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Sentencia núm. Tribunal Supremo Madrid (Sección 1) 25-03-2015

 MARGINAL: RJ20152129
 TRIBUNAL: Tribunal Supremo Madrid
 FECHA: 2015-03-25
 JURISDICCIÓN: Militar (Contencioso-Disciplinario)
 PROCEDIMIENTO: Recurso núm.
 PONENTE: Javier Juliani Hernan

GUARDIA CIVIL: Régimen disciplinario: infracciones: prescripción: existencia: transcurso del plazo de seis meses hasta la notificación de la resolución sancionadora: sanción improcedente. El TS desestima el recurso de casación interpuesto por la Administración General del Estado contra la Sentencia de 21-10-2014, dictada por el Tribunal Militar Central, desestimatoria del recurso deducido contra una Resolución del teniente General Jefe del Mando de Operaciones de la Guardia Civil de 24-06-2013, sobre sanción por falta leve.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Marzo de dos mil quince.

Visto el recurso de casación que con el número 201/159/2014, ante esta Sala pende, interpuesto por el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, contra la sentencia de 21 de octubre de 2014 , dictada en el Recurso Contencioso Disciplinario Militar ordinario número 231/13, seguido ante el Tribunal Militar Central. Comparece ante esta Sala, en calidad de recurrida, la Procuradora Dª Raquel Nieto Bolaño, en nombre y representación de D. Marco Antonio . Han dictado Sentencia los Excmos. Sres. Magistrados que al margen se relacionan bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan quien expresa el parecer de la Sala, con arreglo a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Don Marco Antonio interpuso recurso contencioso-disciplinario militar ordinario ante el Tribunal Militar Central, contra la resolución de 9 de septiembre de 2013 del Director General de la Guardia Civil, que desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 24 de junio de 2013, dictada por el Teniente General Jefe del Mando de Operaciones de la Guardia Civil, por la que se le impuso la sanción disciplinaria de REPRENSION, como autor de una falta leve consistente en «el incumplimiento del horario de servicio o la falta de puntualidad en los actos de servicio, sin causa que lo justifique», prevista en el artículo 9.7 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre (RCL 2007, 1909) , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

El Tribunal Militar Central, resolviendo el Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario número 231/13, dictó sentencia el día 21 de octubre de 2014, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

<<Que debemos estimar y estimamos, el Recurso Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario nº 231/13, interpuesto por el Guardia Civil, D. Marco Antonio , contra la sanción de REPRESIÓN, que como autor de una falta leve del apartado 7 del artículo 9 de la Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil (LORDGC ) le había sido impuesta por el Excmo. Sr. Teniente General Jefe del Mando de Operaciones de la Guardia Civil en escrito de 24 de junio de 2013, y contra la Resolución del Excmo Sr. Director de la Guardia Civil, de 9 de septiembre de 2013, que desestimó el Recurso de Alzada interpuesto por el Guardia Civil contra dicha sanción.>>

Dicha sentencia contiene la siguiente relación de hechos probados:

<< PRIMERO – Que en relación con una eventual incorporación tardía a un servicio, se incoa el Expediente Disciplinario por falta leve NUM000 en la Comandancia de la Guardia Civil de Navarra, respecto a conducta que se atribuía al Guardia Civil destinado en el Puesto de Elizondo D. Marco Antonio .

El hecho que sirvió de base a tal expediente por falta leve hubiera consistido en que el lunes 3 de septiembre de 2012 el Guardia Civil D. Marco Antonio no se hubiera presentado hasta las 07:53 horas a prestar un servicio, cuando debería haberlo hecho a las 07:30 horas.

Con fecha 7 de septiembre de 2012 se ordena la instrucción del Expediente por falta leve. El 22 de octubre de 2012, y toda vez que aparecían anotadas dos faltas graves en el Expediente del Guardia Civil Marco Antonio , previas al hecho que ahora se le atribuye, el mando que ordenó el Expediente por falta leve lo pone en conocimiento del expedientado por si el mismo constituyera falta grave del artículo 8.32 LORDGC «cometer falta leve teniendo anotadas sin cancelar dos faltas graves»; a ello en escrito de 27 de octubre de 2012 objeta el Guardia Civil Marco Antonio que en realidad las dos anotaciones son preventivas, y por lo tanto no pueden ser tenidas en cuenta a efectos de fundamentar la falta grave de acumulación, sólo observable si las mismas ganaran firmeza.

