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Sentencia núm. Tribunal Supremo Madrid (Sección 1) 09-03-2015

 MARGINAL: RJ20151647
 TRIBUNAL: Tribunal Supremo Madrid
 FECHA: 2015-03-09
 JURISDICCIÓN: Militar (Penal)
 PROCEDIMIENTO: Recurso núm.
 PONENTE: Clara Martínez de Careaga y García

SENTENCIAS: INCONGRUENCIA OMISIVA: no resolución de falta de aplicación de atenuante: inexistencia: no se formula claramente al no concretar a qué eximente se refiere la supuesta eximente incompleta alegada y no se formula en el momento procesal oportuno al hacerse en el informe oral y no en las conclusiones provisionales. DESOBEDIENCIA: PRINCIPIO ACUSATORIO: vulneración inexistente: hechos probados y objeto de condena que no incluyen conductas ajenas a las que fueron objeto de acusación: conductas constitutivas del delito sancionadas con pena inferior o coincidente a la solicitada por la acusación: cumplimiento del principio en sus tres vertientes de hechos, tipificación y pena; PRUEBAS: error de hecho en la valoración: improcedencia: inexistencia de documental en sentido propio consistente en citación de normas con el fin de cuestionar la legitimidad de la orden de someterse a la prueba de alcoholemia: pericial sobre padecimiento de transtorno adaptativo del que se prescinde por no considerarlo relevante: EXISTENCIA: prueba de alcoholemia: negativa a orden legítima del teniente en ausencia del capitán y ratificada por éste: irregularidades en práctica de la prueba tomadas en consideración para absolver del delito de embriaguez en acto de servicio pero que no excluyen del sometimiento a la prueba: gravedad de la conducta dado el servicio de armas encomendado, firmeza y reiteración en la orden y la negativa y conocimiento de la relevancia de la orden. El TS desestima el recurso de casación interpuesto por la parte condenada como autor de delito de desobediencia.

EN NOMBRE DEL REY

La Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados expresados, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de dos mil quince.

Visto el recurso de casación nº 101-45/2.014, interpuesto por el Sargento del Ejército de Tierra D. Millán , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Leocadia García Cornejo, y asistido por la letrada Dª Carmen Luz Hernández Borges, contra la Sentencia de 23 de Junio de 2.014 , dictada por el Tribunal Militar Territorial Quinto en la Causa nº 51/02/2013, por la que se condenó al hoy recurrente a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo, como autor de un delito consumado de desobediencia, de los prevenidos en el artículo 102.1º del Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) ; quedando absuelto del delito de embriaguez culposa en acto de servicio de armas, de los prevenidos en el artículo 148.1º del Código Penal Militar . Ha sido parte, además del recurrente, el Excmo. Sr. Fiscal Togado y han dictado Sentencia los Excmos. Sres. Magistrados que arriba se relacionan, bajo la ponencia del Excma. Sra. Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia, quien expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

El 23 de Junio de 2.014, El Tribunal Militar Territorial Quinto, poniendo término a la Causa nº 51/03/2013, dictó Sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

«Se declaran probados, por unanimidad de la Sala, los siguientes hechos:

PRIMERO.- 1.- Por Órdenes núm 65 (del 08 de marzo de 2013, para el 09 de marzo) y núm. 66 (del 09 de marzo de 2013, para el 10 de marzo), de la Jefatura del Acuartelamiento de «Los Rodeos», en la que se integra el RACA 93 al que pertenecía el acusado en la fecha de autos, le fueron asignados reglamentariamente al Sargento, del Ejército de Tierra, don Millán -cuyos datos de identidad constan en el encabezamiento y se dan aquí por reproducidos- servicio de orden, como Sargento de cuartel y servicio de seguridad, en calidad de Comandante de la guardia, los cuales habría de desarrollar a la vista de la designación y de los turnos, que le correspondieron de la siguiente forma: el servicio de orden , entre las 20:00 horas del sábado, 09 de marzo, hasta las 08:00 horas del lunes, 11 de marzo; y el servicio de seguridad , entre las 08:30 horas del 10 de marzo y las 08.00 horas del 11 de marzo, todos ellos de 2013.

