Sentencia núm. Tribunal Supremo Madrid (Sección 1) 18-09-2014

Consiste la primera de tales razones en que, aun cuando nada cabe reseñar en lo tocante a la proporcionalidad de la sanción de suspensión de empleo impuesta -la misma corrección de gravedad intermedia, cual es la de suspensión de empleo, que la escogida, de entre la previstas para las faltas muy graves en el apartado 1 del artículo 11 de la Ley Orgánica 12/2007 (RCL 2007, 1909) , por la autoridad sancionadora-, no se ha justificado en la Sentencia de instancia la individualización de la misma -es decir, la determinación o concreción de la extensión de cuatro meses en que viene ésta a fijarse en dicha Sentencia-, habida cuenta de que, como es el caso, se trata de una sanción susceptible de ser aplicada en extensión variable, conforme a los criterios de graduación de las sanciones del párrafo segundo del artículo 19 de la vigente Ley Orgánica 12/2007 , del régimen disciplinario de la Guardia Civil.

En lo tocante a la proporcionalidad, venimos diciendo -así, Sentencia de esta Sala de 11 de julio de 2006 (RJ 2006, 4001) seguida por las de 4 de junio (RJ 2009, 4293) 10 de julio y 11 de diciembre de 2009 , 4 de febrero y 26 de julio de 2010 , 31 de marzo , 12 de mayo (RJ 2011, 3295) y 10 de junio de 2011 , 23 de marzo (RJ 2012, 7206) , 16 de abril , 30 de mayo , 8 y 22 de junio , 25 de octubre y 23 de noviembre de 2012 , 22 de febrero y 15 de marzo de 2013 (RJ 2013, 5376) y 16 de enero , 11 de abril y 9 de mayo de 2014 – que «la misma es función que inicialmente incumbe al legislador que crea los tipos disciplinarios y anuda a éstos las correspondientes sanciones. Y a partir de aquí se trata de producir la adecuada individualización al caso de la respuesta o reacción disciplinaria, en consideración a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del autor, correspondiendo a la Administración elegir cual de las correcciones posibles, de entre las legalmente previstas, conviene al caso para que se produzca aquel ajuste por la vía de la individualización, cuyo posterior control de legalidad compete a la Jurisdicción».

En el mismo sentido, afirma esta Sala en sus Sentencias de 03 (RJ 2009, 2892) y 21.04 , 22 y 29.06 , 07 y 21.07 y 11.12.2009 , 26.07.2010 (RJ 2010, 6386) 31.03 , 12.05 y 10.06.2011 , 23.03 , 16.04 , 30.05 , 08 y 22.06 y 25.10.2012 , 22.02 y 15.03.2013 (RJ 2013, 5376) y 16.01 , 11.04 y 09.05.2014 (RJ 2014, 5286) que «la proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones correspondientes, es tarea que incumbe al legislador en el momento de creación de la norma en que anuda a aquellas ilicitudes las consecuencias que considera adecuadas o ajustadas a su gravedad considerada en abstracto; correspondiendo luego a la Autoridad dotada de potestad sancionadora la elección de la que al caso conviene partiendo de aquella previsión legal y conforme a criterio razonable, motivado en función de la antijuridicidad de la conducta, la culpabilidad del autor y la incidencia del hecho sobre el servicio».

Pues bien, en la Sentencia de instancia, sin hacer referencia alguna al artículo 19 de la Ley Orgánica 12/2007 , se justifica la sustitución de la sanción de suspensión de empleo en la extensión de un año por la de cuatro meses en que la única responsabilidad del retraso habido en la tramitación del Expediente, «teniendo en cuenta todas las vicisitudes por las que el procedimiento ha atravesado, es de la propia Administración, no pareciendo oportuno mantener tan excesiva sanción, y sí de justicia modificar aquella por la de cuatro meses de suspensión de empleo, tal como el propio Instructor proponía y el ahora recurrente subsidiariamente acepta», sin hacer mención alguna de los criterios de graduación de las sanciones que se enuncian en el párrafo segundo del citado artículo 19 de la vigente Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil .

