutela oficiosa en Bélgica) os diría que ambas instituciones son equivalentes. Por tanto, el menor no debe necesariamente ser objeto de una tutela oficiosa.Por el contrario os informo que la mayoría de las personas que van a Bélgica con un makfoul tienen la intención de adoptar al menor.Finalmente, sobre su última cuestión relativa a los permisos de residencia, usted debe dirigirse a mi colega de Interior. Tan solo precisaré que es en el interés superior del el menor obtener el mejor estado posible en Bélgica. Un menor huérfano o abandonado tiene pocas posibilidades de retorno. Entonces, por qué no estimular su adopción en lugar de limitar el vínculo jurídico al de una tutela oficiosa?”

El régimen de la tutela oficiosa está regulado por los artículos 475bis a 475septies del código civil. El artículo 475bis dispone:

”Cuando una persona de al menos 25 años se compromete a mantener a un menor no emancipado, a educarle y posicionarle en estado de poder ganarse la vida, puede convertirse en su tutor oficioso mediante el acuerdo entre aquellos de los que se requiere su consentimiento para la adopción de menores.”

La tutela oficiosa se constata por acto autentificado realizado ante notario o juez de paz y ratificado por el tribunal de menores.

Una persona extranjera, que se encuentra en Bélgica en residencia irregular o precaria, puede solicitar un permiso de residencia de más de tres meses en virtud del artículo 9 de la ley de extranjería. La solicitud puede hacerse directamente desde el territorio belga, en especial cuando, en el momento de la presentación de la solicitud, la persona interesada, ya está admitida o autorizada a permanecer en Bélgica por un corto o largo periodo de tiempo.

Asimismo, puede basarse una solicitud de permiso de residencia de más de tres meses en el artículo 9bis de la ley de extranjería si el extranjero invoca ”circunstancias excepcionales”, distintas de las razones médicas. Las circunstancias no están especificadas en la ley. Corresponde a la OE evaluar en cada caso, las circunstancias alegadas por el extranjero.

Cuando el interesado ha informado, en una solicitud de permiso de residencia en base al artículo 9 bis, de indicios serios y probados de una posible violación de los artículos 3 y 8 del Convenio, la autoridad no podrá ejercer entonces sus poderes policiales conferidos por el artículo 7 de la ley de extranjería y ejecutar la orden de expulsión del territorio sin tener en cuenta la protección de estos derechos fundamentales. Está en la obligación, en virtud de las obligaciones generales de motivación formal y buena administración que le incumben, de resolver tomando en cuenta todos los elementos pertinentes que son traídos a su atención en el momento en que resuelve, incluyendo la demanda que habría sido presentada en base al artículo 9 bis de la ley de extranjería (Consejo de lo contencioso de extranjeros, sentencia núm. 14. 731, 31 de julio de 2008).

La duración y las condiciones de prolongación de los permisos de residencia se especifican en el artículo 3 de la ley de extranjería y el artículo 33 del Real Decreto de 8 de octubre de 1981 sobre el acceso al territorio, la estancia el establecimiento y la expulsión de extranjeros. El artículo 13.1 párrafo 1 de la ley establece que el permiso de residencia expedido en base a los principios 9 y 9bis en principio tiene una duración limitada. Solo se concede por una duración ilimitada cuando, en un caso concreto, la OE da la instrucción expresa a la administración municipal. Esta disposición se pone en práctica por el artículo 33 del Real Decreto precitado. Los extractos aplicables de las mencionadas disposiciones disponen:

Artículo 13 de la ley de extranjería1. Salvo previsión expresa contraria, el permiso de residencia se dará por una duración limitada, bien fijado por la presente ley, bien debido a las circunstancias específicas de la persona en cuestión, bien en relación con la naturaleza o la duración de las prestaciones que debe realizar en Bélgica.(…)El permiso de residencia expedido a un extranjero autorizado o admitido a permanecer por un período limitado es válido hasta el término de validez de la autorización o la admisión.(…)2. El permiso de residencia es prorrogado o renovado, a petición del interesado, por la administración municipal del lugar de residencia, siempre que esta solicitud se haya presentado antes del vencimiento del permiso y que el ministro o su delegado haya prorrogado la autorización para un nuevo período o no haya puesto fin al permiso de estancia.El Rey determina los plazos y las condiciones en las que debe solicitarse la renovación o prórroga de los permisos de residencia.3. El ministro o su delegado podrá emitir una orden de expulsión del territorio al extranjero autorizado a permanecer en el Reino durante un período limitado, fijado por ley o debido a circunstancias específicas de la persona interesada o en relación con la naturaleza o la duración de sus actividades en Bélgica, en uno de los siguientes casos:1º cuando él amplíe su estancia en el Reino más allá de esta duración limitada;2º si ya no cumple las condiciones establecidas para su estancia.3º cuando ha utilizado información falsa o engañosa o falsa o documentos falsos o falsificados o haya recurrido al fraude u otros medios ilegales que hayan sido determinantes para la obtención del permiso de residencia.(…)”Artículo 33 del Real Decreto sobre extranjeros”(…)Cuando el extranjero ha presentado su solicitud de renovación, de conformidad con el párrafo 1, y que el ministro o su delegado no ha sido capaz de tomar una decisión relativa a esta demandada antes de la expiración del permiso de residencia del que es titular, el burgomaestre o su delegado le pone en posesión de un certificado conforme al modelo que figura en el anexo 15.Este certificado cubre provisionalmente la estancia del extranjero en el territorio del Reino. El período de validez del presente certificado es de 45 días y podrá prorrogarse dos veces en el mismo periodo.”

En aplicación del artículo 19 de la ley de extranjería, el extranjero que sale de Bélgica, en poder de un permiso de residencia o de establecimiento válido, dispone de un derecho de retorno al Reino durante un año.

El extranjero admitido o autorizado a permanecer en Bélgica será inscrito en el registro de extranjeros por parte de la administración municipal del lugar de su residencia (artículo 12 de la ley de extranjería). Se le expedirá un certificado de inscripción en el registro de extranjeros (”C.I.R.E.”) que tiene la misma duración que el permiso de residencia. Si se trata de una estancia temporal, se expide una ”carta A”; si se trata de una estancia ilimitada, se expedirá ”una carta B”.

Los demandantes se quejan del hecho de que las autoridades se opusieron a reconocer la kafala y a pronunciar la adopción en detrimento del interés superior de la niña. Denuncian una injerencia en el derecho al respeto de la vida privada de la tercera demandante y en el derecho al respeto de la vida familiar de los tres demandantes, derechos garantizados por el artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) , que dispone:

«1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.»

