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Sentencia núm. Tribunal Supremo Madrid (Sección 1) 16-06-2015

 MARGINAL: PROV2015172386
 TRIBUNAL: Tribunal Supremo Madrid
 FECHA: 2015-06-16
 JURISDICCIÓN: Militar (Contencioso-Disciplinario)
 PROCEDIMIENTO: Recurso de Casación Contencioso-Disciplinario núm.
 PONENTE: Javier Juliani Hernan

GUARDIA CIVIL: Régimen disciplinario: posterior a la vigencia de la LO 11/1991, de 17 junio: infracciones leves: retraso, negligencia o inexactitud en el cumplimiento de las órdenes recibidas: vulneración del princpio de legalidad: inexistencia: infracción existente. El TS desestima el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia de , dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo, desestimatoria del recurso deducido contra la Resolución de , dictada por el General Jefe de la IVª Zona de la Guardia Civil de Andalucía, Sevilla, por la que se le impuso una sanción por una falta leve de el retraso, negligencia o inexactitud en el cumplimiento de las órdenes recibidas.

EN NOMBRE DEL REY

La Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados expresados, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Junio de dos mil quince.

Visto el recurso de casación que con el número 201/9/2015, ante esta Sala pende, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don David García Riquelme, en nombre y representación de D. Eulalio , asistido por el Letrado D. Francisco Fernández Lupiáñez, contra la sentencia de 7 de octubre de 2014 , dictada en el Recurso Contencioso Disciplinario Militar ordinario número 22/13, seguido ante el Tribunal Militar Territorial Segundo. Comparece ante esta Sala, en calidad de recurrido, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia. Han dictado Sentencia los Excmos. Sres. Magistrados que al margen se relacionan, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan quien expresa el parecer de la Sala, con arreglo a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho

Don Eulalio interpuso recurso contencioso-disciplinario militar ordinario ante el Tribunal Militar Territorial Segundo, contra la resolución de fecha 19 de abril de 2013, dictada por el General Jefe de la IVª Zona de la Guardia Civil de Andalucía, Sevilla, que desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 18 de enero de 2013, dictada por el Capitán Jefe de la Compañía de Almería, por la que se le impuso la sanción de pérdida de un día de haberes con suspensión de funciones por una falta leve de «el retraso, negligencia o inexactitud en el cumplimiento de las órdenes recibidas», prevista en el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre (RCL 2007, 1909) , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

El Tribunal Militar Territorial Segundo, resolviendo el Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario número 22/13, dictó sentencia el día 7 de octubre de 2014, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

<<Debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR ORDINARIO número 22/13, interpuesto por el Guardia Civil don Eulalio del General Jefe de la IVª Zona de la Guardia Civil (Andalucía), de fecha 19 de abril de 2013, que agotó la vía administrativa al desestimar el recurso de alzada interpuesto contra acuerdo de 18 de enero del mismo año, del Capitán Jefe de la Compañía de Almería, que interpuso al recurrente la sanción de PÉRDIDA DE UN DÍA DE HABERES CON SUSPENSIÓN DE FUNCIONES, como autor de una falta leve consistente en «el retraso, negligencia o inexactitud en el cumplimiento de las órdenes recibidas», prevista y sancionada en los artículos 9, apartado 3 , y 11.3 y 16 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre (RCL 2007, 1909) , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . Resoluciones ambas que confirmamos por ser en todos sus términos conformes a Derecho.>>

Dicha sentencia contiene la siguiente relación de hechos probados:

I) El día 19 de noviembre de 2012 el demandante, Guardia Civil con destino en el Puesto de Fiñana (Almería) don Eulalio , debía prestar servicio de seguridad ciudadana en horario de 14:00 a 22:00 horas, utilizando para ello el vehículo asignado a dicha Unidad, Nissan Almera matrícula DZX-….-D , servicio nombrado el anterior día 16 de noviembre de 2012 por el Sargento Comandante del citado Puesto en papeleta número NUM000 . En ella se contenía la prevención consistente en que «el componente del Puesto de Fiñana iniciará y finalizará el servicio en dicha base».

