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Sentencia núm. Tribunal Supremo Madrid (Sección 1) 14-07-2015

 MARGINAL: PROV2015189280
 TRIBUNAL: Tribunal Supremo Madrid
 FECHA: 2015-07-14
 JURISDICCIÓN: Militar (Penal)
 PROCEDIMIENTO: Recurso núm.
 PONENTE: Francisco Menchen Herreros

DELITOS CONTRA CENTINELA, FUERZA ARMADA O POLICIA MILITAR: MALTRATO DE OBRA A FUERZA ARMADA: EXISTENCIA: abundante testifical de la oposición y enfrentamiento entre el Cabo y los miembros del Servicio de Seguridad en funciones de control de acceso de la Base Naval; COSA JUZGADA: INAPRECIABLE: sólo existe identidad subjetiva entre la conducta del Cabo ante los miembros del Servicio de Seguridad en funciones de control de acceso de la Base Naval y la protagonizada ante los miembros de la policía local requeridos dado el cariz que estaban tomando los hechos y que fueron objeto de juicio de faltas del que resultó absuelto; DOLO DIRECTO: falta de prueba de la supuesta pérdida o disminución de facultadas cognitivas por la ingesta de alcohol: intencionada oposición y enfrentamiento a las órdenes de la Guardia de Seguridad: suficiencia de dolo genérico; APLICACION DE LAS PENAS: proporcional a la entidad y gravedad de los hechos que se prolongaron varias horas por quien es Cabo con antigüedad y en un lugar significativo como la puerta de importante Base Naval: 8 meses de prisión. El TS desestima el recurso de casación interpuesto por el recurrente contra la sentencia condenatoria.

EN NOMBRE DEL REY

La Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados expresados, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de dos mil quince.

Visto el Recurso de Casación número 101/21/2015 que ante esta Sala pende, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Luisa González García, en la representación que ostenta del Cabo de la Armada Don Jacinto , asistida por el Letrado Don Juan Jesús Blanco Martínez, frente a la Sentencia de fecha 16 de junio de 2014 dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo en Sumario número 22/13/12, por la que se condenó a dicho recurrente como autor responsable de un delito de «maltrato de obra a fuerza armada», previsto y penado en el artículo 85, párrafo tercero del Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) , a la pena de ocho meses de prisión con sus accesorias legales y sin exigencia de responsabilidades civiles. Ha sido parte recurrida la Fiscalía Togada y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes mencionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.

La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de Hechos Probados:

<<I) Que siendo las 01.30 horas del día 10 de diciembre de 2012, los procesados Cabo D. Jacinto , y el Marinero D. Samuel , cuyos datos personales y profesionales se han referido más arriba, accedieron al control de entrada de la Base Naval de Rota (Cádiz), a bordo de un vehículo Peugeot 207, conducido por el Cabo. Los procesados habían intentado acceder a la Base en un momento anterior, lo que les fue denegado al carecer de tarjeta de identificación para el vehículo. Ambos presentaban evidencias de haber consumido bebidas alcohólicas, lo que unido a que el Cabo Jacinto carecía de Tarjeta de Identidad Militar, al estar renovándola en aquel momento, hizo que el Soldado de Infantería de Marina, Don Ángel Jesús , en funciones de Servicio de Seguridad en el control de acceso a la Base Naval, les ordenase que aparcasen el vehículo en la zona de seguridad y que ambos procesados permaneciesen junto al mismo. Al poco tiempo, y mientras se realizaban las operaciones de comprobación pertinentes por los miembros del Servicio de Seguridad, los procesados se retiraban continuamente del vehículo, por lo que se les volvía a ordenar que no se moviesen. Estas indicaciones fueron atendidas por el Marinero Samuel , que ante las indicaciones de los miembros del Servicio volvía al vehículo, pero no así por el Cabo Jacinto , que aprovechando que el Soldado Ángel Jesús entraba en la zona de control de pases para comunicar al Cabo 1º Edemiro , Jefe del Control, la incidencia, se lanzó a la carrera hacia el interior, desoyendo las indicaciones del Soldado, también de servicio, Javier , que le instaba diciéndole «Policía Naval, regrese al vehículo». Lejos de ello, el Cabo Jacinto se desplazó unos cincuenta metros del lugar en el que debía permanecer, y al interponerse el Soldado Javier recibió éste un fuerte empujón por parte del Cabo Jacinto , lo que hizo que el Soldado de servicio le colocara los grilletes, poniéndolo contra la pared, venciendo así la resistencia opuesta por el Cabo, que profirió frases contra quienes realizaban el servicio, tales como «Infantes de mierda», «si estuvierais en Colombia sería distinto y os pegaría dos tiros». En su actitud díscola, el Cabo fue secundado por el Marinero Samuel , que si bien permanecía en el vehículo, profirió también las frases que han quedado reflejadas.