Constatando que la queja mencionada puede ser considerada tanto bajo el aspecto de la vida privada como de la familiar, el Tribunal considera que la cuestión central que se le plantea es el impacto que supone en su vida familiar el rechazo a reconocer un vínculo de filiación entre los demandantes.

Sin cuestionar los vínculos afectivos que se han desarrollado entre los demandantes, el Gobierno es de la opinión que no puede ser una cuestión de ”vida familiar” en el sentido dado por el Tribunal y que no es de aplicación el artículo 8 del Convenio.

Respecto a la jurisprudencia del Tribunal establecida en las sentencias Berrehab c. Holanda ( 21 de junio de 1988 [TEDH 1988, 3] , serie A num. 138) y Gül c. Suiza (19 de febrero de 1996 [TEDH 1996, 9],Repertorio de sentencias y decisiones 1996-I) según la cual se requieren circunstancias excepcionales para considerar que un vínculo entre un hijo biológico y sus padres ya no es constitutivo de una vida familiar, mantiene que la tercera demandante tiene una vida familiar con sus padres biológicos. Argumenta que la niña vivió hasta los siete años con su familia de origen, que trascurrieron tres años desde que fue confiada a sus khafils hasta que se reencontró con ellos en Bélgica, y que se han mantenido los contactos con la familia materna durante las vacaciones en Marruecos. No se estableció una declaración de abandono por los padres biológicos, que habría permitido a las autoridades marroquíes constatar este abandono y confiar a los demandantes, conforme a la ley marroquí entrada en vigor en 2002, la acogida de la niña en el marco de una kafala judicial. A esto se añade que en el momento de la presentación de la primera solicitud de adopción, no existía vida en común entre los demandantes.

De hecho, a diferencia de los asuntos Wagner y J.M.W.L. (PROV 2007, 147388) precitado, Moretti y Benedetti (PROV 2010, 123853) precitado, Negrepontis-Giannisis c. Grecia (núm. 56759/08, 3 de mayo de 2011 [TEDH 2011, 43]), y Harroudj (TEDH 2012, 89) precitado, el presente caso no es cuestión de una decisión de adopción – como mucho una tutela – ni del acompañamiento de un menor durante sus años jóvenes, ni siquiera del abandono por parte de la familia biológica o la ausencia de contacto con ésta.

Los demandantes mantienen que la existencia de una ”vida familiar” se deduce de la situación de hecho que resultó de la kafala. La tercera demandante vive desde hace diez años exclusivamente con sus khafils que son sus únicos referentes legales y a quien considera como sus ”padres”. Estos últimos señalan que su objetivo fue siempre adoptar a la tercera demandante y se dirigieron en primer lugar, a la administración utilizando el término ”adopción” que es el que se correspondía con su proyecto de vida familiar. Nunca se sospechó ni pudo observarse ninguna intención fraudulenta. De hecho las autoridades belgas reconocieron la existencia de una vida familiar al concederle un permiso de residencia en base al artículo 9 bis de la ley de extranjería, como también lo hizo el tribunal de apelación de Bruselas en su sentencia de 19 de mayo de 2010. Se podría considerar, en vista de los sentimientos de la niña que la presunción de la existencia de una vida familiar con sus padres biológicos, había girado en beneficio de sus khafils. En cualquier caso, el hecho que puedan existir vínculos con su familia de origen no es incompatible con una vida familiar con otras personas como lo certifica la institución de la adopción simple. Finalmente, para valorar la existencia de una vida familiar, procede conceder un valor suficiente al interés superior del niño y considerar que dadas las circunstancias del presente caso, este interés pesa en favor de la existencia de una vida de familia.

El Tribunal recuerda que al garantizar el derecho al respeto de la vida familiar, el artículo 8 del Convenio presupone la existencia de una familia (véase Wagner y J.M.W.L. [PROV 2007, 147388], precitado, ap. 117, así como las referencias indicadas). Recuerda en este sentido que en numerosas ocasiones ha concluido la existencia de ”vínculos familiares de facto” que caracterizan la aplicabilidad del artículo 8 (véase, entre otros, ibidem, Moretti y Benedetti c. Italia (PROV 2010, 123853), precitado, apds. 48 a 50, Harroudj (TEDH 2012, 89), precitado, ap. 46, y Mennesson c. Francia, núm. 65192/11, ap. 45, 26 de junio de 2014 [PROV 2014, 176908] ). Lo que importa en este tipo de situaciones, es la realidad concreta de la relación entre los interesados. El Tribunal resolverá por tanto, sobre la efectividad de la relación entre los demandantes, teniendo en cuenta el tiempo que han vivido juntos, la calidad de las relaciones establecidas así como el papel asumido por los adultos con respecto a la niña.

En el presente asunto, el Tribunal constata que los dos primeros demandantes se ocupan de la tercera demandante como si fuera su hija desde que ésta les fue confiada por medio de la kafala en 2002, cuando ella tenía 7 años, que los tres viven juntos de tal manera que no se diferencia en nada de la ”vida familiar” en un acepción habitual. Estos elementos permiten considerar al Tribunal que el artículo 8 se aplica en su vertiente de ”vida familiar”. Además está de acuerdo con los demandantes en que la persistencia de los vínculos entre la demandante y su familia de origen no excluye la existencia de una vida familiar con otras personas.

Siendo así, El Tribunal estima que esta queja no carece manifiestamente de fundamento, en el sentido del artículo 35.3a) del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) . Señala, por último, que la demanda no se enfrenta a ningún otro motivo de inadmisibilidad. Por tanto, cabe declararla admisible.

Los demandantes alegan que la negativa a reconocer la kafala y fallar a favor de la adopción constituyó una ”injerencia” en su derecho al respeto de la vida familiar. La injerencia se deduce de las importantes consecuencias que tuvo la negativa a pronunciar la adopción: desde el momento en que la solicitud de adopción fue rechazada la tercera demandante perdió su permiso de residencia y se encontró en situación irregular durante unos meses. Por tanto, solo la adopción permitía a la joven obtener su permiso de residencia y la protección del vínculo afectivo entre los demandantes desde el punto de vista civil y afectivo. La imposibilidad de regularizar su estancia planteó numerosas dificultades: la joven se sintió estigmatizada y sufrió la incertidumbre sobre su futuro en un país que consideraba el suyo.