2 .- Con anterioridad a las 20,00 horas del sábado, 09 de marzo de 2013, el Oficial de Cuartel de dicha fecha, Teniente, don Jesús Manuel , con destino en la Batería Mistral de RACA 93, observó que en una de las Baterías de la Unidad se celebraba un cumpleaños al que asistía diverso personal, entre ellos el acusado. Instantes después, al practicarse el relevo del servicio de Sargento de cuartel, entre el Sargento Millán (entrante) y el Sargento, don Benedicto (saliente), y recibir novedades el indicado Oficial apreció en el acusado síntomas de haber ingerido alcohol, por halitosis alcohólica y por mostrar una conducta extrovertida que no era normal en dicho Suboficial, al que conocía suficientemente por pertenecer ambos a la misma Batería. A raíz de ello ordenó al acusado que se presentase unos minutos más tarde en el comedor de la Unidad, con la intención de someterle a la prueba del etilómetro, circunstancia que no desveló entonces al Sargento Millán .

Como quiera que el acusado no se presentaba en el comedor, a través del Sargento Benedicto se le ordenó nuevamente que se presentara en él, lo que efectuó el Sargento Millán sobre las 20:30 horas. Previamente el Oficial de cuartel había ordenado al Sargento, don Florian , recoger del Cuerpo de guardia el etilómetro para trasladárselo al comedor de la Unidad.

3 .- Una vez en el comedor, y en presencia del Comandante de la guardia del referido día 09 de marzo, Sargento Laureano , el Oficial de cuartel ordenó al acusado someterse a la prueba del etilómetro, a fin de detectar la presencia de alcohol en sangre dados los síntomas que había apreciado antes en el mismo. El Sargento Millán manifestó al Teniente Jesús Manuel que no iba a someterse a la prueba, conducta que fundó -sin exteriorizarlo- en sentirse agraviado por entender que dicha prueba estaba prevista solo para los conductores de vehículos militares, pero no para un sargento de cuartel. Tras ser advertido el acusado por el Oficial de cuartel de las posibles consecuencias de su actitud, la orden le fue reiterada, contestando negativamente el acusado, manifestando al Oficial si sabía lo que estaba haciendo, añadiendo que le iba a arruinar su carrera militar.

Ocurrido el incidente anterior, el Teniente Jesús Manuel efectuó una llamada telefónica a la entonces Capitán de cuartel, doña Lucía , quien no estaba presente en el Acuartelamiento, a quien trasladó lo ocurrido, autorizando la misma la realización de la prueba alcoholométrica.

4 .- Tras ello, el Oficial de Cuartel se dirigió al cuerpo de guardia, donde rellenó el «Anexo I», previsto en la NOP núm. 2601/2009, consistente en «acta de signos externos»; en esa acta se señaló como evidencia externa de consumo de bebidas alcohólicas advertido en la persona del acusado la siguiente «halitosis alcohólica: fuerte de cerca». Dicho acta fue redactada y firmada por el Teniente Jesús Manuel y por el Sargento Laureano a las 22,30 horas del mismo 09 de marzo. Así mismo, se trasladó al Sargento Millán el acta de signos externos para que lo firmara, negándose a ello dicho Suboficial; sin embargo, no se ha determinado el momento concreto ni el lugar exacto en que dicho ofrecimiento tuvo lugar.

También redactó el Oficial de cuartel, la misma noche del 09 de marzo de 2013, un parte dando cuenta de la actitud del acusado negándose a firmar el acta del «Anexo I», ya referido, parte que firmó aquel junto con el Sargento Laureano .

5.- A continuación el Oficial de cuartel ordenó al acusado que se retirara, marchándose este junto con el Sargento Laureano , dando ambos una vuelta tras la cual el Sargento Millán se introdujo en las dependencias destinadas a la guardia, donde fue posteriormente visitado por el Oficial de cuartel y el Sargento Florian , expresando aquel a preguntas del primero encontrarse bien.