Tras estos hechos, y siguiendo los miembros del Servicio las instrucciones existentes para supuestos análogos a los acaecidos, se requirió la presencia de una patrulla de la Guardia Civil para realizar el test de alcoholemia, quienes se personaron en la Base sobre las 02:00 horas. El Cabo Jacinto , que se encontraba destinado entonces en el Buque Galicia, no dejaba de proferir expresiones, referidas a los miembros de la Guardia de Seguridad, como : «somos de la FARC y llevamos el coche cargado de bombas; mientras estáis perdiendo el tiempo el Galicia va a estallar». Por su lado, el Marinero Samuel , que estaba destinado en el comedor de la Base, dirigiéndose también a los miembros de la Guardia de Seguridad del control de acceso a la Base, les dijo «os conozco, os voy a envenenar y me voy a cagar y mear en la sopa». Poco después, al estimar la Guardia Civil que los hechos estaban ocurriendo en el término municipal de Rota, se personó en el lugar de los hechos una patrulla de la Policía Local de la localidad, que trasladaron a los procesados a la Comisaría de Policía Nacional, instruyéndose atestado al respecto que fue a su finalización remitido al Juzgado de Guardia.

En Juicio de Faltas 9/2013, el Juez de Primera Instancia-Instrucción nº 1 de Rota dicta sentencia absolutoria contra el Cabo Jacinto , único contra quien se dirigía el proceso, y por hechos relacionados con posible desobediencia a ordenes de la Policía Local y negativa a realizar el test de alcoholemia.

II) Los Soldados de Infantería de Marina Javier y Ángel Jesús , así como el Cabo 1º Edemiro , desempeñaban Servicio de Guardia de Seguridad, y portaban de modo visible pistola y defensa. Para realizar dicho servicio no era necesario ostentar la condición de Policía Naval, y la participación de éstos en el Servicio era función de su pertenencia a la Unidad de Seguridad de la Base Naval de Rota>>.

La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor literal:

«Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente y sin restricción alguna al acusado, Marinero de la Armada don Samuel , del delito de DESOBEDIENCIA A ÓRDENES DE FUERZA ARMADA, previsto y penado en el artículo 85, párrafo tercero del Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) , que se le imputaba en las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal. Remítase testimonio de la presente sentencia a la Autoridad disciplinaria competente a los efectos indicados en la fundamentación jurídica de la misma.

Que debemos condenar y condenamos al acusado, Cabo de la Armada don Jacinto , como autor responsable de un delito de MALTRATO DE OBRA A FUERZA ARMADA, previsto y penado en el artículo 85, párrafo tercero del Código Penal Militar, sin circunstancias Modificativas de la Responsabildiad criminal, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de empleo y de cago público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad será de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en cualquier concepto por el acusado por razón de los hechos de autos. No existe responsabilidad civil que exigir».

Notificada que fue la Sentencia a las partes, la Procuradora de los Tribunales Doña Milagrosa Leal de la Flor en representación del procesado D. Jacinto , mediante escrito presentado en fecha 4 de julio de 2014, manifestó su intención de interponer Recurso de Casación, que se tuvo por preparado según Auto de fecha 22 de enero de 2015 del Tribunal sentenciador.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, la Procuradora Doña María Luisa González García en la representación causídica de dicho Cabo de la Armada formalizó con fecha 4 de mayo de 2015 el Recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos:

Primero.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) . Infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, derecho a un proceso con todas las garantías y tutela efectiva de los jueces y tribunales, consagrado en el Art. 24.2 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) , por no existir una actividad probatoria válida de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio y vulneración del principio non bis in idem, recogido en el art. 25.1 de la Constitución Española .