Ciertamente, las reglas de individualización proporcionada que ahora deben seguirse, ex párrafo primero del artículo 19 de la Ley Orgánica 12/2007 (RCL 2007, 1909) , son, según las Sentencias de esta Sala de 22 de marzo de 2010 (RJ 2010, 4276) 4 de febrero , 31 de marzo , 12 de mayo y 10 de junio de 2011 , 16 de abril , 30 de mayo y 22 de junio de 2012 (RJ 2012, 10401) 22 de febrero y 15 de marzo de 2013 (RJ 2013, 5376) y 16 de enero , 11 de abril y 9 de mayo de 2014 (RJ 2014, 5286) «las mismas que señalaba el artículo 5 de la Ley Orgánica 11/1991 (RCL 1991, 1540) , pues la redacción de aquél párrafo primero y de este último precepto resultan, en lo sustancial, idénticas».

En tal sentido, y como dijimos en nuestra tan aludida Sentencia de 22 de marzo de 2010 , seguida por las también nombradas de 4 de febrero , 31 de marzo (RJ 2011, 2296) 12 de mayo y 10 de junio de 2011 , 16 de abril , 30 de mayo y 22 de junio de 2012 (RJ 2012, 10401) 22 de febrero , 15 de marzo y 17 de octubre de 2013 y 16 de enero (RJ 2014, 1596) 11 de abril (RJ 2014, 5286) y 9 de mayo de 2014 (RJ 2014, 5286) «conforme a la asazmente reiterada doctrina de esta Sala en relación al artículo 5 de la Ley Orgánica 11/1991 , hemos de concluir que el párrafo primero del artículo 19 de la Ley Orgánica 12/2007 contiene las reglas integrantes del principio de individualización proporcionada de la sanción disciplinaria a imponer en cada caso que deben seguirse por la autoridad disciplinaria. Y el párrafo segundo del citado artículo 19 de la vigente Ley del régimen disciplinario de la Guardia Civil -este sí verdaderamente novedoso- añade unos <<criterios de graduación de las sanciones>> que no son sino la concreción de los cánones, reglas o medidas de individualización de la sanción más adecuada ya elegida de entre las legalmente posibles -y que lo ha sido, conforme al aludido párrafo primero de este artículo 19, en función de la naturaleza, o gravedad, y circunstancias de los hechos, es decir, de la significación especialmente contraria a los bienes jurídicos tutelados por el tipo disciplinario que tales hechos, o conducta, motivadores de la sanción comporten, o, en otras palabras, de la entidad antidisciplinaria objetivamente considerada del hecho o conducta de que se trate- a que, con la inadecuada denominación de <<vicisitudes>>, se refiere el segundo inciso del párrafo primero del tan nombrado artículo 19 de la Ley Orgánica 12/2007 , <<vicisitudes>> que, a tenor del meritado segundo inciso del párrafo primero, son de dos clases, a saber, las <<que concurran en los autores>> -es decir, de carácter personal o subjetivo- y <<las que afecten al interés del servicio>> -que podemos calificar como de naturaleza objetiva o de resultado-. A tal efecto, en el párrafo segundo del tan aludido artículo 19 se contienen, siguiendo el tenor de nuestra Sentencia de 19.06.2008 , unos criterios generales -los de los apartados a) a f)-, en cuanto que concernientes a cualquier clase de faltas de las comprendidas en los artículos 7 , 8 y 9 de la Ley Orgánica 12/2007, y otros específicos -los dos que se contienen en el apartado g)- en cuanto que son atinentes únicamente a las faltas tipificadas en el apartado 13 del artículo 7 y en el apartado 29 del artículo 8 de la tan citada Ley Orgánica, faltas estas dos últimas -y sólo en ellas- en las que, por consecuencia, además de los criterios generales, habrá de valorarse, de manera cumulativa con los criterios generales y particularizada o específicamente, la cuantía o entidad de la pena impuesta en la sentencia firme condenatoria y la relación de la conducta delictiva con las funciones y tareas asignadas -al condenado ahora encartado-«, tras lo que añade que «dentro de los primeramente citados criterios -generales- que han de tenerse en cuenta para la individualización de la sanción -la determinación de la extensión de ésta, siempre y cuando se trate de una sanción susceptible de ser aplicada en extensión variable- advertimos que los tres primeros -apartados a) a c)- especifican otras tantas <<vicisitudes>> que pueden concurrir <<en los autores>>, es decir, son criterios de carácter subjetivo, y en los tres siguientes -apartados d) a f)- otras tantas <<vicisitudes>> que, indudablemente, resultan susceptibles de afectar <<al interés del servicio>>, o sea, de naturaleza objetiva o de resultado, de manera que, ahora, con arreglo a la vigente Ley Orgánica 12/2007, la autoridad disciplinaria deberá tener en cuenta, a la hora de individualizar la sanción a imponer en cualquier tipo de falta de las configuradas en los artículos 7 , 8 y 9 de la Ley del régimen disciplinario de la Guardia Civil vigente, estos criterios subjetivos o personales y objetivos o de resultado y ningún otro, dado que la enunciación legal que de los mismos se lleva a cabo por el párrafo segundo del artículo 19 tiene carácter de <<numerus clausus>>, salvo en los singulares supuestos de las faltas muy grave y grave de condena penal por delito o falta» a que se contraen los apartados 13 del artículo 7 y 29 del artículo 8, ambos de la Ley Orgánica 12/2007 , supuestos, estos últimos, en los que, «como adelantamos, además de los criterios generales -subjetivos y objetivos o de resultado-, al momento de la individualización de la sanción habrá de valorarse, de forma particular o especial, la cuantía o entidad de la pena impuesta y la relación de la conducta delictiva con las funciones o tareas asignadas -en el desempeño de los cometidos públicos que su condición de Guardia Civil comporte- al encartado».