No obstante lo dicho por quién había ordenado el procedimiento por falta leve se remite parte disciplinario por falta grave al Excmo. Sr. Teniente General del Mando de Operaciones de la Guardia Civil, quién en escrito de 28 de diciembre de 2012, ordena la incoación de Expediente Disciplinario por falta grave, toda vez que tras narrar los hechos de incorporación tardía que se le atribuyeron al Guardia Civil Marco Antonio y que habían sido objeto del procedimiento por falta leve «en el momento de la comisión de los referidos hechos, figuraban en la documentación del interesado las siguientes anotaciones:

«9-Ago-2012 ANOTACIÓN PREVENTIVA. Falta grave pérdida de haberes 8.10. no comparecer a prestar un servicio, ausentarse de él, o desatenderlo. Autoridad que la impuso: Teniente General Jefe del Mando de Operaciones días: 5 Fecha inicio: 16-Ago- 2012 Fecha cumplimiento: 20-Ago-2012.

9-Ago-2012 ANOTACION PREVENTIVA. Falta grave pérdida de haberes 8.5. la falta de subordinación. Autoridad que la impuso: Teniente General Jefe del Mando de Operaciones días: 5 Fecha inicio: 11-Ago-2012 Fecha cumplimiento: 15-ago-2012″.

SEGUNDO.-La Resolución que pone fin al procedimiento por falta grave FG 616/12 procedente del Excmo. Sr. Teniente General del Mando de Operaciones de la Guardia Civil, va precedida del preceptivo informe de su Asesor Jurídico. En ambos escritos se contiene el siguiente párrafo «en el supuesto que nos ocupa, es cierto que cuando se radicó el presente expediente disciplinario núm NUM001 , por la presunta comisión de la falta disciplinaria prevista en el art. 8.32 de la LORDGC , no eran definitivas en vía administrativa las sanciones anotadas preventivamente. Esta circunstancia es capital para resolver el actual procedimiento disciplinario, toda vez que en el momento en que se inició el mismo, los hechos cometidos no eran típicos, al no concurrir dos faltas graves definitivas anotadas y sin cancelar en la hoja de servicios del expedientado».

TERCERO.-Todo lo anterior se deriva de las actuaciones contenidas en el Expediente Disciplinario NUM001 ; y en las copias que aparecen en el mismo del Expediente Disciplinario por falta leve NUM000 .>>

Notificada la anterior sentencia, el Abogado del Estado anunció su propósito de interponer contra la misma recurso de casación, que se tuvo por preparado por Auto del Tribunal Militar Central el día 7 de noviembre de 2014, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones de instancia en el presente recurso, y dado traslado de las mismas al Abogado del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (RCL 1998, 1741) , se presenta escrito formalizando el mismo, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 15 de diciembre de 2014, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por vulneración de lo dispuesto en el artículo 50.6 de la LO 12/2007 (RCL 2007, 1909) , en relación con el 49 de la misma norma .

Dado traslado del escrito de interposición del recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado al recurrido, con fecha 26 de enero de 2015, éste presenta escrito formalizando su oposición al recurso, solicitando su desestimación por ser plenamente ajustada a Derecho la resolución recurrida.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista y declarado concluso el recurso, se señala para deliberación, votación y fallo el día 10 de marzo de 2015, a las 12:00 horas de la mañana, que se celebró en la fecha y hora señaladas, con el resultado que aquí se expresa , con arreglo a los siguientes:

.- Formula la Ilma. Sra. Abogada del Estado un único motivo de casación al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (RCL 1998, 1741) por vulneración de lo dispuesto en el artículo 50.6 de la Ley Orgánica 12/2007 , de 22 de octubre (RCL 2007, 1909) , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , en relación con el artículo 49 de la misma norma .

Para fundamentar sus alegaciones la representación del Estado repite en lo esencial el iter procedimental que se contiene en el relato fáctico que sirve de sustento a la sentencia impugnada y a la decisión en ella dictada, añadiendo el dato de que: «el 31 de octubre de 2012 , por acuerdo debidamente notificado al expedientado, el instructor remite a Autoridad superior el Expediente por falta leve (folio 7 del expediente por falta grave), por si fuera constitutivo de falta grave»; advirtiendo a su vez la recurrente que este dato adicional no consta en los antecedente de hecho, sino en el fundamento jurídico único y remitiéndose a las consideraciones contenidas en la sentencia de instancia.

Pues bien, el Tribunal Militar Central al fundamentar su decisión recuerda que el 7 de septiembre de 2012 se ordenó la iniciación del procedimiento por falta leve y señala a continuación que «toda vez que no existe ningún acto formal de la suspensión del plazo de caducidad, el 7 de noviembre de 2012 había caducado el expediente por falta leve; con la consecuencia prevenida en el artículo 92.3 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) , de que su instrucción no hubiera interrumpido el plazo de prescripción de la falta»; por lo que concluye que: «cuando el 28 de diciembre de 2012 se ordena la incoación de un nuevo Expediente por falta grave, el Expediente propio por falta leve ya había caducado ( artículo 50.6 LORDGC )».