Segundo.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los preceptos penales sustantivos; en concreto el artículo 85, párrafo tercero del Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) que tipifica el Delito de Maltrato de Obra a Fuerza Armada. Por la misma vía casacional, denunciando la indebida aplicación de los artículos 19 , 35 y 102 del Código Penal Militar .

Tercero.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2, por error de hecho en la apreciación de las pruebas basada en la omisión por parte de los responsables de seguridad y denunciantes de los hechos, de no aportar a los autos las grabaciones del sistema de seguridad de la Base Naval de Rota y que podrían acreditar la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Al amparo del art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por existencia de contradicciones y dudas razonables ante los hechos declarados como probados.

Dado traslado del Recurso al Fiscal Togado, presentó con fecha 26 de mayo de 2015 escrito de impugnación en el que solicitaba la inadmisión del motivo tercero o, en su defecto, su desestimación en unión de los articulados como motivos primero y segundo.

Por Diligencia de Ordenación fecha 27 de mayo de 2015 se dio traslado a la parte recurrente para que en el plazo de tres días expusiera lo que estimara conveniente; la Procuradora Doña María Luisa González García presentó escrito de alegaciones suplicando a la Sala que se tuviera por interpuesto en tiempo y forma el trámite conferido.

Mediante proveído de fecha 15 de junio de 2015 se señaló el día 7 de julio siguiente para la deliberación, votación y fallo del Recurso; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.

Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) plantea el recurrente su primer motivo de casación denunciando que se ha producido infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, derecho a un proceso con todas las garantías y tutela efectiva de los jueces y tribunales, consagrado en el Art. 24.2 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) , por no existir una actividad probatoria válida de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio y vulneración del principio «non bis in idem», recogido en el art. 25.1 de la Constitución Española .

Al solicitar la desestimación de este primer motivo, advierte acertadamente el Ministerio Fiscal que el mismo adolece de una evidente falta de técnica casacional pues se yuxtaponen en el mismo la cita de los preceptos constitucionales y la vulneración de cuatro derechos fundamentales, si bien a la hora de desarrollar la denuncia casacional anunciada, la parte recurrente solo se refiere a una misma cuestión, como es la alegada en la instancia en base a una supuesta excepción de cosa juzgada, por la invocada existencia de dos procesos penales sobre el mismo asunto que, vuelve a reiterar, frente a la Sentencia de instancia que desestimó motivadamente esta misma alegación.

Invocada en primer lugar la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, con cita del art. 24.2 de la Constitución Española , nos referiremos a la misma, aunque anticipamos, que carece absolutamente de fundamento, pues no se manifiesta en su desarrollo ningún argumento, simplemente la mera fórmula, que se ha reproducido en el enunciado del motivo, con la frase de «no existe una actividad probatoria válida de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio».

Pues bien en respuesta a esta retórica e inconsistente alegación diremos recordando, (por todas nuestra Sentencia de 1 de julio de 2015 , que se remite a la de 4 de febrero de este mismo año ) que la posibilidad de que prospere un motivo casacional como el que nos ocupa, depende de la eventual situación de vacío probatorio en que el Tribunal sentenciador hubiera formado criterio acerca de la realidad de los hechos con relevancia penal y la autoría del recurrente, porque en otro caso, esto es, existiendo prueba de cargo válidamente obtenida, regularmente practicada, y razonablemente apreciada, sobre la que el órgano de enjuiciamiento hubiera establecido su convicción inculpatoria, la pretensión del recurrente encaminada a sustituir aquel criterio valorativo del Tribunal de instancia, en principio imparcial y objetivo, por el suyo de parte lógicamente interesada mediante una revaloración del acervo probatorio, resultaría inviable en este trance casacional, ya que la apreciación de los elementos probatorios está reservada a dicho órgano de enjuiciamiento, limitándose el control casacional a comprobar la estructura racional del proceso lógico deductivo explicitado en la Sentencia.