Los demandantes mantienen que la negativa a pronunciar la adopción es el resultado de una interpretación imprevisible de la ley que ni siquiera había sido considerada por la OE puesto que ésta expidió un visado ”con vistas a la adopción” y concedió durante muchos años, un permiso de residencia provisional ”en espera del pronunciamiento de la adopción”. La solución adoptada era todavía más impredecible considerando el hecho de que la decisión de confiar la menor a sus khafils había sido homologada por un tribunal marroquí, que era una ”autoridad” en su país de origen. En cualquier caso, la ley que rige la kafala judicial no entró en vigor hasta el año 2004.

Además, si no es el respeto a las reglas concretas del derecho internacional privado, los demandantes no entienden cual es el motivo legítimo que persigue el Estado belga. Suponiendo que el objetivo perseguido fuera el interés superior de la menor, habría que haberle dado un contenido que tuviera en cuenta la realidad de la vida de la menor y tomar las medidas adecuadas. De esta forma, antes que parapetarse detrás de la exigencia formal, de un procedimiento de kafala judicial en Marruecos, mejor, las autoridades podían efectuar controles en Marruecos y en Bélgica para asegurarse que su interés realmente era tomado en consideración. Si, como deja entrever el Gobierno el interés de la menor era el de reencontrar a sus padres biológicos – que, por otra parte habían consentido la kafala debidamente, se habría tenido que expulsar a la menor antes que prorrogar su permiso de residencia. Asimismo, las autoridades podrían haber podido considerar la kafala como contraria al orden público y negarse a reconocerla por ese motivo. Esta negativa habría convertido a la joven en una menor no acompañada y se habría tenido que estudiar si la solución duradera para ella se encontraba en Bélgica o en Marruecos. En suma, la solución elegida por las autoridades belgas para permitir que la niña mantuviera los vínculos con las personas con quien no vivía, tuvo como resultado rechazar la protección de los vínculos reales con las personas que se habían hecho cargo de su educación y a quienes ella considera como ”sus padres”.

En opinión de los demandantes, de esta argumentación se puede deducir además que la injerencia era desproporcionada. Al igual que en el asunto Wagner y J.M.W.L. (PROV 2007, 147388) debe considerarse que ciertas disposiciones legales, incluso basándose en un motivo legítimo, debido a una aplicación extremadamente estricta y por las exigencias formales que plantean, ignoran el interés superior del menor pues no tienen en cuenta la realidad social de su situación y los efectos negativos que plantea en su vida cotidiana. Sabiendo que la kafala judicial supone un abandono y el internamiento en una institución, los demandantes son de la opinión que el interés superior de la menor no estaría protegido de esta forma en modo alguno. Asimismo, es paradójico constatar que el proyecto de adopción simple que intentaban los demandantes habría permitido combinar los intereses en causa con el mantenimiento de los vínculos con los padres biológicos. En conclusión, al contrario que la interpretación que las autoridades belgas han hecho de la sentencia Wagner y J.M.W.L, se trataba, al igual que en el presente caso, de reconocer en Bélgica una decisión validamente tomada en el extranjero, decisión que creó un vínculo legal, no fraudulento, entre los demandantes.

Con carácter subsidiario, suponiendo que hay una vida familiar y que el artículo 8 del Convenio es aplicable, el Gobierno mantiene que, al igual que en la situación que se presentó en el asunto Harroudj (TEDH 2012, 89), precitado, en este asunto no se trata de una ”injerencia” en el derecho al respeto de la vida familiar. El caso debe ser examinado en términos de obligaciones positivas y del debido equilibrio a ponderar entre el interés público y los intereses de los individuos. Sabiendo que no hay ninguna comunidad de opiniones entre los Estados en cuanto a los efectos legales a reconocer a la kafala, el Estado belga tenía un amplio margen de apreciación. Sin embargo, las autoridades belgas constataron en dos procedimientos distintos basados en fundamentos jurídicos independientes, que la kafala adular no podía asimilarse a una adopción y que no se cumplían las condiciones establecidas por la legislación interna, antigua y nueva, para permitir la adopción de un niño cuya legislación nacional no reconoce la adopción. Aunque las consideraciones procesales fueron confirmadas por los tribunales, también se examinaron las condiciones sustantivas relativas al interés superior del niño y particularmente a la protección del niño contra cualquier uso abusivo de la institución de la adopción, así como al respeto de la vida privada y familiar. Las reglas que aplicaron los tribunales durante el primer procedimiento tenían como único y esencial objetivo, por un lado, asegurar que los padres biológicos dan su consentimiento a la adopción, con pleno conocimiento de causa y por otro lado, que los intereses del niño fueran defendidos ante una persona ajena a los padres adoptivos para evitar cualquier presión externa.

Durante el segundo procedimiento, los tribunales presentaron una interpretación de las disposiciones legales totalmente en línea con las intenciones del legislador, expresadas durante los trabajos preparatorios de las leyes de 24 de abril de 2003 y del 6 de diciembre de 2005. Concedieron gran importancia al hecho de que todavía existían relaciones con la familia de origen y consideraron que el interés superior de la tercera demandante se oponía al pronunciamiento de la adopción.

El consentimiento provisional dado por los padres biológicos de la menor no lleva a establecer que el interés superior de la menor fuera el de ser adoptada por los demandantes. Incluso suponiendo que se hubiera pronunciado la adopción, ésta no tendría ningún efecto en la situación personal de la menor en su país de origen; ella habría conservado la nacionalidad marroquí y seguiría siendo la hija de sus padres biológicos. Considerar que tal situación, en la que la menor se encontraría repartida entre dos filiaciones y dos identidades diferentes pero válidas a los ojos de cada una de las autoridades, sería de su interés, es por lo menos, sorprendente.

A esto se añade, según el Gobierno, que los demandantes se contentan con alegar que el simple rechazo a homologar la adopción constituiría una injerencia en su vida privada y familiar, sin demostrar que la ausencia de una sentencia de adopción habría causado obstáculos al desarrollo de su vida privada y familiar. Ellos siempre han podido vivir juntos, la niña ha podido cursar toda su escolaridad sin el mínimo perjuicio y han podido acudir regularmente a Marruecos durante sus vacaciones. Finalmente, a mayor abundamiento, el Gobierno señala que nada se ha opuesto en ningún momento a que los demandantes obtuvieran una tutela oficiosa sobre la niña de la que se habían hecho cargo y que les confiere responsabilidades y poderes equivalentes a los de la kafala.

El Tribunal recuerda que, si el artículo 8 del Convenio que busca esencialmente proteger al individuo contra las injerencias arbitrarias de los poderes públicos, también puede conducir a obligaciones positivas inherentes a un respeto efectivo de la vida familiar (Jeunesse c. Holanda [GS], núm. 12738/10, ap. 106, de 3 octubre de 2014 [PROV 2014, 247419] ).