El acusado no fue relevado del servicio de Sargento de cuartel que prestaba al existir otro Suboficial, el Sargento Benedicto , alertado por si ocurría alguna incidencia, decisión que fue tomada por la Capitán de cuartel, Lucía .

SEGUNDO.- 1.- A las 08:00 horas del día 10 de marzo de 2013, personada en el Acuartelamiento la Capitán de cuartel Lucía , y teniendo a su presencia al Sargento Millán , quien debía entrar de servicio a las 08:30 horas siguientes en calidad de Comandante de la guardia del Acuartelamiento «Los Rodeos», apreció olor a alcohol en su aliento, decidiendo que se le sometiera a la prueba de etanol en aire aspirado. El Sargento Benedicto notó algo de olor a alcohol en el Sargento Millán .

2.- A las 08,27 horas el acusado fue sometido a una primera prueba de impregnación alcohólica, con el etilómetro digital marca «LION ALCOLMETER 500», núm 41250-A391, arrojando un resultado positivo de 0,34 mg/l de etanol en aire espirado. A las 08:37 horas siguientes el Sargento Millán fue sometido con el mismo aparato a una segunda prueba, dando un resultado positivo de 0,38 mg/l de etanol en aire espirado.

A la vista de lo anterior, por la Capitán de cuartel se ordenó rellenar el «Anexo II» consistente en «acta de resultado positivo en la prueba de etilómetro», prevista en la NOP núm. 2601/2009, firmándola la Capitán de cuartel, haciéndolo como testigos el Teniente Jesús Manuel y el Sargento Benedicto , lo que tuvo lugar a las 08:40 horas del día 10 de marzo.

3 .- Ofrecido el acta suscrita al acusado para su firma y reflejo -en su caso- de las alegaciones que creyera oportunas, el mismo se negó en al menos dos ocasiones a signarla.

Sin solución de continuidad, la Capitán de cuartel decidió relevar del servicio de Comandante de la guardia al acusado, llamándose para su prestación al imaginaria, Sargento, don Luis Angel , emitiendo parte militar sobre ello. En presencia de este último volvió a indicarse al acusado que firmara el «acta de resultado positivo», reiterando su negativa a efectuarlo, todo lo cual se reflejó por la Capitán Lucía en otro parte rendido en la misma fecha.

La Capitán de cuartel no rellenó el acta de signos externos previsto en la NOP núm. 2601/2009 ni ofreció al Sargento Millán la posibilidad de ser sometido a contraanálisis para contrastar los resultados positivos advertidos».

La parte dispositiva de la citada Sentencia es la siguiente:

«Que debemos condenar y condenamos al Sargento, del Ejército de tierra, don Millán , por la comisión en concepto de autor de un delito consumado de desobediencia, de los prevenidos en el artículo 102.1º CPM (RCL 1985, 2914) , por el que venía siendo acusado por la Fiscalía Jurídico Militar, en la Causa núm. 51/03/2013 , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO MESES de prisión , con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la principal, sin que haya lugar a señalar responsabilidad civil de ninguna naturaleza.

Y que debemos absolver y absolvemos al Sargento, del Ejército de Tierra, don Millán , del delito de embriaguez culposa en acto de servicio de armas, de los prevenidos en el artículo 148.1º CPM, por el que venía siendo acusado por la Fiscalía Jurídico Militar, en la Causa núm. 51/03/2013 , sin que haya lugar a señalar responsabilidad civil alguna».

Por escrito presentado el 7 de Julio de 2.014, en el Tribunal Militar Territorial Quinto, la letrada Dª Carmen Luz Hernández Borges, en nombre y representación de D. Millán , anunció el propósito de interponer recurso de casación contra la Sentencia referida.