Del Puesto de Fiñana depende el Puesto Auxiliar de Abla (Almería), en cuyo acuartelamiento residía el demandante, así como otros Guardias Civiles también destinados en el primero de los Puestos. Para procurar la conciliación de la vida familiar y laboral de todos ellos, el mando del Puesto de Fiñana permitía que los Guardias que residieran en el de Abla iniciasen el servicio desde éste, siempre que el vehículo asignado al mismo, Nissan Terrano matrícula KBX-….-K , estuviera disponible en el momento de comenzar la ejecución del servicio.

La planificación mensual de los servicios, que incluía personal nombrado para prestarlos y horario de los mismos, se exponía en los tablones de anuncios de los Puestos de Fiñana y Abla. Además, por orden del Comandante del Puesto de Fiñana, todos los miembros del Auxiliar de Abla tenían la obligación de comprobar con la suficiente antelación las características concretas de los servicios que debían prestar, mediante personación en el primero de los citados Puestos o por llamada telefónica al Guardia que [presta]s servicio de atención al ciudadano, pues no se permitía que las papeletas de servicio fueran trasladadas al Puesto Auxiliar de Abla ni que quienes residían en éste accediesen a las dependencias del de Fiñana fuera del horario habitual de trabajo.

II) El día 19 de noviembre de 2012, el Guardia Civil Eulalio no realizó las comprobaciones oportunas, por lo que poco antes de la hora inicial del servicio que tenía nombrado desconocía que el vehículo asignado al Puesto de Abla no estaba disponible para la prestación de dicho servicio y que éste debía prestarse utilizando el automóvil antes referenciado, así como prevención consignada en la papeleta de servicio.

Por ello, no compareció en el Puesto de Fiñana hasta las 14.35 horas, iniciando la prestación del servicio encomendado con tres cuartos de hora de retraso>>.

Notificada la anterior sentencia, el recurrente anunció su propósito de interponer contra la misma recurso de casación, que se tuvo por preparado por Auto del Tribunal Militar Territorial Segundo el día 17 de noviembre de 2014, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones de instancia en el presente recurso, el Procurador de los Tribunales D. David García Riquelme, en nombre y representación de D. Eulalio , presenta escrito formalizando el mismo, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 12 de febrero de 2015, y en el que se invocan dos motivos de casación al amparo del art. 88.1.d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , el primero por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución y el segundo por vulneración del principio de legalidad absoluta, prevista en el articulo 25 de la Constitución .

Dado traslado del recurso al Abogado del Estado, mediante escrito que tiene su entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 23 de abril de 2015, impugna y se opone al recurso interpuesto, solicitando la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia recurrida.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista y declarado concluso el recurso, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 3 de junio de 2015, a las 10:30 horas de la mañana, que se celebró en la fecha y hora señaladas, con el resultado que aquí se expresa.

– En el primero de los dos motivos de casación en los que se sustenta el presente recurso y al amparo del artículo 88.1 d) de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (RCL 1998, 1741) por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, se queja el recurrente de que el Tribunal de instancia «desestima la alegación realizada en la demanda, relativa a la vulneración a un derecho con todas las garantías y a no sufrir indefensión, del artículo 24.1 de la Constitución (RCL 1978, 2836)

La queja del recurrente va dirigida -en lo esencial- a la forma en la que se produjo la intervención del Sargento Comandante de Puesto de Fiñana en el procedimiento sancionador, al haberle sido requerido por el Instructor del expediente un informe sobre determinadas cuestiones relacionadas con los hechos reprochados y, al mismo tiempo, la ratificación del parte disciplinario emitido por Sargento y que había dado lugar a la incoación del expediente disciplinario por falta leve. Discrepa de la sentencia impugnada en cuanto que en ésta se afirma por el Tribunal de instancia que el expedientado tuvo la intervención que le confiere la ley disciplinaria, cuando -insiste aquí el actor- lo que se practicó fue una prueba testifical sin contradicción y el expedientado no tuvo un comportamiento pasivo o aquiescente, sino que solicitó participar en dicha ratificación.