Las disposiciones del artículo 8 no garantizan ni el derecho a fundar una familia ni el derecho a adoptar (E. B. c. Francia [GS], núm. 43546/02, 22 de enero de 2008 [TEDH 2008, 4] ). Sin embargo, esto no excluye que los Estados partes al Convenio pueden encontrarse, en determinadas circunstancias, en la obligación positiva de permitir la formación y el desarrollo de los vínculos familiares (véase, en este sentido, Harroudj [TEDH 2012, 89], precitado, ap. 41 y referencias citadas). Según los principios que se desprenden de la jurisprudencia del Tribunal, allí donde queda establecida la existencia de un vínculo familiar con un niño, el Estado debe actuar para permitir que este vínculo se desarrolle y proporcione una protección legal que haga posible la integración del niño en su familia (Wagner y J.M.W.L. [PROV 2007, 147388], precitado, ap. 119).

El Gobierno niega en este caso que la imposibilidad de adoptar a la tercera demandante constituya una ”injerencia” en la vida familiar. El Tribunal comparte esta opinión. Considera que, de manera más evidente que en el caso Harroudj (TEDH 2012, 89) en la que se basa el Gobierno, los solicitantes no se quejan de que la negativa a la adopción haya generado grandes obstáculos en el desarrollo de su ”vida familiar” o haya supuesto cambios concretos en la manera en que los demandantes llevaban a cabo su vida familiar hasta ahora. Las consecuencias que denuncian (véase el apartado 77, precitado) se refieren a la estancia de la tercera demandante (que será examinada más abajo). En estas circunstancias, el Tribunal juzga conveniente examinar la situación en cuanto a si pesaba sobre el Estado belga una obligación positiva de establecer un vínculo entre los demandantes.

A este respecto, el Tribunal observa una distinción entre el presente asunto y la sentencia Wagner y J.M.W.L. (PROV 2007, 147388) precitada. En esta última (ap. 123), el Tribunal decidió que la decisión de los jueces luxemburgueses de rechazar la exequatur de una sentencia peruana que había pronunciado una adopción y que era ejecutable en Perú, constituía una injerencia en el derecho al respeto a la vida familiar. En el presente caso, la situación era diferente. De hecho, la kafala debidamente establecida en Marruecos creó un vínculo jurídico entre los demandantes pero, al no existir esta institución en Bélgica, la adopción que solicitaban los demandantes constituía, como justamente señalaron los tribunales internos (véanse los apartados 36 y 38), una situación jurídica nueva.

Dicho eso, que se aborde la cuestión bajo el punto de vista de una obligación positiva del Estado o de una injerencia de una autoridad pública, los principios aplicables son comparables. En ambos casos, es necesario ponderar un justo equilibrio entre los intereses concurrentes del individuo y de la sociedad en su conjunto. Asimismo, en ambas hipótesis, el Estado goza de un cierto margen de apreciación (Jeunesse [PROV 2014, 247419], precitado, ap.106).

El Tribunal recuerda asimismo que no es su tarea, cuando ejerce su control, sustituir a las autoridades internas competentes, sino verificar desde el punto de vista del Convenio las decisiones que se han tomado bajo su poder de apreciación (Aksu c. Turquía [GS] [PROV 2010, 261980], núms. 4149/04 y 41029/04, ap. 65, TEDH 2012 y Movimiento raeliano suizo c. Suiza [GS] [PROV 2012, 236532], núm. 16354/06, ap. 60, TEDH 2012 [extractos]). En este caso le corresponde ante todo verificar si las decisiones de los tribunales belgas de rechazar la adopción obstaculizó el correcto desarrollo de los vínculos familiares entre la menor y las personas que la acogieron bajo la kafala.

El Tribunal señala en primer lugar que la legislación belga no reconoce la institución de la kafala. No obstante, señala que, a diferencia de la legislación francesa en el caso Harroudj precitado, si autoriza el desplazamiento de un menor proveniente de un país que prohíbe la adopción hacia Bélgica con vistas a su adopción. En este caso, la legislación belga permite la adopción del menor siempre que se respeten ciertas condiciones,- cierto que más numerosas que para los otros casos de adopción internacional -, enumeradas en una disposición específica, el artículo 361-5 del código civil, introducido en el año 2005 con ocasión de la reforma del régimen de la adopción (véase apartado 59).

El Tribunal señala a continuación, que para rechazar las demandas a favor de la adopción, los tribunales belgas, en dos ocasiones y en dos procedimientos diferentes, fallaron que la kafala consuetudinaria no podía ser equiparada a una adopción y que no se cumplían las condiciones previstas por la legislación interna antigua y nueva, para autorizar la adopción de un menor cuya legislación nacional no reconoce la adopción. Siendo así, el Tribunal considera que su examen puede limitarse al segundo procedimiento sobre la adopción que los demandantes iniciaron en base a una disposición transitoria y derogatoria – el artículo 24sexies insertado en la ley de 24 de abril de 2003 por la ley del 6 de diciembre de 2005 (véase ap. 62) – y que terminó con la sentencia del tribunal de apelación de Bruselas de 19 de mayo de 2010.

No se contestó que los tribunales internos se basaran en consideraciones procedimentales para constatar que no se cumplían las condiciones de aplicación del régimen transitorio. Tanto el tribunal de primera instancia como el tribunal de apelación de Bruselas consideraron que ni la kafala adular ni el hecho de que ésta hubiera sido homologada por sentencia del tribunal de primera instancia de Meknès el 11 de noviembre de 2003, permitían considerar que la menor había sido confiada a los adoptantes por la ”autoridad” competente del Estado de origen del menor. No corresponde al Tribunal replantear la interpretación de la legislación nacional que hicieron las jurisdicciones internas.

Por el contrario, el Tribunal debe verificar si, de acuerdo a su jurisprudencia relativa al artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) , el interés superior del menor, en tanto componente del respeto de la vida familiar, constituyó la principal consideración de los tribunales belgas al valorar los intereses concurrentes en causa (X c. Letonia [GS] (PROV 2013, 354045), núm. 27853/09, ap. 95, TEDH 2013; véase igualmente Jeunesse (PROV 2014, 247419), precitado, ap. 109).

En este sentido, señala que las normas aplicadas por los tribunales belgas para oponerse a la adopción, tienen su origen en la ley que entró en vigor en 2005, ley que pretende aplicar el objetivo del Convenio de la Haya (RCL 2010, 3068) , de que las adopciones internacionales garanticen que éstas tienen lugar en el ”interés superior” del niño de ser protegido contra cualquier uso indebido de la institución de la adopción y en el respeto de su vida privada y familiar. Asimismo, el tribunal de apelación también se refirió específicamente al Convenio de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño (RCL 1995, 2270) cuyo artículo 20 reconoce la kafala del derecho islámico como ”protección de reemplazo” al mismo nivel que la adopción y el artículo 21 obliga a los Estados que admiten la adopción a asegurar que el ”interés superior” del niño sea la consideración principal.

