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Sentencia núm. Tribunal Supremo Madrid (Sección 1) 01-06-2015

 MARGINAL: PROV2015147822
 TRIBUNAL: Tribunal Supremo Madrid
 FECHA: 2015-06-01
 JURISDICCIÓN: Militar (Penal)
 PROCEDIMIENTO: Recurso núm.
 PONENTE: Francisco Javier de Mendoza Fernández

ABANDONO DE DESTINO: EXISTENCIA: quebrantamiento de arresto que da lugar a abandono de destino: ausencia de la Unidad permaneciendo fuera de control casi durante un mes no presentándose a su destino el día fijado: depresión no regularizando su baja médica hasta casi dos meses después; EXIMENTES: anomalía o alteración psíquica: incompleta: existencia: depresión reactiva a situación de estrés. El TS desestima el recurso de casción interpuesto por el acusado contra la sentencia condenatoria por abandono de destino.

EN NOMBRE DEL REY

La Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados expresados, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Junio de dos mil quince.

Visto el presente recurso de Casación nº 101-8/2015, que ante esta Sala pende, interpuesto por el Letrado don Antonio Enrique Serrano Sánchez, en nombre de don Jon y representado por la Procuradora doña María Luisa Martín Burgos, quien suscribe el recurso interpuesto, frente a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2012, dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero, en Diligencias Preparatorias 13/04/13, por el que se condenó al hoy recurrente, soldado del Ejército de Tierra, con destino en el momento de los hechos en el Regimiento de Transmisiones nº 21 de Marines de Valencia, a la pena de «tres meses y un día de prisión» como autor de un delito de «abandono de destino», previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) . Ha sido parte el Excmo. Sr. Fiscal Togado en la representación que le es propia y han concurrido a dictar sentencia los Magistrado al margen relacionados,, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez quien previa dliberación y votación expresa el parecer de la Sala.

La sentencia recurrida contiene la siguiente relación de hechos probados:

<<PRIMERO.- RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA:

Que el inculpado en las presentes diligencia preparatorias, soldado del Ejército de Tierra D. Jon , destinado en la fecha de autos en el Regimiento de Transmisiones núm. 21 de Marines (Valencia), mayor de edad y sin antecedentes penales, le fue concedido, el día 9 de agosto de 2013, permiso para que fuese a por pertenencias a casa de su novia en Almazora (Castellón). Al citado inculpado le había sido impuesta, en esa misma fecha, la sanción de ocho días de arresto por la falta leve de «inexactitud en el cumplimiento de las órdenes recibidas y de las normas de régimen interior» que le había sido notificada en la citada fecha y que debía empezar a cumplir ese mismo día, finalizando su cumplimiento a las 24:00 horas del día 16 del mismo mes y año (f. 417). El soldado Jon no regresó a su Unidad, permaneciendo ausente del mismo sin autorización hasta el día 22 de agosto de 2013 en que compareció ante el Juez del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 13, siendo requerido a fin de que al día siguiente se reincorporase a su destino al objeto de regularizar su situación militar. El soldado Jon no se incorporó a su Unidad al día siguiente -23 de agosto- (f. 17), permaneciendo ausente del mismo hasta que, con fecha 2 de septiembre se presentó en su destino a Lista de Ordenanza (f. 66).

El soldado Jon manifestó (f. 5) que tenía concedido un permiso de verano desde el día 1 de agosto al 2 de septiembre.

Consta en las actuaciones escrito y cuadrante de permisos en los que no figura permiso en las fecha indicadas por el soldado, el cual disfrutó de 22 días de permiso en el mes de julio de 2013. (f. 421 y 422). Sin embargo, en el acto de la vista el Teniente D. Jose María manifestó que en el mes de julio el soldado Jon estaba en la Unidad así como que se llamó al soldado para que se incorporase a su destino, por necesidades del servicio, el día 8 de agosto de 2013, lo que no efectuó, motivando ello la sanción antedicha.