Efectivamente en la sentencia de instancia -al examinar la alegada vulneración del carácter contradictorio del procedimiento sancionador formulada por el entonces demandante, por no habérsele dado oportunidad de participar en la ratificación del parte emitido por el Sargento Comandante del Puesto de Fiñana- asegura que «el demandante ha tenido en el procedimiento sancionador la intervención que le confiere la Ley orgánica 12/2007 (RCL 2007, 1909) , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil» y, remitiéndose al artículo 46.2 de dicha ley , afirma que «es claramente aplicable a las pruebas de carácter personal (testifical y pericial) y a otras que exijan para su práctica alguna actividad distinta de la simple emisión de un documento (reconocimiento de lugares u objetos, inspección ocular, etc…), pero no lo es a las diligencias consistentes en la simple unión o confección de documentos, en cuyo caso el carácter contradictorio de la prueba y la intervención del demandante en ella se consigue mediante el trámite de vista y alegaciones que establece el artículo 50.4 de la Ley orgánica de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil «, significando a continuación que «en el presente caso, la ratificación del parte inicial no se ha producido mediante la declaración ante el Instructor del autor del mismo, en cuyo caso sí habría sido de aplicación el citado artículo 46.2, sino mediante el informe emitido por el Sargento Comandante del Puesto de Fiñana a instancia del Instructor del expediente, a cuyo contenido tuvo acceso el demandante en la forma prevenida por el artículo 50.4 de la Ley orgánica de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , por lo que es evidente que ha podido alegar sobre la ratificación del parte cuanto a su derecho conviniera, como el citado precepto le permite».

Sin embargo, hemos de precisar que la propia Ley Orgánica 12/2007, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, al enunciar con carácter general en su artículo 38 los principios inspiradores a los que deben ajustarse todos los procedimientos que la referida norma regula, se refiere específicamente, entre otros, al principio de contradicción, consustancial por otra parte al derecho de defensa, que el propio precepto invoca como esencial y obviamente debe ser respetado en la tramitación del procedimiento sancionador establecido para las faltas leves en el artículo 50 de dicha Ley ( Sentencias de 27 de junio de 2011 (RJ 2011, 5634) , 6 de junio de 2012 (RJ 2012, 8596) y 19 de marzo de 2013 (RJ 2013, 4780) ).

Pues bien, en Sentencia de 18 de junio de 2013 (RJ 2013, 6269) (Rec. 36/2013 ), seguida después por las sentencias de 28 de junio del mismo año y 2 de junio de 2014 (RJ 2014, 3264) , hemos abundado en el carácter contradictorio de cuantas diligencias de prueba se practiquen en el expediente, ya sea de oficio o a instancia de parte, antes o después de formularse el pliego de cargos, siguiendo lo prevenido en los artículos 38, 42 y 46 y concordantes de la citada norma disciplinaria, «diligencias probatorias entre las que se debe incluir la ratificación del parte disciplinario por quien lo emitió, en mayor medida cuando dicho acto se extiende no solo a la formal ratificación sino a la posible ampliación o aclaración de su contenido» ; sin que podamos coincidir en que, como pretende argüirse en la sentencia impugnada, la manifestación del dador del parte disciplinario, ratificando éste, ha de entenderse como prueba documental, aunque se encuentre documentada, pues estamos sin duda, ante una prueba personal, en la que el expedientado -en interés de su defensa- tiene en todo caso derecho a que por el Instructor del expediente se arbitre la posibilidad de formular, a quien dio el parte, las preguntas que estime oportunas o las aclaraciones que considere convenientes sobre su contenido o las cuestiones que desee plantear, cuando la ratificación -por razones suficientemente fundadas- no se realiza ante el Instructor del expediente y con presencia del expedientado, si así lo solicitó.

Desde tal perspectiva no cabe duda que, en el presente caso y respecto de la ratificación del parte por el Sargento Comandante del Puesto de Fiñana, no se respetó el principio de contradicción en la práctica de dicha prueba, conculcándose con ello lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley Orgánica 12/2007 ; pero es que, además, se ignoró lo dispuesto en el art. 46.4 de dicha norma , al no realizar la prueba bajo el «principio de inmediatez» y haciendo posible el derecho del interesado a asistir a la misma, sin causa suficiente que así lo justificara.