Ha de ponderarse, pues, si la extensión de cuatro meses en que la sanción de suspensión de empleo ha sido impuesta por la Sala de instancia se ajusta o no a los criterios de graduación para la individualización de la sanción del párrafo segundo del meritado artículo 19 de la indicada Ley Orgánica 12/2007 , ya que la de suspensión de empleo es una sanción susceptible de ser aplicada en extensión variable -desde tres meses y un día hasta seis años para las faltas muy graves-.

Y es lo cierto que en la resolución judicial que se impugna no aparece justificada, en modo alguno, la extensión de cuatro meses en que en la misma se acuerda trocar la sanción de un año suspensión de empleo que le fue impuesta al hoy recurrido en sede administrativa, no habiendo hecho mención a tal efecto a la concurrencia de alguno de los criterios fijados en el párrafo segundo del artículo 19 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre (RCL 2007, 1909) , siendo así que, ahora, con arreglo a la meritada Ley Orgánica, a la hora de individualizar la sanción a imponer en cualquier tipo de falta de las configuradas en los artículos 7 , 8 y 9 del tan citado texto legal , han de tenerse en cuenta «estos criterios subjetivos o personales y objetivos o de resultado y ningún otro, dado que la enunciación legal que de los mismos se lleva a cabo por el párrafo segundo del artículo 19 tiene carácter de <<numerus clausus>>, salvo en los singulares supuestos de las faltas muy grave y grave de condena penal por delito o falta a que se contraen los apartados 13 del artículo 7 y 29 del artículo 8, ambos de la Ley Orgánica 12/2007 , supuestos, estos últimos, en los que, <<como adelantamos, además de los criterios generales -subjetivos y objetivos o de resultado-, al momento de la individualización de la sanción habrá de valorarse, de forma particular o especial, la cuantía o entidad de la pena impuesta y la relación de la conducta delictiva con las funciones o tareas asignadas -en el desempeño de los cometidos públicos que su condición de Guardia Civil comporte- al encartado>>».