La Sentencia de esta Sala de 4 de febrero de 2015 (RJ 2015, 6153) que acabamos de citar, se remite a las de 17 (RJ 2014, 3262) y 27 de enero , 29 de abril (RJ 2014, 2940) 24 de julio (RJ 2014, 5297) y 2 de diciembre de 2014 (RJ 2015, 32) que señalan recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional que «la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 88/2013, de 11 de abril , afirma que <<este Tribunal ha reiterado, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, que se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, lo que determina que sólo quepa considerar vulnerado este derecho cuando los órganos judiciales hayan sustentado la condena valorando una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado (por todas, STC 16/2012, de 13 de febrero (RTC 2012, 16) , FJ 3). Igualmente también se ha puesto de manifiesto que el control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración de este derecho se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios (así, STC 104/2011, de 20 de junio (RTC 2011, 104) , FJ 2). En atención al contenido de este derecho, este Tribunal, sobre la base de la doctrina establecida en la STC 167/2002 (RTC 2002, 167) , ha reiterado que en los casos en que se verifique una valoración de pruebas personales sin la debida inmediación, en la medida en que se trata de la valoración de pruebas practicadas sin las debidas garantías, resultará también afectado el derecho a la presunción de inocencia cuando se ponga de manifiesto que dichas pruebas son las únicas tomadas en cuenta por la resolución impugnada o cuando, a partir de su propia motivación, se constate que eran esenciales para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que con su exclusión la inferencia de dicha conclusión se convierta en ilógica o no concluyente a partir de los presupuestos de la propia Sentencia (así, SSTC 30/2010, de 17 de mayo (RTC 2010, 30) , FJ 5 ; 135/2011, de 12 de septiembre (RTC 2011, 135) FJ 4 y 144/2012, de 2 de julio (RTC 2012, 144) , FJ 6)».

Dicen nuestras Sentencias de 25 de septiembre de 2013 (RJ 2013, 8100) y 17 (RJ 2014, 3262) y 27 de enero , 4 de marzo , 29 de abril (RJ 2014, 2940) , 8 y 24 de julio (RJ 2014, 5297) y 2 de diciembre de 2014 (RJ 2015, 32) que «en aplicación de una consolidada doctrina constitucional venimos reiteradamente recordando (Sentencias de 4 de Diciembre de 2.007,11 de Noviembre de 2.009y 12 de Marzo de 2.013 (RJ 2013, 5799) , entre otras muchas) que la alegación de vulneración de la presunción de inocencia obliga al Tribunal de casación a comprobar si el Tribunal de instancia ha basado su convicción inculpatoria en una prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, que haya sido válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada (por todas, Sentencia de 7 de Diciembre de 2.010 (RJ 2011, 899) ), lo que supone constatar que se observó la legalidad en la obtención de la prueba, que ésta se practicó en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Lo que no se autoriza en sede casacional es la sustitución de la valoración efectuada por el Tribunal sentenciador de la prueba de cargo por otra nueva, sustituyendo, de esta manera, la convicción objetiva y razonable del órgano jurisdiccional por el criterio subjetivo e interesado de la parte recurrente ( Sentencia de esta Sala de 16 de Marzo de 2.012 (RJ 2012, 7204) )»>>.

[…] «Así las cosas, lo que en esta vía casacional hemos de determinar es, en primer lugar, si ha existido o no un mínimo de actividad probatoria practicada con sujeción a la ley y, en consecuencia, válida, de la que pueda deducirse, lógica y racionalmente, la culpabilidad, verificando, en segundo término, si el proceso deductivo utilizado por el Tribunal de instancia a la hora de dar por probados una serie de hechos se ajusta o no a las reglas de la racionalidad y la lógica y, por tanto, no es arbitrario, pues, acreditada la existencia de prueba de cargo válidamente obtenida y practicada, es la racionalidad y atenimiento a las reglas de la lógica del juicio valorativo que sobre la prueba -en este caso, la testifical- ha llevado a cabo y explicitado el órgano jurisdiccional de instancia, su no arbitrariedad o apartamiento de las reglas de la lógica, la experiencia y el criterio humano, lo solo y único que, en este trance casacional, nos está permitido controlar».

En el presente supuesto, aplicando la doctrina jurisprudencial que acabamos de reproducir, la Sala entiende que no existe vulneración alguna del principio de presunción de inocencia por cuanto que en los hechos que declara probados la Sentencia impugnada, el Tribunal de instancia relata, de manera minuciosa y pormenorizada, la abundante prueba testifical, de claro sentido de cargo, válidamente obtenida y practicada en el acto de la Vista con todas las garantías y valorada de forma racional y lógica, con la que ha podido contar, suficientemente, para formar su convicción sobre el incidente de oposición y enfrentamiento que en el día de autos mantuvo el Cabo acusado con los miembros del Servicio de Seguridad en funciones de control de acceso de la Base Naval de Rota.