Asimismo, tras haber sido acordada la acumulación de las diligencias preparatorias núm. 13/05/13 a las Diligencias Preparatorias núm. 13/04/13, ha quedado igualmente probado que el mismo día 2 de septiembre de 2013 en que el soldado Jon se había incorporado a su destino, se personaron en la Unidad miembros de la Guardia Civil, trasladando al soldado a dependencias policiales a fin de serle recibida declaración en unas diligencias, por la presunta sustracción de unos ordenadores por el mismo, permaneciendo en las citadas dependencias durante los día 2 y 3 de septiembre. El día 4 de septiembre el soldado Jon no se reincorporó a su Unidad de destino, habiendo manifestado (f.200 que fue debido a un problema con su vehículo y que, al haber tenido que llamar a la grúa ya perdió toda la mañana así como que durante esa noche sufrió un problema de salud (gastroenteritis), habiendo acudido, el día 5 de septiembre, al Servicio de Urgencias del Hospital Rey Jaime en Castellón y permaneciendo en su domicilio hasta que el día 10 de septiembre acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Casa de la Salud de Valencia, donde le fue diagnosticada una «depresión exógena» recomendándole revisión por un psiquiatra.

Al folio 204 obra informe de asistencia del Talleres R.G. S.L. fechado a las 7:42 del día 4 de septiembre de 2013, al usuario Jon en el vehículo Ford Focus ….-RRF , con motivo de «carga y descarga sin daños. Arrancando Booster».

Consta en las actuaciones (f. 202) que el soldado Jon fue asistido en el Servicio de Urgencias-Medicina Interna del Hospital Rey Don Jaime de Castellón a las 9:35 horas del día 5 de septiembre de 2013, diagnosticándole una «gastroenteritis». Igualmente figura unido a los autos (f. 204) informe del Servicio de Urgencias del Hospital Casa de Salud de Valencia relativo a asistencia prestada al soldado Jon a las 14:10 horas del día 10 de septiembre de 2013, con el diagnóstico de «depresión exógena» recomendando su revisión por psiquiatría.

El día 12 de septiembre de 2013 compareció en el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 13 donde prestó declaración, siendo requerido a fin de que al día siguiente se reincorporase a su Unidad de destino, haciéndole saber que, de no hacerlo, sería revocada su situación de libertad provisional así como que dicha no presentación podría ser interpretada como la intención de ausentarse permanentemente de la Unidad, contemplado en el artículo 120 del Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) .

Al no incorporarse a su Unidad de destino el día 13 de septiembre de 2013 fue dado falta Lista de Ordenanza (f. 209) y, permaneciendo ausente de la misma hasta que a las 7:30 horas del día 18 del mismo mes y año fue detenido por Fuerzas de la Policía Militar en su domicilio de Almazora (Castellón) (f. 245), a requerimiento del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 13, el cual, por auto de fecha 16 de septiembre de 2013 había acordado la mencionada medida cautelar (f. 216). La detención fue elevada a prisión preventiva por auto del citado Juzgado Togado de fecha 18 de septiembre de 2013, permaneciendo en tal situación el soldado Jon hasta el día 29 de octubre de 2013, en que fue decretada su libertad provisional (f. 321).

Consta en las actuaciones (f. 313) copia de informe del Servicio de Urgencias -Medicina Interna de ASISA de Castellón, refiriendo asistencia al soldado Jon a las 11:35 horas del día 13 de septiembre de 2013, con el juicio diagnóstico de «astenia. Depresión reactiva a situación de estrés?» , recomendando control por su médico de cabecera o especialista de su Compañía.

El mencionado soldado fue reconocido el día 21 de octubre de 2013 por el Teniente Coronel Médico. Especialista en Psiquiatría, D. Carlos Jesús , el cual apreció que, durante la ejecución del presunto delito que se le imputaba, el inculpado presentaba sintomatología compatible con un «trastorno adaptativo con síntomas depresivos» de moderada intensidad, por lo que pudo sufrir una moderada reducción de sus capacidades intelectivo/volitivas (f. 102)».