Por auto de 10 de Julio de 2.014, el Tribunal Militar Territorial Quinto acordó tener por preparado el recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar al recurrente para que en el término de quince días pudiera comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

Mediante escrito presentado el 1 de Septiembre de 2.014 en el Registro General del Tribunal Supremo, la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Leocadia García Cornejo, en nombre y representación de D. Millán , formalizó su anunciado recurso de casación, que contiene los siguientes motivos:

PRIMERO.-POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, al amparo del punto 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578 y 2635) , y del artículo 24 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) y al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) .

SEGUNDO.-POR INFRACCIÓN DE LEY, al amparo de Nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, por indebida aplicación del artículo 102 del Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) .

TERCERO.-POR INFRACCIÓN DE LEY, al amparo del Nº 2 del artículo 849 de la Ley procesal, al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

CUARTO.-POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA al amparo de lo dispuesto en el artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Mediante escrito presentado el 22 de Septiembre de 2.014, el Excmo. Sr. Fiscal Togado se opuso al recurso, solicitando la desestimación del recurso interpuesto, confirmándose en todos sus extremos la resolución recurrida.

Por providencia de 11 de Noviembre del presente año, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, el día 9 de Diciembre a las 10.30 horas, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

La Sentencia impugnada, dictada por el Tribunal Militar Territorial Quinto, con fecha 23 de Junio de 2.014 , condenó al recurrente como autor de un delito de desobediencia a la pena de cinco meses de prisión. Contra dicha Sentencia se interpone el presente recurso, fundado en cuatro motivos, por infracción de precepto constitucional, infracción de ley, error en la valoración de la prueba y quebrantamiento de forma.

: El cuarto motivo casacional, que por razones sistemáticas procede analizar en primer lugar, interpuesto al amparo del art 851 1º de la Lecrim , denuncia incongruencia omisiva, por estimar que la Sentencia impugnada no resuelve la solicitud de aplicación de la atenuante prevista en el art 21 1º CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) .

La llamada «incongruencia omisiva» o «fallo corto» constituye un «vicio in iudicando» que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de Junio (RTC 1987, 192) , 8/1998, de 22 de Enero (RTC 1998, 8) y 108/1990, de 7 de Junio (RTC 1990, 108) entre otras, de la Sala Segunda , de 2 de Noviembre de 1990 (rj 1990, 9837) , 19 de Octubre de 1992 y 3 de Octubre de 1997 (RJ 1997, 7169) y de esta Sala Quinta del Tribunal Supremo de 31 de Marzo de 2010 (RJ 2010, 4286) , 13 de Mayo de 2011 , 19 de Enero de 2012 (RJ 2012, 7180) y 27 de Abril de 2012 (RJ 2012, 8179) entre otras muchas).

La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una Sentencia por la apreciación de este «vicio in iudicando», las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la Sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( S.T.S. Sala Segunda 771/1996, de 5 de Febrero (rj 1996, 1045) , 263/96, de 25 de Marzo (RJ 1996, 1926) o 893/97, de 20 de Junio (RJ 1997, 4854) y SSTS Sala Quinta de 31 de Marzo de 2010 , 13 de Mayo de 2011 , 19 de Enero de 2012 y 27 de Abril de 2012 ).

En el caso actual no concurren dichos requisitos. En efecto, la supuesta pretensión de aplicación de una eximente incompleta del art 21 1º del CP no se formuló claramente ni en el momento procesal oportuno.

No se formuló claramente porque la circunstancia atenuante prevista en el art 21 1º se refiere a las causas expresadas en el capítulo anterior (eximentes), cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos. Es por ello necesario relacionar la eximente incompleta interesada con una eximente en concreto, para analizar si concurren al menos los requisitos básicos o nucleares de la misma, aunque no concurran todos ellos. Y en el caso actual, no se concreta a que circunstancia eximente se refiere la supuesta eximente incompleta alegada.