Pasando a la principal y en realidad única alegación que se plantea, en este motivo, que se refiere a la conculcación del principio «non bis in idem» aunque también se cite, con simple referencia, el derecho a un proceso con todas garantías y el principio de legalidad ( art. 25.1 de la Constitución Epañola) diremos que, efectivamente, contra el Cabo Jacinto acusado en la instancia y aquí recurrente, amén del proceso penal militar de instancia, se siguió y resolvió otro proceso penal ordinario, Juicio de Faltas 9/2013 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Rota, en el que recayó Sentencia absolutoria de fecha 15 de mayo de 2013 pero que tuvo por objeto hechos bien distintos y diferenciados de los que han conformado el objeto procesal del Sumario cuya Sentencia condenatoria aquí nos ocupa. Mientras que este proceso penal militar ha estado constreñido a la actitud desobediente y maltratadora del Cabo Jacinto con el personal militar componente de la Guardia de Seguridad del Control de acceso a la Base Naval de Rota, el referido proceso penal ordinario se limitó a conocer y enjuiciar la actitud que, posteriormente a dicho incidente, pudo protagonizar dicho sujeto activo frente a personal ajeno a las Fuerzas Armadas y en funciones policiales, cual fue el caso de los miembros de la Guardia Civil, y del Cuerpo de la Policía Local de Rota, cuya presencia fue requerida de forma sucesiva, dado el cariz de la creciente conducta de oposición y enfrentamiento que venía desplegando el reseñado Cabo. Como queda reflejado en la declaración de Hechos Probados sentencial, el Juicio de Faltas 9/2013 que aquí se trae nuevamente a colación, pivotó únicamente sobre «hechos relacionados con posible desobediencia a órdenes de la Policía Local y negativa a realizar el test de alcoholemia». Tales hechos distan de ser aquéllos otros (la actitud desobediente y maltratadora que, previamente, había mantenido el mismo sujeto activo frente al personal militar componente de la Guardia de Seguridad del Control de accesos a la Base Naval de Rota) que ha constituido en realidad el verdadero objeto de acusación y pronunciamiento en el Sumario del que ha conocido y fallado el Tribunal Militar Territorial Segundo.

Jurisprudencialmente viene requiriéndose para una eventual acogida de la excepción de «cosa juzgada» material y de la vulneración del principio «non bis in idem» una trilogía de identidades. Así lo señala acertadamente el Tribunal de instancia al desestimar motivadamente esta misma alegación que ahora reitera el recurrente. Dice el Fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia recurrida que: «Para que pueda operar la excepción de cosa juzgada se ha venido exigiendo (entre otras, SSTS Sala segunda, de 23 de mayo de 2005 (RJ 2005, 7339) y 5 de noviembre de 2008 (RJ 2008, 5822) ) unas identidades entre el primer proceso ya resuelto de forma firme (en este caso el juicio de faltas 9/2013), y el segundo, que es el que ahora decidimos. Dichas identidades son: identidad subjetiva (eadem personae) entre los inculpados del primer proceso y el siguiente, identidad objetiva (eadem res) entre el hecho sometido a enjuiciamiento en los dos juicios e identidad de acción (eadem causa petendi) entendidos no en abstracto, sino en concreto, es decir, idéntica causa de pedir entre la primera resolución firme y la que se pretende con el segundo proceso. Basta una simple lectura de la sentencia por la que se absolvió al Cabo Jacinto , para concluir pacíficamente, que no se ha producido una vulneración del alegado principio, ya que lo único que se da en el presente supuesto es una simple identidad subjetiva, por cuanto ambos procedimientos se siguen contra la misma persona».

La Sala comparte este mismo razonamiento y considera que no existe más que una simple identidad subjetiva y ninguna otra; no existe identidad en cuanto a la conducta protagonizada por el Cabo Jacinto ante los miembros de la Guardia de Seguridad del Control de acceso a la Base Naval de Rota objeto de este recurso de casación y la conducta protagonizada por el mismo Cabo Jacinto ante los miembros de la Policía Local de Rota, objeto del Juicio de Faltas 9/2013, citado, seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Rota, por lo que el motivo debe ser desestimado.