Tras haber sido acordada su libertad provisional el día 29 de octubre de 2013, obra en las actuaciones (f. 339) escrito del Regimiento de Transmisiones 21 comunicando que el soldado Jon no se presentó a la lista de Ordenanza del día 31 de octubre de 2013, figurando nuevo escrito de la expresada Unidad fechado el día 4 de noviembre de 2013 (f. 341) comunicando que el soldado había regularizado su situación de baja médica. En escrito fechado el 12 de diciembre de 2013 el Sr. Coronel Jefe de la Unidad informó al Juzgado Togado (f. 356) que el día 31 de octubre de 2013 se recibió un fax en el que el soldado solicitaba su baja médica, así que, una vez que la baja fue autorizada por dicha autoridad, el soldado realizaba las solicitudes de baja médica por fax, no con la presencia de los Servicios Sanitarios de la Unidad, por prescripción de su facultativo.

Consta unido a los autos informe médico de la Doctora Dª Mariana (f. 358) en los que , con fecha 31 de octubre de 2013 recomendaba la baja para el servicio del soldado inculpado, constando en el mismo la anotación «No desplazarse». Asimismo obra informe del Doctor D. Conrado fecha el día 14 de noviembre de 2013 (f.361) recomendando la continuación de la baja para el servicio, figurando en el informe la prescripción «No debe desplazarse al destino» y otro de fecha 28 de noviembre de 2013 (f. 364) del mismo facultativo con la recomendación de baja y de que «No debe realizar desplazamientos»>>.

Que la referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

<< DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Jon , como autor de un delito de abandono de destino del artículo 119 del Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) , a la pena de TRES MESES Y UN DÍA de prisión, que llevará consigo las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con el efecto de pérdida de tiempo para el servicio para cumplimiento de la cual le será de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad, como arrestado, detenido o preso preventivo, por estos mismos hechos y si exigencia de responsabilidades civiles>>.

Notificada en forma la anterior sentencia la representación procesal del soldado Jon , anunció su intención de interponer recurso de casación contra la misma, el cual se tuvo por preparado mediante auto de fecha 29 de diciembre de 2014 del Tribunal sentenciador, que acordó al propio tiempo la remisión de las actuaciones a esta Sala, así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante la misma en el plazo improrrogable de quince días a fin de hacer valer sus derechos.

Personado ante esta Sala, el Letrado don Antonio Enrique Serrano Sánchez, formalizó el anunciado recurso de casación, suscrito por la Procuradora designada por el turno de oficio, doña María Luisa Martín Burgos, en base a los siguientes motivos:

Primero.-Al amparo del art. 849.1 de la LEcr. (LEG 1882, 16) , por infracción de ley, por entender vulnerado el art. 119 del Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) (por aplicación indebida), por entender que no cometió delito de abandono de destino.

Segundo.-Al amparo del art. 849.1 de la LEcr ., por infracción de ley, por entender vulnerado el art. 119 del Código Penal Militar (por aplicación indebida), dadas las circunstancias médicas del acusado que se encontraba bajo los efectos de una depresión.

El Excmo. Sr. Fiscal Togado, dentro del plazo concedido para la contestación a la demanda, presentó escrito con fecha 3 de abril de 2015, solicitando la desestimación del recurso interpuesto así como la confirmación en todos sus extremos de la resolución recurrida.

Admitido y concluso el presente recurso, habiendo solicitado la parte recurrente celebración de vista y considerándolo necesario la Sala, mediante providencia de fecha 14 de abril de 2015, se señaló para la celebración de la misma, el día 26 de mayo de 2015 a las 10:30 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.

.- 1. Interpone el recurrente dos motivos de casación al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) (LECrim ). El primero de ellos por aplicación indebida del artículo 119 del Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) , al entender que no cometió el delito de abandono de destino porque, a su juicio, lo realmente infringido fue el cumplimiento de la sanción de arresto, lo que constituye un supuesto disciplinario de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre (RCL 1998, 2813) , de quebrantar una sanción o medida preventiva disciplinaria o facilitar su incumplimiento.

El segundo motivo, igualmente, por infracción de Ley, al cobijo procesal del artículo 849.1º de la LECrim ., por aplicación indebida del artículo 119 del Código penal Militar , dadas las circunstancias médicas del acusado que se encontraba bajo los efectos de una depresión.

.- 1. El primer motivo que se postula constituye una cuestión nueva, no planteada en la instancia, y sobre la cual, por tanto, no existe pronunciamiento expreso en la sentencia.