Se deduce de lo anterior que la negativa a los demandantes resulta en parte de la preocupación por respetar el espíritu y el objetivo de proteger el ”interés superior” del menor resultantes de los convenios internacionales aplicables en esta área (véase, mutatis mutandis, Harroudj [TEDH 2012, 89], precitado, apds. 49 y 50).

Sin embargo, los demandantes se quejan de que los tribunales no tomaron en consideración una valoración in concreto del interés de la menor. El Tribunal no comparte esta opinión. Por el contrario, del examen de las decisiones de los tribunales nacionales, incluyendo la sentencia del tribunal de apelación de Bruselas de 19 de mayo de 2010 (véanse los apartados 40 y 41), se deduce que estos han llevado a cabo una evaluación de la realidad social y familiar y la han confrontados con varios elementos que caracterizan los intereses del niño. Ellos basaron su decisión en una constatación doble, es decir, por un lado, que la responsabilidad socioeducativa y emocional de la niña reposaba desde el año 2003 en su khafils y, por otro lado, que la tercera demandante tenía un vínculo de filiación con sus padres biológicos y había mantenido el contacto con su familia materna en Marruecos. Consideraban que esto último tenía un peso considerable y fue debido al hecho de que la chica corría el riesgo posterior de tener estatus personales diferentes en Bélgica y Marruecos, que argumentó a favor de denegar pronunciar la adopción a favor de los khafils en Bélgica.

El Tribunal no detecta nada arbitrario en las actuaciones de las autoridades belgas. De hecho no se puede deducir del artículo 8 del Convenio, como parecen hacer los demandantes, una concepción unívoca del interés superior de la menor que exigiría el pronunciamiento de la adopción en el sentido de la legislación belga, cuando la niña ya disponía de una filiación previa. Las autoridades belgas podrían estimar, por el contrario, que los intereses de la menor requieren que tenga sólo una y la misma filiación, tanto en Bélgica como en Marruecos (comparar, sobre la importancia para una persona de tener un único nombre, Henry Kismoun c. Francia, núm. 32265/10, ap. 36, 5 de diciembre de 2013 [TEDH 2013, 90] ).

El Tribunal observa además que el rechazo de la adopción no privaba a los demandantes del reconocimiento del vínculo que les unía. De hecho la legislación belga ofrecía a los demandantes otra posibilidad de ofrecer una protección jurídica a su vida familiar. Se trata del procedimiento de tutela oficiosa cuyo objeto se acerca bastante al de la kafala (véase apds. 64 y 65) y que permite a personas adultas que se reconozca su compromiso con el cuidado y la educación de un menor. Es cierto que un posible procedimiento de reconocimiento de tutela oficiosa necesitaría de un proceso administrativo y judicial y que no estaba garantizado que los demandantes obtuvieran éxito en ese proceso. Sea como fuera, el Tribunal no puede especular sobre el resultado que podría haber tenido tal procedimiento (véase mutatis mutandis, Chavdarov c. Bulgaria, núm. 3465/03, ap. 54, 21 de diciembre de 2010 [PROV 2010, 410034] ).

A esto se añade que los demandantes no han establecido ningún obstáculo concreto que hayan debido sortear para disfrutar en Bélgica de su derecho al respeto de la ”vida familiar” y a vivir juntos en condiciones globalmente similares a las demás familias (véase, mutatis mutandis, Mennesson [PROV 2014, 176908], precitado, ap. 92).

Finalmente, contemplando, a título subsidiario, la negación de la adopción desde el punto de vista de la vida privada de la tercera demandante, el Tribunal no llega a una conclusión diferente. La menor mantiene un vínculo de filiación con sus padres biológicos y no se ha quejado, ni ante las autoridades belgas ni ante el Tribunal de consecuencias, como no sean las derivadas de la incertidumbre acerca de su derecho de residencia, resultantes de la falta de reconocimiento en Bélgica de un vínculo de parentesco con su khafils.

Visto el conjunto de elementos precedentes, el Tribunal concluye que no hubo violación al respeto del derecho de los demandantes a su vida familiar, ni del derecho de la tercera demandante al respeto de su vida privada. Por lo tanto, no hubo violación del artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572)

Los demandantes denuncian una violación del derecho al respeto de su vida privada y familiar del hecho de la precariedad de la estancia de la menor. Invocan el artículo 8 precitado del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) .

El Tribunal constata que la tercera demandante y sus khafils presentan su queja invocando el artículo 8 desde el punto de vista de la estancia de la tercera demandante. No obstante observa que tanto la demanda inicial como las observaciones de los demandantes se refieren exclusivamente a los efectos de la situación denunciada en el domicilio de la menor.

El Tribunal estima, en consecuencia, que lo relativo a los dos primeros demandantes, esta parte de la demanda no ha sido justificada. Se deduce que en este sentido, está manifiestamente mal fundada y debe ser rechazada en aplicación del artículo 35.3 y 35.4 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) .

El Tribunal estima que esta queja no carece manifiestamente de fundamento, en el sentido del artículo 35.3a) del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) . Señala, por último, que la demanda no se enfrenta a ningún otro motivo de inadmisibilidad. Por tanto, cabe declararla admisible.

Los demandantes se quejan de que la menor permaneció con un permiso de residencia precario durante más de diez años y consideran que la concesión de permisos de residencia temporales cuya renovación era siempre incierta durante ese periodo, constituyó una ” injerencia” en el derecho a la vida privada y familiar de la tercera demandante.

Esta situación generó una importante inseguridad en la joven. Cada renovación requería de numerosos recordatorios ante los servicios competentes para que el expediente fuera examinado dentro del tiempo. En 2011, el vacío legal entre dos permisos de residencia tuvo como consecuencia que la niña no pudo participar en un viaje de estudios. Sufrió esta situación durante toda su escolaridad, tenía ”vergüenza” de su situación, se sentía ”diferente” y en numerosas ocasiones, expresó ante la administración su estado de angustia y de incomprensión. Se presentaron al expediente varios testimonios de profesores que certifican las dificultades prácticas y psicológicas de la chica. Esta inseguridad también fue destacada por el tribunal de apelación de Bruselas.