Ahora bien, que la ratificación del parte no se produjera en la forma legalmente prevista y observando la debida contradicción por el recurrente no lleva necesariamente consigo la nulidad de la resolución sancionadora, como pretende el recurrente, puesto que los hechos nucleares de la conducta reprochada se encontraban suficientemente acreditados en el expediente sancionador.

Así, respecto del nombramiento del servicio, se encuentran unidas al expediente las papeletas de servicio en las que, en lo que aquí interesa, se indica el horario del mismo y la prevención de que éste se iniciaría en el Puesto de Fiñana; y por lo que se refiere a lo que queda relatado en el apartado II de los hechos que se tienen por probados en la sentencia impugnada – fundamentalmente el retraso habido en en inicio de la prestación del servicio-, el Tribunal de instancia al exponer los fundamentos de su convicción, significa que los expuestos en él «son reconocidos por el demandante en cuantas intervenciones ha tenido en el expediente sancionador y en el proceso, desde el escrito de oposición que formuló tras serle notificado el acuerdo de inicio del expediente disciplinario NUM001 (folios 11 a 14 del expediente administrativo), hasta el escrito de demanda, pasando por el escrito de alegaciones formulado en el expediente sancionador (folios 26 a 30 del expediente administrativo) y por el de recurso de alzada (folios 55 a 59 del mismo expediente)». Aseveración que reitera dicho Tribunal en el fundamento de derecho segundo, al afirmar que el mando sancionador contó con prueba válidamente obtenida, y referirse nuevamente al reconocimiento por el expedientado de los hechos durante la tramitación del expediente sancionador, remitiéndose otra vez al referido escrito de oposición y al de alegaciones posterior a la puesta de manifiesto de las actuaciones, precisando que «en ambos casos, el demandante manifiesta que debía prestar servicio en horario de 14 a a 22 horas y que se personó en el Puesto de Fiñana a las 14:35 horas del día 19 de noviembre de 2012».

Y realmente esta Sala, como significa el Tribunal de instancia, en lo que aquí interesa, ha dicho con reiteración que el reconocimiento de los hechos por el propio imputado, válidamente prestado, con todas las garantías y de forma plenamente voluntaria, constituye una prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia en un expediente administrativo sancionador ( Sentencias de 11 de mayo de 2007 (RJ 2007, 7341) , 21 de julio de 2008 y 14 de marzo de 2011 ). Siendo que, en cualquier caso, tal reconocimiento puede entenderse producido a través del escrito de oposición que presente el interesado ante la notificación del acuerdo de inicio del expediente, siguiendo el procedimiento establecido para las faltas leves previsto en el artículo 50 de la Ley Orgánica 12/2007 , dada su particular tramitación.

En este sentido, en el escrito de oposición formulado por el expedientado, ante el acuerdo de inicio del procedimiento por falta leve que le fue debidamente notificado y en el que se recogía el contenido del parte emitido por su superior el Sargento Comandante de Puesto, se afirma <<que el dicente efectivamente, el día 19 de noviembre del presente, tenía servicio nombrado en horario de 14 a 22 horas, junto con el Guardia Civil Adrian , también residente en Alba>>, y se pone después de manifiesto por el expedientado en el mismo escrito: <<A las 14:35 horas el sargento Sr. Diego se encuentra esperando al dicente en la puerta del Puesto con la papeleta de servicio diligenciada, «El jefe de la patrulla no se presenta al servicio hasta las 14:35 horas». Que me pregunta el por qué del retraso, y le contesto que como le dije por teléfono, el coche lo tenía averiado y por eso he llamado a la pareja de servicio>>. Relatando a continuación: <<Le manifiesto que desconocía se hubiera ordenado tener que salir desde el Puesto de Fiñana, dado que residiendo los dos componentes en Abla, no era la forma en que se venía procediendo, contestándome el Sargento Don. Diego que tenía que haber comprobado el servicio, insistiendo en que en primer lugar, al residir ambos miembros de la pareja en Abla, el servicio se inicia en dicho punto, y que habiendo retirado las llaves para acceder al Puesto de Fiñana, es imposible comprobarlo si no es en horario de oficina, contestando que efectivamente que se acuda a la oficina cuando esté abierta.->>.