El ámbito del recurso de casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus conclusiones definitivas, pero no alcanza a cuestiones nuevas que, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este trámite casacional pues ello obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario ni, por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, por no haberse sometido a la debida contradicción.

Pues bien, es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de Instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa «ex novo» y «per saltum» formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes.

Este criterio únicamente se excepciona cuando se trata de infracciones constitucionales que ocasionen materialmente indefensión, o bien de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación favorezca al reo y que puedan ser apreciadas en este trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, por todas STS, Sala 5ª de 21 de febrero de 2011 (RJ 2011, 1290) .

Y es lo cierto que en presente caso, tal cuestión jurídica no se planteó por la parte recurrente en su escrito de conclusiones provisionales (folios 119 y 149) ni en el acto de la vista, según consta en el acta del juicio oral.

2. Ello no obstante y para apurar al máximo la tutela judicial efectiva, hemos de puntualizar que los hechos probados donde se describe la conducta del quebrantamiento del arresto, ésta dio lugar a un delito de abandono de destino, en cuyo supuesto, precisamente, tan solo debe penarse el delito como culminación mas grave del comportamiento del sujeto por corresponderle pena de mayor intensidad, STS. S. 5ª 07.03.1994 (RJ 1994, 2506) y 07.02.2005 (RJ 2005, 1048) inter alia .

Se desestima el motivo.

.- 1. Habiendo acudido el recurrente a esta vía casacional de infracción de Ley sustantiva, el relato probatorio resulta ya inamovible y vinculante, según el cual resulta que:

a) Don Jon tenía la condición de militar profesional en el tiempo en que sucedieron los hechos;

b) Estuvo ausente de su Unidad y sin control de sus mandos por un periodo muy superior a los tres días, establecido en el artículo 119 del Código Penal militar (RCL 1985, 2914) , así faltó de su Unidad, entre los días 09 de agosto de 2013 y el día 02 de septiembre del mismo año en que se incorporó voluntariamente a su destino. Asimismo, tras haber permanecido en dependencias policiales durante los días 02 y 03 de septiembre de 2013, no se presentó a su destino el día 04, debido a que, según dijo, tuvo un problema con su vehículo, concretando en el acto de la vista que se quedó sin gasolina y poco después, haber tenido un pinchazo en una rueda, constando en autos, según refiere la sentencia (fol. 204), una factura a su nombre por una «carga y descarga, sin daños. Arrancado con un Booster». El día 05 del mismo mes y año fue asistido en el Servicio de Urgencias del Hospital Rey don Jaime por » gastroenteritis» , continuando ausente de su Unidad de destino hasta el día 10 en que fue atendido en el Servicio de Urgencias del Hospital Casa de la Salud de Valencia, donde se le diagnosticó «depresión exógena» , sin que haya quedado acreditado que en la Unidad se recibiera dicha documentación;

c) El día 12 de septiembre de 2013, personado en el Juzgado Togado Militar nº 13, fue requerido para que se reincorporara a su Unidad de destino. El día 13 fue asistido en el servicio de Urgencias-Medicina interna de ASISA de Castellón donde se le diagnosticó » Astenia. Depresión reactiva a situación de estrés», continuando ausente de su Unidad hasta el día 18 de septiembre en que fue detenido en Almazora (Castellón), por la Policía Militar, a instancia del Juzgado Togado Militar nº 13, detención que fue elevada a prisión preventiva, permaneciendo en dicha situación hasta el día 29 de octubre de 2013, en que fue puesto en libertad;

d) Sin embargo, continuó sin presentarse en su Unidad hasta el 04 de noviembre de 2013, fecha en la que regularizó su situación de baja médica, cursándola por fax y autorizada por el Coronel Jefe de su Unidad, permitiéndosele continuar en dicha situación sin que tuviera que efectuar su presentación en el Servicio Sanitario de su Unidad, siguiendo la recomendación de «no desplazarse» de los facultativos que propusieron su baja para el servicio desde dicha fecha.

Concurren, de este modo, los elementos subjetivos, objetivos y normativos que el tipo requiere.