El disfrute de los derechos protegidos por el Convenio es del tipo de garantía y no de hipótesis o de arreglo de hecho. No es concebible pretender a la vez que la niña vivía segura desde el punto de vista legal, cuando estaba indicado, en base a una jurisprudencia, que no sería expulsada mientras su solicitud de residencia permanente no fuera examinada, incluso encontrándose en situación legal desde 2003.

Sabiendo que el derecho de residencia de los niños acogidos en base a una kafala está sujeta a la discreción del ministro, en virtud del artículo 9 bis de la ley de extranjería, y la ley no prevé ninguna fecha límite, según los demandantes, no puede considerarse, que la injerencia tuviera un fundamento jurídico suficientemente preciso al tratarse de la protección de un menor. Es parte de la obligación positiva del Estado de proteger su interés superior el garantizar al niño una seguridad respecto a su estancia basada en normas claras.

En opinión de los demandantes, la injerencia no respondía tampoco a ningún motivo legítimo. En referencia al asunto Nunez v. Noruega ( núm. 55597/09, 28 de junio de 2011 [PROV 2011, 222766] ), reprochan al Estado belga no haber tenido debidamente en cuenta el interés superior de la niña.

Finalmente, los demandantes sostienen que la injerencia tampoco era necesaria en una sociedad democrática. Como ya señaló el tribunal de apelación de Bruselas, era en interés de la tercera demandante el gozar de una protección jurídica en virtud en concreto de la Convención sobre los derechos del niño (RCL 1990, 2712) .

El Gobierno considera que el caso debe considerarse teniendo en cuenta el hecho de que el Convenio no garantiza a los extranjeros el derecho a entrar y residir en el territorio de un Estado y que, de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal, el artículo 8 no comporta para un Estado la obligación de respetar la elección de los inmigrantes de su país de residencia ni autorizar el reagrupamiento familiar en el territorio de este país. Además, no puede interpretarse esta disposición como garantizando el derecho a un tipo particular de permiso de residencia.

El Gobierno subraya que en este caso, la tercera demandante dispuso durante todo el procedimiento de adopción de un permiso de residencia. La posesión de un permiso de residencia temporal debidamente prorrogado le permitió viajar y ausentarse del territorio sin preocuparse por su estancia. En cualquier caso, habría sido mejor por parte de las autoridades belgas, autorizar la residencia de la menor por un período ilimitado en vista de la adopción y tranquilizar a los interesados por una situación de hecho resultado de los acuerdos privados, aun cuando las autoridades competentes no se habían pronunciado sobre la conformidad de la situación con el interés superior de la menor.

Es cierto que la situación de la residencia de la niña se volvió incierta durante los siete meses que siguieron al cierre del procedimiento de adopción (mayo de 2010 a febrero de 2011), pero los demandantes habrían podido solicitar, antes del cierre, el beneficio de un permiso de residencia de larga duración con el fin de liberarse de las molestias administrativas relacionadas con el cambio de situación. En opinión del Gobierno, nada justifica que los demandantes hubieran esperado hasta el 25 de mayo de 2010 para solicitar un permiso de larga duración en base al artículo 9 bis de la ley de extranjería.

Una vez que la administración recibió esta solicitud, que depende de su discrecionalidad, revisó todos los elementos relacionados con la vida privada y familiar de los demandantes para finalmente decidir que la concesión de una estancia ilimitada sería considerada al término de un período de tres años desde la fecha de la concesión de un permiso de residencia limitado en base al artículo 9 bis de la ley de extranjería. Este período corresponde al tiempo en el que el ministro competente puede rescindir el derecho de residencia de los miembros de la familia de un ciudadano europeo. Además, la ley no establece ningún plazo para resolver sobre una demanda ”9bis”, y difícilmente puede reprocharse a la autoridad competente el haberse tomado el tiempo para examinar las circunstancias particulares y el complejo contexto familiar y privado de este caso.

Respecto a la orden de expulsión, que fue dictada el 27 de mayo de 2010 pero nunca fue notificada a los demandantes, el Gobierno argumenta que de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de contenciosos de extranjeros (véase el ap. 69), la tercera demandante no hubiera podido ser expulsada dado que, previamente había solicitado un permiso de larga estancia basándose en el artículo 9 bis de la ley y en el artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) .

En cuanto al hecho de que la tercera demandante no pudo acudir a un viaje de estudios, no sería, en opinión del Gobierno, por si solo, motivo de constatación de una violación del artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) .

Los demandantes mantienen que, desde el punto de vista de la situación de la residencia de la tercera demandante, la violación del artículo 8 proviene de la situación de precariedad y de incertidumbre que sufrió ésta del hecho del retraso en resolver su demanda de regularización en base al artículo 9 bis de la ley de extranjería y de la sucesión de permisos de residencia por tiempo limitado. La demandante expone, en efecto, que esta situación tuvo repercusiones importantes para ella desde el punto de vista personal (estrés frente a los procedimientos, falta de comprensión de la situación, sentimiento de inseguridad, sentimientos de vergüenza en la escuela, angustia por no participar en una excursión escolar). Los demandantes alegan asimismo que, al negarse a conceder a la tercera demandante un permiso de residencia ilimitado y al prolongar una situación de inseguridad, las autoridades belgas no cumplieron con su obligación de proteger el interés superior de la niña.

El Tribunal es de la opinión de que estas quejas deben ser analizadas desde la perspectiva de la vida privada de la tercera demandante. A menudo ha subrayado que la vida privada” es un concepto muy amplio y no susceptible de una definición exhaustiva (véase, entre otros, Aksu [PROV 2010, 261980], precitado, ap. 58, El-Masri c. la ex República Yugoslava de Macedonia [PROV 2012, 394168], GS, núm. 39630/09, ap. 284, TEDH 2012 y Fernández Martinez c. España GS [TEDH 2014, 35], núm. 56030/07, ap. 109, TEDH 2014 [extractos]). Así la esfera de la vida privada, tal como la entiende el Tribunal, podrá, según las circunstancias, incluir la integridad física y moral de la persona; el artículo 8 también protege el derecho al desarrollo personal y el derecho a establecer y mantener relaciones con otros seres humanos de los seres humanos y con el mundo exterior (véase, El-Masri, precitado, ap. 284).

Además, el Tribunal considera oportuno, como sostiene el Gobierno, distinguir dos períodos en relación con la estancia de la tercera demandante.