Y no se formuló en el momento procesal oportuno porque la propia parte recurrente alega que se solicitó supuestamente la aplicación de esta eximente incompleta en el informe oral. Pues bien, el informe oral tiene por objeto defender las conclusiones definitivas formuladas por las partes, y por ello debe acomodarse a dichas conclusiones ( art 737 Lecrim , aplicable supletoriamente), sin introducir otras nuevas, lo que vulneraría el principio de contradicción ya que el Ministerio Fiscal no podría impugnar estas nuevas pretensiones al no conocerlas al pronunciar su informe. En el presente caso, dicha pretensión no se formuló en las conclusiones provisionales, que fueron elevadas a definitivas, por lo que no existe la pretensión alguna formulada en el momento procesal oportuno que pudiese servir de base a la incongruencia omisiva denunciada.

Por otra parte, considerar como pretensiones de las partes las expuestas oralmente en el informe, ajenas al contenido de las conclusiones definitivas, determinaría una absoluta indefinición del objeto material del proceso. El artículo 320 de la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de Abril (RCL 1989, 856) , Procesal Militar , establece que « El Secretario del Tribunal levantará acta de la sesión o sesiones de la vista, con expresa mención literal de lo que pidan las partes y hubiere acordado el Auditor Presidente», pero, como sucede en el caso actual, el Secretario no reproduce textualmente el informe oral en el acta, por lo que en ésta no queda constancia alguna de estas supuestas pretensiones formuladas extemporáneamente en forma oral y ajenas a las conclusiones definitivas. Por ello, se generaría una absoluta inseguridad jurídica si se considerase una infracción procesal que el Tribunal no diese respuesta expresa a las cuestiones formuladas extemporáneamente de cuyo planteamiento preciso no consta rastro documental escrito. Y sin que esta doctrina se vea alterada por la grabación del juicio, pues esta grabación no exime de plantear las pretensiones que configuren la posición definitiva de las partes en las conclusiones definitivas, que son las que definen y delimitan el objeto material del debate procesal.

Precisamente el trámite de formalización de las conclusiones definitivas es inmediatamente anterior al informe, por lo que no cabe motivo alguno para que se omita por la Defensa una pretensión en las conclusiones definitivas y se introduzca a continuación fraudulentamente en el informe oral, privando al Fiscal de la posibilidad de argumentar en su contra.

En consecuencia, la incongruencia omisiva solo puede referirse a las pretensiones debidamente formuladas en las conclusiones definitivas, y no a las alegaciones añadidas verbalmente en el informe.

El motivo, por todo ello, debe ser desestimado.

: El primer motivo casacional, por infracción constitucional al amparo del art 5 4º LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635) y 852 Lecrim , alega vulneración del principio acusatorio, por estimar que la acusación del Ministerio Fiscal incluía otros hechos aparte de aquellos por los que fue condenado el acusado, y pese a ello se mantuvo la pena solicitada.

El principio acusatorio exige la separación total entre las funciones de acusar y juzgar, con lo que se preserva estructuralmente la posición imparcial del Tribunal, y, asimismo, supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, en condiciones tales que pueda defenderse, lo que protege especialmente el derecho de defensa ( SSTS Sala Segunda 241/2014, de 26 de Marzo (RJ 2014, 1765) y 550/2014, de 23 de Junio (RJ 2014, 3973) ).

Aunque este principio no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias ya clásicas núm. 17/1988 (RTC 1988, 17) , núm. 168/1990 (RTC 1990, 168) , núm. 47/1991 (RTC 1991, 47) y en las de 14 Febrero 1995 (RJ 1995, 759) y 10 Octubre 1994 , consagró una constante doctrina conforme a la cual « los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce elart. 24 CE (RCL 1978, 2836) conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo ».

Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a los aspectos esenciales de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación; y a la pena interesada por las acusaciones (Pleno no jurisdiccional la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 20 de Diciembre de 2006), ya que » el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa».