Procede que pasemos ahora a analizar el motivo propuesto como tercero, aceptando la acertada propuesta del Ministerio Fiscal, ya que incurriendo de nuevo en una defectuosa técnica casacional, se plantean dentro de este motivo, dos submotivos bien distintos pero que deben ser analizados antes que el «error iurirs» que aparece formalizado en el motivo segundo de este recurso.

Los dos submotivos de distinta naturaleza que se plantean al amparo del número tercero se refieren, por una parte, a un quebrantamiento de forma por vicio «in iudicando», al amparo del art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) -existencia de contradicciones y dudas razonables ante los hechos declarados probados, -dice el recurrente- y, por otra parte, a un «error facti» amparado en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , -por error de hecho en la apreciación de las pruebas basada en la omisión por parte de los responsables de seguridad y denunciantes de los hechos de, no aportar a los autos, las grabaciones del sistema de seguridad de la Base Naval de Rota y que podrían acreditar la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

En relación con el pretendido quebrantamiento de forma por contradicción en los Hechos Probados, no existe en el recurso la más mínima pista, ningún argumento, por débil que fuera, que permita conocer qué términos concretos, dentro del relato de los Hechos Probados, considera la parte contradictorios, por ello acertadamente propone el Ministerio Fiscal su inadmisión al incurrir en la causa 1ª del art. 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Propuesta de inadmisión que en este momento procesal la Sala acoge como desestimación.

Respecto al otro submotivo que se articula, procesalmente amparado en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , viene a denunciarse un supuesto «error facti» basado en un sedicente «documento» («las grabaciones del sistema de seguridad de la Base Naval de Rota» a que alude la parte recurrente) que no obra unido a las actuaciones de instancia y que, por tanto, no ha podido ser valorado por el Tribunal «a quo». Vaya por delante que nulo error valorativo puede invocarse (y en ello radica la esencia de la clase de motivo utilizado) respecto a un elemento de prueba no obrante en el proceso y, por consiguiente, no valorado o puesto en contraste con los demás medios de prueba que sí fueron puestos a disposición del Tribunal sentenciador. Omisión procesal atribuible únicamente a la propia parte aquí recurrente en casación (la Defensa Letrada del acusado que aquí recurre) puesto que, caso de entender que dicho medio de prueba (las grabaciones del sistema de seguridad de la Base Naval de Rota) podría tener sentido de descargo y ser útil y pertinente a los legítimos derechos de defensa de su patrocinado, nulo obstáculo tuvo para haberla propuesto en tiempo y forma -en el correspondiente trámite de conclusiones provisionales- de cara a solicitar su admisión y práctica (con subsiguiente valoración) por parte del Tribunal «a quo». Pero no costa que lo hiciese, tal como comprobamos con la lectura del escrito de conclusiones (defensa y proposición de prueba -folios 157 y 158- de las actuaciones).

No constando esa propuesta probatoria, ni tampoco la articulación del reseñado motivo por quebrantamiento de forma, el motivo que por «error facti», en base al art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha sido el realmente formalizado queda incurso en las causas de inadmisión 4ª del art. 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 1ª y 2ª del art. 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El obligado señalamiento de particulares del documento invocado que se prevé en el párrafo segundo del art. 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se ha cumplido en la fase de preparación. Ni dicha omisión ha quedado subsanada en modo alguno en la presente fase de formalización, donde vuelve a hacerse alusión, como pretendido soporte probatorio de una modificación fáctica que no se especifica (en ningún momento se concreta cuál es el punto de hecho que la parte querría ver suprimido, adicionado o modificado en el relato factual declarado probado), a un sedicente documento que no obra en los autos. Lo que comporta un incumplimiento de uno de los requisitos básicos de la correcta articulación de esta clase de motivo casacional conforme a reiterada y constante doctrina jurisprudencial (citaremos, por todas, la reciente Sentencia de esta Sala de 9 de marzo de 2015 (RJ 2015, 1647) en la que se desglosan los diferentes requisitos, tanto formales como materiales, de un motivo por «error facti» como el aquí invocado, comenzando por el de que el «documento» que le sirva de base se halle incorporado «en los autos», y no fuera del proceso, cual acontece en nuestro caso). Y comporta, igualmente, una manifiesta carencia de fundamento tanto de esa pretendida modificación fáctica que no se especifica como de ese error de valoración que no aparece basado en un documento incorporado al proceso y valorado por el Tribunal «a quo».