El primero es el período trascurrido entre la llegada de la niña a Bélgica en 2005 y el cierre de los procedimientos de adopción por la sentencia del tribunal de apelación de Bruselas de 19 de mayo de 2010. Durante este período, la tercera demandante gozó de un permiso de residencia temporal, regularmente renovado en virtud de los artículos 9 y 13 de la ley de extranjería, en espera de la resolución de los procedimientos de adopción. Sabiendo que la kafala no otorgaba, como tal, derecho a ningún tipo de permiso y que en caso de un resultado positivo y del pronunciamiento de la adopción, la niña habría tenido derecho a un permiso de residencia de duración ilimitada, no se puede criticar a las autoridades belgas por no haber concedido de forma inmediata un permiso de residencia ilimitado. De hecho, los demandantes no hicieron ninguna petición en ese sentido.

Se desprende que las quejas que debe examinar el Tribunal son las relacionadas con el segundo periodo, es decir el que siguió a la sentencia del tribunal de apelación de Bruselas de 19 de mayo de 2010 cerrando de forma negativa el segundo procedimiento de adopción. Durante los siete meses que siguieron a esta sentencia – es decir, hasta la emisión, el 16 de febrero de 2011, de un permiso de residencia en base al artículo 9 bis de la ley de extranjería -, la niña se encontró sin permiso de residencia; Entonces, a pesar de reiteradas peticiones de los demandantes, la administración belga rechazó durante más de tres años, concederle un permiso de residencia ilimitado, favoreciendo la renovación de permisos de residencia temporal. Esta situación duró hasta abril de 2014, cuando la tercera demandante obtuvo un permiso de residencia de duración ilimitada.

El Tribunal observa ciertos elementos que podrían jugar a favor de un análisis de la situación circunscrito a una injerencia en la vida privada de la tercera demandante (véase, mutatis mutandis, Aristimuño Mendizabal c. Francia, núm. 51421/99, apds. 70 y 72, 17 de enero de 2006 [TEDH 2006, 7] , y Çakir c. Rumanía, [dec.], num. 13077/05, ap. 34, 13 de noviembre de 2012). Sin embargo, considera que la cuestión que domina en este asunto es la de saber si las autoridades belgas deberían haber concedido a la tercera demandante la seguridad de la residencia que solicitaba, protegiéndola de este modo, dada su edad, de la incertidumbre y la inseguridad. En opinión del Tribunal, esta cuestión entra dentro del ámbito de las obligaciones positivas (véase, mutatis mutandis, Jeunesse [PROV 2014, 247419], precitada, ap. 105).

Sea como fuera, el Tribunal recuerda que los principios aplicables son comparables, sea examinando el asunto, al amparo de las obligaciones negativas del Estado o el de las obligaciones positivas. En particular, en ambos casos, es necesario tener en consideración el justo equilibrio a ponderar entre los intereses concurrentes, y en ambas hipótesis, el Estado goza de un amplio margen de apreciación (véase ap. 92).

El Tribunal reconoce que los Estados tienen el derecho, sin perjuicio de los compromisos adquiridos por ellos por los tratados, de controlar la entrada y estancia de los extranjeros sobre su suelo; el Convenio no garantiza el derecho de un extranjero a entrar y residir en un país en concreto. El artículo 8 no conlleva la obligación general para un Estado de respetar la elección de los inmigrantes de su país de residencia (véase, entre muchos otros, Abdulaziz, Cabales y Balkandali c. Reino Unido, 28 de mayo de 1985 [TEDH 1985, 8] , ap. 67, serie A núm. 94, Boujlifa c. Francia, 21 de octubre de 1997 [TEDH 1997, 86] , ap. 42, Repertorio 1997-VI, y Jeunesse [PROV 2014, 247419], precitado, ap. 107).

No obstante, en algunos casos, las medidas restringiendo el derecho de una persona a residir en un país, pueden dar lugar a una violación del artículo 8 del Convenio, si tienen como resultado repercusiones desproporcionadas en la vida privada o familiar del interesado (KuriĆ y otros c. Slovénie [GS] [PROV 2012, 215125], núm. 26828/06, ap. 355, TEDH 2012 (extractos)). Como acaba de recordar el Tribunal (véanse apds. 92 y 128 9, el Estado debe ponderar un justo equilibrio entre los intereses enfrentados del individuo y de la sociedad en su conjunto. Goza, en este aspecto de un cierto margen de apreciación (véase, entre otros, Ahmut c. Holanda, 28 de noviembre de 1996 [TEDH 1996, 64] , ap. 63, Repertorio 1996-VI). La amplitud de las obligaciones del estado variará en función de la situación particular de las personas implicadas y del interés general (Gül [TEDH 1996, 9], precitado,ap. 38, y Rodrigues da Silva y Hoogkamer c. Holanda [PROV 2006, 47418], núm. 50435/99, ap. 39, TEDH 2006-I y Jeunesse [PROV 2014, 247419], precitada, ap. 107).

Se deduce además de la jurisprudencia del Tribunal que, cuando se trata de menores de edad, el interés ”superior” del niño debe constituir la prioridad principal de las autoridades al valorar la proporcionalidad a efectos del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) (apartado 92, véanse, entre otros, Nunez [PROV 2011, 222766], precitado, ap. 84, Kanagaratnam c. Bélgica, núm. 15297/09, ap. 67, 13 de diciembre de 2011 [PROV 2011, 423512] y Popov c. Francia, núms. 39472/07 y 39474/07, ap. 109, 19 de enero de 2012 [PROV 2012, 16943] y Jeunesse [PROV 2014, 247419], precitado, apds. 109).

En el presente caso, el Tribunal observa que, desde su llegada a Bélgica en 2005, la tercera demandante residió de forma continuada en Bélgica, en casa de sus khafils. Realmente, en ningún momento, estuvo amenazada con su expulsión del territorio belga. La orden de expulsión a su país de origen dictada por la OE el 27 de mayo de 2010, tras la sentencia del tribunal de apelación de Bruselas de 19 de mayo de 2010, de hecho jamás fue ejecutada, ni siquiera notificada a los demandantes. Además, la administración belga prorrogó regularmente el permiso de residencia temporal de la niña por lo que, excepción hecha del periodo de siete meses comprendido entre el 19 de mayo de 2010 y el 16 de febrero de 2011, ella vivió legalmente en Bélgica y pudo viajar libremente en especial para desplazarse a Marruecos durante las vacaciones de verano.

El Tribunal señala finalmente que la tercera demandante parece perfectamente integrada en la sociedad belga, ha cursado toda su escolaridad en Bélgica y ha completado con éxito su educación secundaria sin que la situación de su estancia haya interrumpido su desarrollo.

Por supuesto que el Tribunal no subestima el estrés que podrían causar los procedimientos para la renovación de la residencia, ni la frustración que pudiera sentir la menor ante la expectativa de tener una residencia permiso ilimitado.