El principio acusatorio, por lo tanto, contiene una prohibición, dirigida al Tribunal, de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación . Dicha forma de proceder afecta al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, esencialmente, no tiene su antecedente en la acusación. También lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado. Y desde otro punto de vista, vulnera el derecho de defensa, pues el Tribunal que introduce de oficio en la Sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que son hechos que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral ( STS Sala Segunda 550/2014, de 23 de Junio (RJ 2014, 3973) y STS Sala Quinta de 28 de Marzo de 2012 (RJ 2012, 8137) entre otras).

: En el caso actual, la parte recurrente no apoya la supuesta violación en haber introducido el relato fáctico hechos sustancialmente diferentes a los objeto de acusación, pues el relato fáctico no incluye hecho alguno ajeno a los relatados por la acusación.

Lo que alega la parte recurrente es que en la Sentencia se seleccionan parte de los hechos objeto de acusación, calificados en su conjunto como delito de desobediencia, excluyendo como probados algunos de los hechos incluidos por el Fiscal en su acusación, y pese a ello se sanciona al acusado con la pena inicialmente solicitada por el Fiscal para el conjunto de las conductas objeto de acusación, estimando la parte recurrente que este comportamiento vulnera el principio acusatorio.

El motivo carece manifiestamente de fundamento. Si los hechos declarados probados y objeto de condena no incluyen conductas ajenas a las que fueron objeto de acusación, y si tales conductas son efectivamente constitutivas del delito de desobediencia, sancionándose con una pena inferior o coincidente con la solicitada por la acusación, se cumple el principio acusatorio en sus tres vertientes, hechos, tipificación y pena, por lo que el principio acusatorio no ha sido vulnerado.

Cuestión distinta es que el acusado pudiese cuestionar la proporcionalidad de la pena impuesta, lo que debe en su caso analizarse en el motivo correspondiente por infracción de ley.

: El tercer motivo, que por referirse a los hechos debe analizarse con prioridad al segundo, alega error de hecho en la valoración de la prueba al amparo del art 849 2º de la Lecrim , fundándose en documentos obrantes en autos.

La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (Sentencias de la Sala Segunda de 23 de Marzo de 2012 (RJ 2012, 4648) núm. 209/2012 y 28 de Febrero de 2013 núm. 128/2013, y de esta Sala Quinta de 21 de Mayo de 2012 (RJ 2012, 8589) entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art. 849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal , es necesario que concurran los requisitos siguientes:

1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado el Tribunal de instancia, y no una prueba de otro tipo, por más que esté documentada en la causa;

2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar;

3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Lecrim .;

4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

Con la presente alegación, por tanto, no se permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho declarado probado equivocadamente, siendo además, preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, pues en dichos casos habría que dilucidar sobre la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso ( Sentencia de esta Sala Quinta de 21 de Mayo de 2012 , entre otras).

: En el caso que nos ocupa no se cumplen los referidos requisitos.

En efecto, en primer lugar se alega por el condenado la norma operativa particular núm. 2601/09, sobre «Empleo del etilómetro en el Acuartelamiento de Los Rodeos»; en segundo lugar, la Orden núm. 65 del 8 de Marzo de 2013, de la Jefatura del Acuartelamiento de Los Rodeos; en tercer lugar, la Orden Núm. 66 del 9 de Marzo de 2013, de la Jefatura del Acuartelamiento de Los Rodeos; y en cuarto lugar, la Resolución de 16 de Agosto de 2010, del Coronel Jefe Accidental de la Tercera Subinspección General Pirenaica, todas ellas con la finalidad de cuestionar la legitimidad de la orden de someterse a la prueba de alcoholemia, y del procedimiento seguido para ello.

Pues bien, no nos encontramos aquí ante pruebas documentales en sentido propio que acrediten por si mismas la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan como tales elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido, son capaces de acreditar.

La parte recurrente no identifica los elementos del relato fáctico que se encuentran en discordancia con lo que los citados documentos son capaces de acreditar, sino que enfrenta los documentos con la fundamentación jurídica, cuestionando la base jurídica de la Sentencia en relación con la legitimidad de la orden de someterse a la prueba alcoholométrica, lo que, en realidad, es cuestionar la concurrencia de un elemento del tipo delictivo, cuestión jurídica y no fáctica, que es ajena a este cauce casacional.