2. Efectivamente, decíamos recientemente, en sentencia de 17 de marzo de 2015 (RJ 2015, 1469) que: «Con carácter más general procede recordar que con la finalidad de unificar los criterios de interpretación del tipo penal de abandono de destino, y su aplicación a los casos de ausencia injustificada, o prolongación injustificada de una ausencia inicialmente justificada, la Sala en el Pleno no jurisdiccional celebrado con fecha 13 de Octubre de 2010 adoptó determinados Acuerdos para resolver, con carácter general y sin perjuicio de la apreciación de las circunstancias específicas del caso, este tipo de situaciones.

Estos Acuerdos se han ido plasmando en sentencias posteriores, pudiendo sintetizarse nuestra doctrina ya consolidada conforme a lo expresado en la sentencia de 14 de marzo de 2011 (RJ 2011, 1686) en los siguientes términos:

a) La ausencia justificada a efectos penales es la que se atiene al marco normativo regulador de los deberes de presencia y disponibilidad ( SS. 3 de noviembre de 2010 (RJ 2010, 8490) y 11 de noviembre de 2010 (RJ 2010, 8494) ).

b) La mera situación de enfermedad no se equipara a la justificación de la ausencia ( SS. 3 de noviembre de 2010 ; 17 de noviembre de 2010 (RJ 2010, 8497) y 1 de diciembre de 2010 (RJ 2010, 8694) ).

c) En los casos de enfermedad dicho marco normativo de carácter reglamentario ha estado representado hasta fecha reciente por la Instrucción 169/2001, de 31 de julio (RCL 2001, 2257), de la Subsecretaría del Ministerio de Defensa ( SS. 3 de noviembre de 2010 y 22 de febrero de 2011 (RJ 2011, 1677) ). Actualmente rige la Instrucción de la Subsecretaria del Ministerio de Defensa 1/2013 , de 14 de enero (RCL 2013, 67) .

d) La autorización reglamentaria no agota las posibilidades de justificación típica de la ausencia, porque el delito de Abandono de destino no es tipo penal en blanco ni ilicitud meramente formal que descanse en el incumplimiento de preceptos administrativos ( SS. 3 de noviembre de 2010 y 11 de noviembre de 2010 ).

e) Lo que resulta relevante para la justificación típica es la demostración no solo de la situación de enfermedad, sino que al margen de la dicha Instrucción se observaron no obstante los deberes inherentes a la plena disponibilidad, esto es, que el sujeto activo estuvo localizable, disponible para el mando y sometido a control militar dentro del plazo legalmente establecido ( SS. 3 de noviembre de 2010 ; 11 de noviembre de 2010 ; 21 de enero de 2011 (RJ 2011, 304) y 27 de enero de 2011 (RJ 2011, 934) ).

f) La prueba de la justificación de la ausencia producida al margen de dicho marco normativo incumbe a quien lo alegue ( SS. 3 de noviembre de 2010 ; 11 de noviembre de 2010 ; 31 de enero de 2011 (RJ 2012, 8568) y 21 de febrero de 2011 (RJ 2011, 1290) ); y

g) Resulta irrelevante la decisión unilateral del sujeto obligado, en cuanto a la forma de observar los deberes que le incumben, y, en particular, en cuanto a tramitar las bajas por enfermedad y someterse al control de la Sanidad Militar ( SS. 22 de febrero de 2011 y 7 de marzo de 2011 (RJ 2011, 1682) )».

.- 1. En el presente supuesto, el Tribunal de instancia ha razonado cumplidamente en la sentencia las razones por las que estima injustificada la ausencia del recurrente, al señalar que:

<<El soldado Jon , ni siquiera compareció ante los Servicios de Sanidad Militar, y ello fue debido al hecho de que ningún proceso de enfermedad o lesión le incapacitó durante dicha ausencia, de tal modo que, aún prescindiendo del cumplimiento de la citada normativa reglamentaria, pueda justificarse la ausencia de su destino de un militar, en nuestro caso, tampoco concurrió una enfermedad que, aun incumpliendo tales exigencias reglamentarias, se hubiera prolongado durante todo el periodo de su ausencia. De hecho, la primera vez que al acusado le fue diagnosticada una «depresión exógena» tuvo lugar el día 10 de septiembre en el Servicio de Urgencias del Hospital Casa de Salud de Valencia, recomendando su revisión por psiquiatra, lo que no consta que se produjera a instancia del acusado. Como tampoco ha quedado acreditado que durante dicho periodo el soldado Jon permaneciera localizado, excepción hecha de sus dos comparecencias ante la autoridad judicial. Con ello, tampoco su conducta puede considerarse justificada a la luz del Acuerdo Cuarto de los adoptados por el Pleno doctrina de la Sala celebrado el 13.10.2010 ni de las SSTS, Sala de lo Militar, de 14.03 (RJ 2011, 1686) , 17.05 , 06.06 y 28.09 de 2011 (RJ 2012, 710) ; 09.02 , 26.03 (RJ 2012, 7207) , 06.07 (RJ 2012, 11292) , 20 y 27.09 y 26.11 de 2012 (RJ 2013, 1111) ; 19.03 (RJ 2013, 5801) , 26.04 de 2013 (RJ 2013, 4529) y 21.03 de 2014 (RJ 2014, 2535) ).

Así pues, ni el estado de salud del acusado le impidió hacer acto de presencia en su Unidad, como fue puesto de manifiesto por el perito psiquiatra que depuso en el acto de la vista, ni dicho estado se encuentra debidamente acreditado mediante las pertinentes bajas médicas tramitadas de forma reglamentaria y, además, el soldado ausente no cumplió con su deber de disponibilidad para su Unidad quedando sustraído a su control de forma intencionada…>>.

2. Ocurre en el presente supuesto que el Soldado Jon permaneció ausente y fuera de control por sus mandos, sin padecimiento alguno y sin ofrecer razón de clase alguna que le impidiera regresar a su Unidad.

Por cuanto se ha dicho, el recurrente soldado Jon antepuso la propia voluntad a su deber de presencia y disponibilidad al que como militar estaba obligado, voluntarismo que merece rechazarse, pues, tal como afirmamos en nuestra sentencia de 16 de junio de 2009 , » no puede pretenderse que sea el propio interesado quien decida unilateralmente, cuando se encuentra en disposición o no de cumplir sus obligaciones.. .», resultando por ello ser injustificada la conducta.

3. Igualmente, es de apreciar el dolo genérico exigible en el artículo 119 del Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) , al no recogerse en los hechos probados enfermedad o patología que le anulase sus capacidades cognoscitivas o volitivas. En consecuencia, la acción se realizó dolosamente, pues cualquier militar profesional es sabedor de su deber de presencia y disponibilidad para cumplir con las obligaciones que tiene encomendadas en su Unidad, y que para ausentarse de la misma ha de obtener la correspondiente autorización de sus superiores o bien que la ausencia sea justificada, extremos éstos que, como se ha visto, no se dan en el presente caso tal, como sostiene el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso.

Finalmente, debemos destacar que la alegada merma de facultades del recurrente fue correctamente valorada por el Tribunal de instancia que apreció en éste la concurrencia de la eximente incompleta del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.1º del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , de anomalía o alteración psíquica, lo que determinó que la pena se impusiera en su grado mínimo, pues es lo cierto que conocía lo que hacía y que quiso hacerlo, tal como se puso de manifiesto en la prueba pericial practicada en el acto de la vista (Fundamento de Derecho I, C de la sentencia de instancia), si bien su voluntad estaba mermada porque si hubiese estado anulada habría sido absuelto.

Por todo lo expuesto solo cabe concluir, a juicio de la Sala, que la conducta del Soldado Jon que se contiene en los hechos probados de la sentencia impugnada debe subsumirse en el tipo penal previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar .

Con desestimación del motivo y consecuentemente del recurso

.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio (RCL 1987, 1687) .

En consecuencia,

Desestimar el recurso de casación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, doña María Luisa Martín Burgos, en nombre y representación de don Jon , contra la sentencia del Tribunal Militar Territorial Primero de Madrid de fecha 12 de noviembre de 2014 en las Diligencias Preparatorias 13/04/13, cuya sentencia confirmamos íntegramente.

Declarar las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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