Sin embargo, el Tribunal recuerda que el artículo 8 del Convenio no puede ser interpretado como garantía, como tal, del derecho a un tipo particular de permiso de residencia. Cuando la legislación nacional disponga de varios, el Tribunal debe analizar las consecuencias de hecho y de derecho derivadas de un permiso de residencia dado. Si permite que la persona resida en el territorio del Estado de acogida y ejerza libremente sus derechos al respeto de la vida privada y familiar, la concesión de tal permiso de residencia parece, en principio una medida suficiente en cuanto a las exigencias de esa disposición. En tal caso, el Tribunal no es competente para pronunciarse sobre la conveniencia de otorgar a un extranjero, tal estatus legal antes que otro, al residir tal elección en la apreciación soberana las autoridades nacionales (Syssoyeva y otros c. Letonia [TEDH 2005, 67] (cancelación) GS, núm. 60654/00, ap. 91, TEDH 2007 I y las referencias citadas en el mismo).

No obstante, en este caso, el Tribunal constata, como el Gobierno, que el único verdadero obstáculo que se encontró la tercera demandante fue la imposibilidad de asistir a un viaje de estudios debido al hecho de que en el momento en que se realizaron los trámites para el viaje, entre mayo de 2010 y febrero de 2011, la niña no disponía de un permiso de residencia.

El Tribunal es de la opinión que, incluso concediendo un peso específico, tal como exige la jurisprudencia recordada anteriormente, al interés superior de la menor, sería totalmente irrazonable considerar, en base a esta única consecuencia, que el Estado belga estaba obligado en el ejercicio de sus competencias en la materia, a otorgar un permiso de residencia de duración ilimitada para proteger la vida privada de la tercera demandante.

En esas circunstancias, el Tribunal concluye que no hay ninguna violación del respeto de los derechos de la vida privada de la tercera demandante.

Por tanto, no ha habido violación del artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) .

Los demandantes se quejan asimismo de haber sido víctimas de una discriminación basada en sus orígenes. Invocan el artículo 14 en relación con el artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) . El artículo 14 dispone:

”El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.”

Los demandantes alegan que la negativa a reconocer la adopción y las barreras administrativas resultantes tuvieron el efecto de interferir en la vida diaria y social de la niña. Así, en ausencia del pronunciamiento de la adopción, la niña conservó la nacionalidad marroquí, lo que le planteó dificultades prácticas para circular fuera del espacio Schengen y volver a su país de origen. Ellos ven una discriminación en el hecho de ser de un país que no reconoce la adopción.

El Gobierno remite a su argumentación desde el punto de vista del artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) y en relación con la negativa a aprobar la adopción y considera que no se plantea ninguna cuestión diferente en base al artículo 14.

El Tribunal observa que esta queja está relacionada con la relativa a la negativa a pronunciar la adopción, examinada anteriormente (véanse apartados 72-104). Esta queja no está manifiestamente mal fundada, por tanto debe también ser declarada admisible.

El Tribunal considera que la cuestión central de la queja planteada por los demandantes en virtud del artículo 14 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) es la imposibilidad por parte de los dos primeros demandantes de adoptar a la tercera demandante debido a su situación personal. Esta cuestión ya ha sido examinada al amparo del artículo 8 sin constatar ninguna violación.

Los motivos que llevaron al Tribunal a concluir la no violación del artículo 8 son también una justificación objetiva y razonable para los fines del artículo 14 (véase, mutatis mutandis, Pretty c. Reino Unido [TEDH 2002, 23], núm. 2346/02, ap. 89, TEDH 2002 III y Evans c. Reino Unido GS [TEDH 2006, 19], núm. 6339/05, ap. 95, TEDH 2007 I).

Por tanto, no ha habido violación del artículo 14.

Los demandantes se quejan de que el rechazo a la asistencia jurídica para recurrir en casación violó el artículo 6.1 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) que dispone:

”Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativamente (…) por un tribunal (…), que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter (…).”

Los demandantes afirman que esta negativa les privó, debido a su indigencia, de una vía procesal que les hubiera permitido recurrir la interpretación que dio el tribunal de apelación de Bruselas a la legislación belga y a la lectura de la sentencia Wagneret J.M.W.L. (PROV 2007, 147388) precitada.

El Tribunal recuerda que el sistema de asistencia legal establecido por la legislatura belga fue visto como ”[ofreciendo] las garantías esenciales a los individuos, para preservarlos de la arbitrariedad” (Debeffe c. Bélgica (dec.), núm. 64612/01, 9 de julio de 2002). Constatando que este procedimiento se ha aplicado en el presente caso, el Tribunal considera que la denegación de la oficina de asistencia judicial a acordar la asistencia jurídica a los dos primeros demandantes para recurrir ante el Tribunal de casación, en base a la opinión de un abogado del Tribunal de casación, no vulneró en su esencia, el derecho de acceso a un tribunal del demandante (Swennen c. Bélgica, núm. 53448/10, ap. 85, 10 de enero de 2013 [PROV 2013, 6860] ). Además, los demandantes fueron escuchados en primera instancia y posteriormente en apelación (véase, mutatis mutandis, Del Sol c. Francia [PROV 2002, 75692], núm. 46800/99, ap. 26, TEDH 2002 II).

Se deduce que esta parte de la demanda carece manifiestamente de fundamento en el sentido del artículo 35.3a) del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) y debe ser rechazada de conformidad con el artículo 35.4.

POR ESTOS MOTIVOS, EL TRIBUNAL,

Declara, por unanimidad, la demanda admisible respecto a las quejas en virtud del artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) relativas al rechazo a pronunciar la adopción de la tercera demandante (en la acusación de los tres demandantes) y a la situación de la estancia de la tercera demandante (en la acusación de esta demandante), así como del del artículo 14 en relación con el artículo 8 del convenio, e inadmisible para el resto;

Declara, por cuatro votos a tres, que no ha habido violación del artículo 8 de Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) , en lo relativo a pronunciar la adopción de la tercera demandante;

Declara, por cuatro votos a tres que no ha habido violación del artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) en lo relativo a la situación de la estancia de la tercera demandante;

Declara, por unanimidad, que no ha habido violación del artículo 14 en relación con el artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) .

Hecha en francés, y notificada por escrito el 16 de diciembre de 2014 en aplicación del artículo 77.2 y 77.3 del reglamento. Firmado. Stanley Naismith, Guido Raimondi, Secretario, Presidente.

Se adjunta a la presente sentencia, conforme a los artículos 45.2 del Convenio y 74.2 del Reglamento, la exposición de la opinión disidente común a los jueces Karakaş, VuČiniĆ y Keller.

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