En realidad los documentos citados son normas que complementan el tipo en el sentido de que delimitan el concepto de legitimidad de la orden, por lo que no son aptos para acreditar un error fáctico del Tribunal sentenciador.

: El quinto documento se refiere a un dictamen médico relativo al Sargento acusado, en el que se le diagnostica un trastorno de adaptación.

La doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo ha admitido excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una Sentencia impugnada en casación cuando:

a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo el órgano jurisdiccional de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario;

b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero, porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo, porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos ante un «discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico».

Ahora bien en el caso actual no concurren los referidos supuestos. En efecto, el Tribunal sentenciador no niega expresamente el contenido de dicho dictamen, simplemente prescinde de él por no estimarlo relevante.

Ya hemos señalado que las conclusiones definitivas no incluyeron la solicitud de apreciación de una circunstancia atenuante específica, por lo que no se aprecia que el dato de hecho contradictorio que pudiera ser acreditado por el referido dictamen, el padecimiento por el acusado de un trastorno de adaptación, sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar los pronunciamientos del fallo, por lo que el motivo no puede prosperar.

: El segundo motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim , alega aplicación indebida del art 102 1º del CPM (RCL 1985, 2914) , al considerar que no concurre la gravedad necesaria en los hechos para que sean calificados como un delito de desobediencia, y no como una mera infracción disciplinaria.

La doctrina de esta Sala Quinta (Sentencia de de 16 de Mayo de 2011 (RJ 2011, 3298) ) ha concretado los elementos típicos del delito de desobediencia del artículo 102 del Código Penal Militar en cuatro requisitos: a) existencia de orden legítima, transmitida de forma adecuada ( SS. 20 de Junio de 2003 (RJ 2003, 6491) 6 de Marzo de 2004 ; 27 de Septiembre de 2005 (RJ 2005, 7260) ; b) taxatividad en su contenido; esto es, sin margen de discrecionalidad apreciable por el destinatario de la misma ( SS. 6 de Abril de 2004 y 27 de Septiembre de 2005 ); c) condición de la orden como relativa a acto de servicio, que corresponde realizar al sujeto activo del delito ( SS. 20 de Septiembre de 2002 ; 12 de Marzo de 2004 y 14 de Junio de 2004 ); d) gravedad o entidad de la desobediencia en consideración a la naturaleza del mandato incumplido, consecuencias del incumplimiento, circunstancias del caso, reiteración de la negativa o intencionalidad del sujeto activo, y la repercusión sobre la disciplina quebrantada, cuya indemnidad constituye el bien jurídico protegido ( SS de 20 de Junio de 2003 ; 2 de Febrero de 2004 (RJ 2004, 450) ; 6 de Febrero de 2004 ; 9 de Julio de 2004 (RJ 2004, 5769) ; 7 de Febrero de 2005 (RJ 2005, 1659) y 1 de Abril de 2006 (RJ 2006, 9337) .

En la Sentencia recurrida, se constata la condición de militar del sujeto activo, su rotunda negativa a cumplir la orden recibida de un superior y la taxatividad en su contenido, sin margen de discrecionalidad apreciable. Desobediencia relativa al servicio que quedaba gravemente afectado.

Estimamos que la conducta del acusado fue de entidad suficiente para constituir una conducta delictiva, y no meramente disciplinaria. Y ello, porque hay un evidente quebrantamiento de la disciplina militar y de respeto a la jerarquía, no sólo por no cumplir la orden, sino porque su incumplimiento afectaba al servicio de cuartel que debía cumplir el recurrente.

: El presente motivo, en relación con los anteriores, exige resolver varias cuestiones sucesivas. En primer lugar, la legitimidad de la orden, en segundo lugar la gravedad de la conducta, y , en tercer lugar, la proporcionalidad de la pena.