Por lo que aquí, como se significa en la sentencia de instancia, el retraso habido en el cumplimiento del servicio está plenamente acreditado con el reconocimiento del propio expedientado y la prevención de que el servicio se iniciaría en el Puesto de Fiñana, como antes también apuntamos, está también documentada en la papeleta del servicio que obra en el expediente; lo que supone que la irregularidad habida en la ratificación del parte emitido por el Sargento Comandante de Puesto, formalizada sin la debida contradicción, no resulta determinante, pues la realidad de los hechos relevantes a efectos disciplinarios no se cuestionan por el expedientado.

Hemos señalado repetidamente que el parte dado por un superior constituye un principio de prueba, que precisa de comprobación o corroboración para tener total eficacia probatoria cuando los hechos que en él se contienen son discutidos o simplemente negados; y cuando – como en el presente caso- el expedientado sustancialmente los reconoce, no precisa de especial comprobación o corroboración de su contenido para que tenga total eficacia probatoria, eficacia que le viene otorgada por dicho reconocimiento del sancionado ( Sentencia de 19 de julio de 2011 (RJ 2012, 698) .

Por lo que, en este caso aunque la irregularidad sufrida pudiera acarrear la nulidad de la ratificación y hubiera que prescindir de ella, tal circunstancia no afectaría a la prueba de los hechos acreditados en la forma dicha ( Sentencias de 17 de julio de 2006 y 5 de marzo , 21 de mayo (RJ 2013, 4533) y 18 de junio de 2013 (RJ 2013, 6270) -Rec. 17/2013 ).

– También al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdicción Contencioso- administrativa (RCL 1998, 1741) invoca el recurrente la vulneración del principio de legalidad establecido en el artículo 25 de la Constitución al entender que los hechos por los que se sancionó al expedientado no son merecedores de reproche disciplinario alguno y que su actuación o forma de proceder no es dolosa o intencionada ni tampoco ha infringido ninguna norma de diligencia.

Pues bien, hemos de confirmar, siguiendo al Tribunal Territorial que, en los hechos que se tienen como acreditados, aparece cuando menos una clara negligencia a la hora de cumplir lo ordenado en la papeleta de servicio, en la que se ponía de manifiesto no solo la hora en el que éste debía comenzar, sino -lo que es transcendente en este caso- el lugar donde debía iniciarse el servicio.

En definitiva, el retraso habido en la iniciación del servicio -donde debía comenzar- responde sin duda a una conducta negligente por parte del sancionado que no efectuó todas las comprobaciones necesarias para cumplimentar el servicio conforme le había sido ordenado, lo que constituye la infracción leve apreciada y merece la mínima sanción impuesta, que se corresponde sin duda con tal negligente conducta, que hubiera podido recibir otro mayor reproche en diferentes circunstancias, dada la entidad objetiva de la demora en la que el sancionado incurrió.

Y en consecuencia, no cabe sino rechazar el recurso y confirmar por ello el fallo dictado en la sentencia impugnada.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio (RCL 1987, 1687) .

En consecuencia,

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación número 201/9/2015, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don David García Riquelme, en nombre y representación de D. Eulalio , contra la sentencia de 7 de octubre de 2014 , dictada en el Recurso Contencioso Disciplinario Militar ordinario número 22/13, seguido ante el Tribunal Militar Territorial Segundo, contra la resolución de fecha 19 de abril de 2013, dictada por el General Jefe de la IVª Zona de la Guardia Civil de Andalucía, Sevilla, que desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 18 de enero de 2013, dictada por el Capitán Jefe de la Compañía de Almería, por la que se le impuso la sanción de pérdida de un día de haberes con suspensión de funciones por una falta leve de «el retraso, negligencia o inexactitud en el cumplimiento de las órdenes recibidas», prevista en el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre (RCL 2007, 1909) , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . Sentencia que confirmamos y declaramos firme.

Y declaramos de oficio las costas de este recurso.

Póngase esta Sentencia, que será publicada en la COLECCION LEGISLATIVA, en conocimiento del Tribunal de instancia al que se remitirán cuantas actuaciones elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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