En efecto, conforme al artículo 19 de la Ley Orgánica 12/2007 , y fundamentada la elección, de entre las legalmente posibles, de la concreta sanción de suspensión de empleo, conforme a los criterios establecidos en el párrafo primero del señalado precepto legal, hubiera sido necesario, atendiendo al párrafo segundo del mismo, entrar a ponderar los criterios de graduación de dicha sanción, es decir, proceder a abordar la concreción de los cánones, reglas o medidas de individualización de la sanción de suspensión de empleo ya elegida conforme al aludido párrafo primero de este artículo 19, pues, ex apartado 1 del artículo 11 de aquella Ley Orgánica, la sanción de que se trata es susceptible de ser impuesta o graduada en la extensión variable de tres meses y un día a seis años, por lo que, en cuanto a la individualización de la misma, resulta necesaria la precisión de su concreta extensión.

A tal efecto, del examen de la Sentencia impugnada resulta que, a la hora de justificar la imposición de dicha sanción de suspensión de empleo en la extensión de cuatro meses, hace la misma referencia a un criterio «de justicia» para modificar la extensión de un año -grado mínimo en que fue impuesta por la autoridad sancionadora-, prescindiendo, para ello, de cualquier alusión a los criterios de graduación enunciados en el segundo párrafo del artículo 19 de la Ley Orgánica 12/2007 .

Por las razones que han quedado reseñadas, la Sala no considera justificada la extensión de cuatro meses en que la sanción de suspensión de empleo ha sido impuesta por el Tribunal de instancia, trocando la de un año de suspensión de empleo impuesta por el Director General de la Guardia Civil y confirmada por el Ministro de Defensa, al entender que la autoridad sancionadora impuso al Guardia Civil hoy recurrido dicha sanción de un año de suspensión de empleo con cese en el destino en el Destacamento de Tráfico de Manacor -Illes Balears- por una serie de razones acreditadas en el procedimiento administrativo -«la repercusión pública de la conducta del encartado, así como el daño ocasionado a la imagen de la Guardia Civil»- y conformes a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 19 de la Ley Orgánica 12/2007 que abundan en la razonabilidad de imponer la sanción de que se trata en esta extensión.

En definitiva, a la vista de todas estas circunstancias, el juicio de individualización formulado por la Sentencia de instancia no cumple con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 19 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil , de manera que la sanción de cuatro meses de suspensión de empleo definitivamente impuesta en la misma no se ofrece, en su extensión, como adecuada respuesta disciplinaria en el caso, en función de la antijuridicidad de la conducta y la culpabilidad de su autor.

La segunda de las razones por las que procede atender la pretensión impugnatoria de la parte que recurre radica en que es lo cierto que la Sala sentenciadora, aun cuando expresamente niega la existencia de «dilaciones indebidas durante la tramitación del procedimiento», pues es obvio, por cuanto acaba de señalarse, que el Expediente Disciplinario núm. NUM000 se ha instruido dentro del plazo de seis meses legalmente previsto, sí atribuye la responsabilidad del «lapso de tiempo» -que viene a calificar de extraordinariamente largo- «transcurrido entre la fecha de incoación del primer expediente caducado (el 22 de octubre de 2009), y la resolución definitiva del Sr. Ministro de Defensa en este segundo, de 3 de diciembre de 2012, es decir más de tres años» a la Administración, «teniendo en cuenta todas las vicisitudes por las que el procedimiento ha atravesado».