Finalmente, realiza en este motivo el recurrente una alegación sin relación alguna con los dos submotivos que hemos analizado. Dice que «… ni tan siquiera se han respetado los linderos de la proporcionalidad, resultando a todas luces una sentencia desproporcionada».

Tal alegación se halla no solo desubicada sino infundada. Desubicada porque, a lo sumo, sólo guardaría relación con el art. 35 del Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) que aparece mencionado, de forma tangencial, en el enunciado del motivo segundo por «error iuris» basado en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, a continuación, pasaremos a analizar y también decimos que infundada, de forma manifiesta, porque más allá de esa mera cita del artículo 35 del Código Penal Militar como supuestamente infringido y de la gratuita afirmación de que hay falta de proporcionalidad en la Sentencia de instancia, no se nos ofrecen razones o argumentaciones de apoyo respecto a esa falta de proporcionalidad tan inconsistentemente denunciada. Por lo que nos limitaremos a señalar que, por las razones expuestas por el Tribunal «a quo» en el Fundamento Jurídico Sexto de la Sentencia recurrida, la pena de ocho meses de prisión finalmente impuesta al condenado aquí recurrente resulta acorde con las exigencias del principio de proporcionalidad y adecuada a la entidad y gravedad de la conducta atribuida al mismo.

Por último analizaremos el motivo planteado como segundo en el que, al cobijo procesal del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) , viene a denunciarse un supuesto «error iuris» por infracción o indebida aplicación del párrafo tercero del art. 85 del Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) (delito de maltrato de obra a fuerza armada por el que ha sido condenado el Cabo aquí recurrente). Aunque también se hace alusión, en el enunciado del motivo, de forma tan tangencial como infundada, por carencia de específicos fundamentos de apoyo al respecto en el contenido del motivo, a otros tres preceptos del Código Penal Militar, como son los arts. 19 , 35 y 102 de dicho Código .

Respecto al invocado art. 35 del Código Penal Militar , nos remitimos a lo acabado de consignar en el Fundamento de Derecho Tercero en el sentido de que las razones expuestas por el Tribunal sentenciador resultan acordes con las exigencias del principio de proporcionalidad y adecuadas a la entidad y gravedad de los hechos que se prolongaron varias horas, tratándose de un delito de maltrato de obra a fuerza armada ( Art. 85.3º del Código Penal Militar ) con pena señalada de prisión de 3 meses y un día a seis años, por quien tiene el empleo de Cabo de la Armada con una antigüedad próxima a los ocho años y además en un lugar tan significativo como la puerta de acceso a la importante Base Naval de Rota.

Respecto al invocado art. 102 del Código Penal Militar , la orfandad del mínimo razonamiento de apoyo al respecto en el subsiguiente contenido argumental del motivo hace que la alegación quede manifiestamente carente de fundamento (causa de inadmisión 1ª del art. 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Respecto al invocado art. 19 del Código Penal Militar (concepto legal de orden a los efectos del Código Penal Militar), nos remitimos a las atinadas consideraciones que, en su proyección con respecto a la concreta conducta incriminada en el caso de autos (desobediencia y maltrato de obra a fuerza armada), se contienen en el Fundamento Jurídico Primero (especialmente en su apartado 3) de la Sentencia de instancia, toda vez que ni son desvirtuadas en momento alguno por la parte que aquí recurre, ni cuida ésta de perfilar o concretar en qué radica su discrepancia impugnativa respecto a dichas consideraciones en torno al art. 19 del Código Penal Militar , tal como aparecen plasmadas sentencialmente.