Por lo que se refiere a la legitimidad de la orden, la parte recurrente la cuestiona, en relación con las normas citadas en el motivo por error de hecho, alegando básicamente que la orden debió darse por la Capitán de Cuartel, y no por el Teniente, objeción que resuelve adecuadamente la Sentencia de instancia al expresar que, encontrándose la Capitán fuera del Cuartel, la autoridad le correspondía al Teniente, y que la Capitán ratificó la orden.

Las irregularidades que la defensa atribuye a la práctica de la prueba alcoholométrica ya han sido tomadas en consideración por el Tribunal sentenciador para absolver al recurrente del delito de embriaguez en acto de servicio, pero no excluyen su obligación de someterse al alcoholímetro, cuando era necesario para determinar si se encontraba o no en condiciones de realizar el servicio que tenía encomendado.

Por lo que se refiere a la gravedad de la conducta, la Sala sentenciadora la deduce razonada y razonablemente de una serie de circunstancias: 1º) la importancia del servicio que el acusado tenía encomendado, Suboficial de Cuartel; 2º) la rotundidad de la orden recibida por el acusado para que se sometiese al alcoholímetro, y la reiteración de la misma por el oficial de cuartel; 3º) la firmeza de la negativa del acusado, así como su reiteración tras repetirse la orden; y 4º) el conocimiento por el acusado de la relevancia de la orden, puesto de manifiesto por sus propias declaraciones.

Es cierto que, conforme a la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de Diciembre (RCL 2014, 1620) , de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (RCL 1998, 2813) la negativa injustificada a someterse a una prueba de alcoholemia o detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, substancias psicotrópicas o similares, legítimamente ordenada por la autoridad competente, y realizada por personal autorizado, a fin de constatar la capacidad psicofísica para prestar servicio, se configura como una falta disciplinaria muy grave ( Artículo 8 9º). Pero en todo caso, se calificará como falta » cuando no constituya delito » (párrafo inicial del art 8º, LO 8/14 ), y en el caso actual se ha apreciado razonadamente por el Tribunal sentenciador que el acto de desobediencia grave realizado por el acusado reviste caracteres delictivos.

Y, en tercer lugar, se alegaba por la parte recurrente en el motivo por vulneración constitucional, que al limitar el Tribunal sentenciador la desobediencia al hecho de negarse el acusado a la práctica de la prueba, excluyendo los episodios de negativa a firmar el resultado de la prueba que también se comprendían en el relato acusatorio del Fiscal, debió rebajarse la pena. Pero lo cierto es que, en primer lugar, el Fiscal solicitaba diez meses, al acusar también por un segundo delito de embriaguez en acto de servicio de armas, del que el recurrente fue absuelto, por lo que la pena impuesta ya ha sido moderada respecto de la acusación formulada; en segundo lugar, la pena es prácticamente la mínima, cinco meses de prisión por un delito sancionado con una pena que va de los tres meses y un día a los dos años; y, en tercer lugar, el comportamiento tiene su gravedad, como ya hemos señalado, por la importancia del servicio de armas encomendado y el riesgo de comandarlo bajo la influencia de bebidas alcohólicas, por lo que la comprobación del estado en que se encontraba el acusado era muy relevante.

Procede, por todo ello, la desestimación del presente motivo, y con él de la totalidad del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio (RCL 1987, 1687) .

En consecuencia,

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por el Sargento del Ejército de Tierra D. Millán , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Leocadia García Cornejo y asistido de la Letrada Dª Carmen Luz Hernández Borges, contra la Sentencia de fecha 23 de Junio de 2.014 , dictada por el Tribunal Militar Territorial Quinto, en la Causa nº 51/03/2013, por la que fue condenado el citado Sargento, a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN, como autor de un delito consumado de DESOBEDIENCIA, de los prevenidos en el artículo 102.1º del Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) , con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo, Sentencia que se confirma por ser ajustada a Derecho. Se declaran de oficio las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Lesgislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excma. Sra. Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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