En realidad, y aun cuando otra cosa se diga en el Quinto de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, lo que viene a atribuirse a la Administración es la responsabilidad por todo el tiempo transcurrido desde el 22 de octubre de 2009, fecha de incoación del Expediente Disciplinario por falta muy grave núm. NUM005 , que finalizó imponiendo al hoy recurrente la sanción de separación del servicio, posteriormente caducado, y el 3 de diciembre de 2012, fecha esta de la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa confirmatoria, en vía de alzada, de la dictada, el 18 de junio anterior, por el Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, en el Expediente Disciplinario por falta muy grave núm. NUM000 .

Sin perjuicio de que la Sala de instancia mezcla, indiferenciadamente, el tiempo empleado en la instrucción de dos procedimientos sancionadores distintos y de que sitúa el término final de ese peculiar cómputo que lleva a cabo en la fecha en que por el Ministro de Defensa se dicta la resolución que resuelve el recurso de alzada interpuesto por el hoy recurrido contra la del Director General de la Guardia Civil de 18 de junio de 2012 que puso fin al Expediente Disciplinario por falta muy grave núm. NUM000 , es lo cierto que viene a imputar a la Administración la responsabilidad por el tiempo transcurrido entre el 22 de octubre de 2009, fecha de incoación del Expediente Disciplinario por falta muy grave núm. NUM005 que caducó, y la resolución ministerial que resolvió el recurso de alzada contra la resolución que puso término al Expediente Disciplinario por falta muy grave núm. NUM000 , incoado por los mismos hechos que el que había caducado.

Ello comporta que deba la Administración soportar, por dos veces y de formas diferentes, la perención del primer procedimiento sancionador incoado, a saber, la primera, a través de instituto de la caducidad, que opera en garantía del procedimiento y del administrado, y la segunda achacando a esa misma Administración las «dilaciones indebidas» que estima habidas en la tramitación tanto del Expediente Disciplinario afectado, por ello, de caducidad como en el que, instruido antes de expirar el término de seis meses legalmente fijado para ello, finalizó tempestivamente.

A este respecto, hemos de traer a colación lo que se indica en la Sentencia del Pleno de esta Sala de 20 de diciembre de 2010 (RJ 2010, 8695) seguida por las de 8 de marzo de 2011 (RJ 2011, 2315) y 28 de junio (RJ 2013, 5816) y 19 de julio de 2013 (RJ 2013, 6600) en el sentido de que «la declaración de caducidad no impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador en tanto en cuanto la hipotética infracción que originó la incoación del procedimiento caducado no haya prescrito». Así se desprende, con nitidez, del mandato legal que se contiene en el artículo 92.3 de la Ley 30/1992 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) , a cuyo tenor «la caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción».

A su vez, nuestra Sentencia de 28 de junio de 2013 , seguida por la de 19 de julio de dicho año, indica que «mientras la infracción no haya prescrito, la Administración puede -la ley no lo prohíbe- incoar otro expediente (incluso sucesivos). Pero es un expediente nuevo con su propio plazo de tramitación. No se trata de una prórroga del plazo terminado. Tampoco de fotocopiar actuaciones del anterior e incorporarlas. Nada cabe objetar a la incorporación del parte disciplinario. Es más, así debe ser al estar permitida la incoación de otro expediente por los mismos hechos. También es válida la incorporación de actuaciones producidas antes de la incoación del expediente caducado aunque obren en este. Pero es improcedente incorporar al nuevo las pruebas practicadas en el caducado. Las pruebas han de ser practicadas con todas las garantías en el nuevo procedimiento. Las pruebas valorables para dictar la resolución correspondiente al nuevo expediente han de ser practicadas durante su tramitación. En este sentido se ha expresado la Sala en sus sentencias de 20 de diciembre de 2010 (RJ 2010, 8695) y de 8 de marzo de 2011 (RJ 2011, 2315) La doctrina es inequívoca. La Sala, en la primera de estas sentencias, hizo suyo el criterio -y lo ha mantenido en la segunda- que la Sala 3ª del Tribunal Supremo había expresado en su sentencia de 24 de febrero de 2004 (RJ 2005, 5662) seguida por la de 5 de octubre de 2010 (RJ 2010, 6978) «. En definitiva, el Expediente que se incoa tras la caducidad del anterior es un Expediente nuevo, y no una reproducción del caducado, con su propio plazo de tramitación.