Por último, pasando en concreto a la aplicación indebida del art. 85 del Código Penal Militar , la queja del recurrente solo se refiere a la concurrencia o no del elemento subjetivo, conformado por el «dolo delictivo» requerido en el tipo penal del delito de maltrato de obra a fuerza armada. Niega la presencia de dolo típico en base a que, como ambos militares protagonistas del incidente objeto de enjuiciamiento «presentaban evidencias de haber consumido bebidas alcohólicas» (hecho que consta como probado en el «factum sentencial»), el coacusado que aquí recurre (Cabo Jacinto ) tenía «gravemente alteradas sus facultades intelecto-volitivas al tiempo de ocurrir los hechos enjuiciados, como consecuencia del reciente consumo de alcohol» hecho que, sin embargo, no consta como probado en el «factum sentencial», de suerte que esa consecuencia que se pretende extraer de la previa ingesta alcohólica a que se alude, no deja de ser una afirmación que no respeta la intangibilidad de los hechos declarados probados.

El Tribunal «a quo» cuida de resaltar la falta de prueba o acreditación de esa supuesta pérdida (total o parcial, grave o leve) de facultades cognitivas a que alude la parte recurrente, a consecuencia de la apuntada ingesta alcohólica, cuando, en el Fundamento Jurídico Quinto, pese a reconocerse que en la Vista se aludió a que el Cabo Jacinto presentaba «signos evidentes de haber consumido bebidas alcohólicas», y tras resaltarse que «nada se ha probado sobre el alcance de dicho consumo a la hora de determinar su imputabilidad», se declara que: «En este sentido, la jurisprudencia enseña reiteradamente que la prueba de los elementos de hecho o base fáctica de las circunstancias eximentes y atenuantes de la responsabilidad criminal exige una prueba evidente como cualquier otro elemento de hecho, sin que su concurrencia esté comprendida en el ámbito de aplicación del derecho fundamental a la presunción de inocencia ni en el del principio <<in dubio pro reo>>. De este modo, el acusador debe aportar prueba relativa únicamente a la existencia del hecho delictivo y a la participación en él del acusado, sin que pueda pretenderse una especie de presunción general de concurrencia de eximentes y atenuantes cuya destrucción corresponda también a la acusación. Por el contrario, al tratarse de circunstancias de concurrencia excepcional, sólo procede su estimación cuando los hechos que les sirven de base estén tan probados como el hecho delictivo mismo, según reiterada doctrina del Tribunal Supremo contenida por ejemplo en SSTS, Sala Quinta, de 11-5-1999 y Sala Segunda de 11-10 y 8-11 . No obstante, esta circunstancia será valorada en el apartado correspondiente a la individualización de la pena».

Siendo lo determinante no tanto el consumo o ingesta sino la concreta incidencia o alcance efectivamente producido en las facultades intelectivas o volitivas del sujeto la pretendida o alegada ausencia de «dolo», basada en una supuesta pero no acreditada alteración o pérdida de conciencia o facultades, no puede prosperar, al fluir con naturalidad del «factum sentencial» declarado probado una conducta de intencionada oposición y enfrentamiento a las órdenes o indicaciones recibidas de los miembros de la Guardia de Seguridad, que deviene incompatible con esa pretendida ausencia de «dolo» que ha sido acertadamente rechazada en la instancia por el «Tribunal a quo», en el Primero de los Fundamentos Jurídicos, cuando señala que: «El dolo simple consistente, como en todo delito doloso, en que el sujeto activo sabe lo que hace y hace lo que quiere; esto es, que pese a conocer los elementos objetivos y normativos del tipo, esencialmente la condición de miembros del Servicio de Seguridad de la Base Naval de Rota, de las personas cuyas instrucciones desobedece y contra la que arremete, y siendo consciente del carácter antijurídico de su conducta, lleva ésta a cabo de modo voluntario. No se precisa, en consecuencia, dolo específico alguno».

Tal apreciación no es desvirtuada en el alegato impugnativo del presente motivo y, por tanto, debe ser desestimado en unión de la totalidad del recurso interpuesto.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio (RCL 1987, 1687) .

En consecuencia,

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Casación número 101/21/2015, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Luisa González García, en la representación que ostenta del Cabo de la Armada Don Jacinto , frente a la Sentencia de fecha 16 de junio de 2014 dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo en Sumario número 22/13/12, por la que se condenó a dicho recurrente como autor responsable de un delito de «maltrato de obra a fuerza armada», previsto y penado en el artículo 85, párrafo tercero del Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) , a la pena de ocho meses de prisión con sus accesorias legales y sin exigencia de responsabilidades civiles; Sentencia que declaramos firme. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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