La posibilidad -que es la que se produce en el caso de autos, puesto que la Administración sancionadora la ejercitó- de aperturar un nuevo procedimiento disciplinario en tanto no haya transcurrido el plazo de prescripción de la eventual infracción que hubiere dado lugar a la instrucción del procedimiento sancionador caducado -en el supuesto que nos ocupa, el Expediente Disciplinario por falta muy grave núm. NUM005 – no produce el resultado de otro «retraso» como el Tribunal «a quo» viene a concluir en el Quinto de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia impugnada al afirmar que «la tramitación del procedimiento sancionador ha sido extraordinariamente larga», refiriendo tan extraordinariamente prolongada en el tiempo tramitación, a un único «procedimiento sancionador» -el núm. NUM000 , al que puso término la resolución del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil de 18 de junio de 2012, confirmada, en vía de alzada, por la dictada, el 3 de diciembre siguiente, por el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, que es objeto del recurso-, pues es lo cierto que se han incoado dos, el núm. NUM005 , caducado, y el aludido núm. NUM000 , y que la posible dilación o retraso a que se refiere la Sentencia de instancia -aunque reconoce que dicho lapso de tiempo se debe «a la caducidad apreciada en aquel primer expediente (el NUM005 ), y la apertura de un segundo procedimiento (el que ahora nos ocupa)»- se ha de contraer, tan solo, al segundo.

En definitiva, por la Sala de instancia se aprecia un «retraso», del que se responsabiliza a la Administración, en base a la «extraordinariamente larga» -«más de tres años»- tramitación del «procedimiento sancionador», si bien con el empleo en singular de la locución «procedimiento» la Sala sentenciadora viene a, en realidad, a tachar de » larga» a la tramitación de los dos Expedientes Disciplinarios incoados por los hechos, como si hubiera sido una sola, ya que se fija en «más de tres años» el «tiempo transcurrido entre la fecha de incoación del primer expediente caducado (el 22 de octubre de 2009), y la resolución definitiva del Sr. Ministro de Defensa en este segundo, de 3 de diciembre de 2012», siendo así que aquel retardo solo puede predicarse del procedimiento que, precisamente por ello, se vio afectado de caducidad, pero no del incoado tras la caducidad del anterior, que, como reiteradamente ha dicho esta Sala es un expediente nuevo, no una reproducción del caducado, con su propio plazo de tramitación.

Aun cuando lo dicho bastaría para estimar el motivo, sin que conste que el hoy recurrente haya denunciado, en el curso de la instrucción del Expediente Disciplinario por falta muy grave núm. NUM000 , dilación alguna en su tramitación o que este se tramitase sin la exigible celeridad, y sin que, por otro lado, haya existido lapso temporal alguno de inactividad de la Administración en la instrucción del aludido procedimiento -que, como hemos adelantado, se ha incoado sin agotar el plazo de seis meses que para ello fija el artículo 55 en relación con el 65.1, ambos de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre (RCL 2007, 1909) -, hemos de añadir que, en realidad, y aunque formalmente la Sala de instancia lo niegue -«no es cierto que dicho lapso de tiempo se deba a dilaciones indebidas durante la tramitación del procedimiento, sino a la caducidad apreciada en aquel primer expediente»-, en la Sentencia que el Iltmo. Sr. legal representante de la Administración impugna se viene, de hecho, a aplicar una suerte de atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas para moderar la intensidad de la respuesta sancionadora de la Administración -ya notoriamente atemperada en relación al primero de los procedimientos sancionadores instruidos, el Expediente Disciplinario por falta muy grave núm. NUM005 , en el que la sanción impuesta al hoy recurrido fue la de separación del servicio-.