Además, respecto de la incoación del nuevo expediente por falta grave, entiende el Tribunal de instancia que no era procedente su iniciación «ya que como había indicado el propio demandante al oponerse a la conversión del Expediente por falta leve en uno por falta grave (folios 35 a 37 del Expediente por falta grave) en realidad no hay indicios de que concurra la dicha falta grave de acumulación prevenida en el artículo 8.32 LORDGC por el que se instruye el procedimiento», apuntando que la propia Administración al resolver el Expediente Disciplinario NUM001 manifestó que «en el momento en que se inició» el Expediente «los hechos cometidos no eran típicos». Por lo que, argumenta el Tribunal, «la tipicidad no nace de la instrucción y averiguación de hechos presuntamente típicos a partir de los cuales incoar un Expediente disciplinario; sino que desde la orden de proceder manifiestamente los hechos no son típicos y así expresamente repetimos es reconocido por la Administración sancionadora al resolver».

En definitiva, concluye la sentencia de instancia que, dado que el expediente por falta grave no debió incoarse al no darse el presupuesto típico, lo que además, es expresamente reconocido así por la Administración al resolver el expediente y descartar la existencia de falta grave, se debió excluir también la de la falta leve, «pues -entiende el Tribunal Militar Central- aquélla ya habría prescrito, una vez caducado su propio procedimiento, sin que se reiniciara uno nuevo acorde a las previsiones al respecto del Ordenamiento».

Frente a tales consideraciones la Abogacía del Estado, que de inicio invoca el artículo 50.6 de la vigente Ley Disciplinaria de la Guardia Civil , que considera infringido y que establece que la tramitación del procedimiento por faltas leves deberá completarse dentro del plazo de dos meses desde el acuerdo de inicio, se remite al artículo 49 de la propia ley, al que luego nos referiremos, y que prevé la incoación de un nuevo expediente disciplinario cuando en el desarrollo del procedimiento que se estuviere tramitando se estime que los hechos enjuiciados pudieran ser constitutivos de una falta de mayor gravedad- y nos dice que «si bien la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario no indica que sucede si finalmente no se aprecia la concurrencia de infracción grave (posibilidad de cambio en la calificación jurídica en beneficio del expedientado que es indiscutible), la única solución coherente con la finalidad de tal artículo no es dejar impune la conducta, haciendo de mejor condición a aquel infractor, que, habiendo cometido hechos constitutivos de falta leve, viera transformado su procedimiento por mor del 49, respecto del que no sufriera tal transformación; sino considerar que, una vez transformado en procedimiento de falta grave, el plazo de caducidad del mismo es el fijado para este tipo de faltas. Lo contrario se convertiría en el absurdo de que, dependiendo de sus resultados, el procedimiento debería tener una duración u otra».

Sin embargo, entiende esta Sala y así se desprende de la argumentación desarrollada por la Sala de instancia, que lo que ésta declara en el presente caso es que la presunta infracción leve cometida por el expedientado, que dio lugar a la iniciación del procedimiento particularmente establecido para este tipo de infracción, había prescrito cuando la falta fue sancionada al terminar el expediente por falta grave posteriormente incoado y que terminó sin apreciar la existencia de infracción grave, sancionando al encartado por la comisión de la primera que fue investigada, esto es, la falta leve.

La sentencia de instancia no hace mérito a la posible caducidad del expediente tramitado por falta grave -en la que se fija la ilustre representación letrada de la Administración-, sino que declara la caducidad del procedimiento iniciado por falta leve al haber transcurrido el plazo de dos meses fijado legalmente para su tramitación y que entendemos correcto, porque ni la decisión de remitir las actuaciones a la autoridad competente para disponer la apertura del expediente que corresponda, al estimar que los hechos enjuiciados pudieran ser constitutivos de una falta de mayor gravedad, suspende el plazo de caducidad del procedimiento iniciado, ni tampoco lo produce la mera incoación del nuevo expediente en su caso, ya que tales circunstancias no están previstas ni en el artículo 43.4, ni en el 65 de la norma disciplinaria.

Pero es que, en este caso, entendemos que lo que se trata de determinar es si -como establece en definitiva la sentencia impugnada- el plazo de prescripción de la falta leve se había ya sobrepasado, cuando la Administración resolvió -en el expediente por falta grave- sancionar la conducta finalmente infractora como falta leve, o lo que es lo mismo y apunta el Tribunal de instancia en su Sentencia, si la incoación del expediente por falta grave el 28 de diciembre de 2012 sirvió para interrumpir el plazo de prescripción respecto de los hechos ocurridos el 3 de septiembre de 2012 y valorados por la Administración inicialmente como constitutivos de infracción leve.

Así las cosas, hay que recordar que el artículo 21 de la vigente Ley Disciplinaria de la Guardia Civil , referido a la prescripción de las faltas, después de establecer en su primer apartado el plazo de prescripción de las faltas muy graves, graves y leves, fijándolo en tres años, dos años y seis meses, respectivamente, determina en su apartado tercero que «la notificación al interesado del acuerdo de inicio de cualquier procedimiento disciplinario interrumpirá los plazos de prescripción establecidos en el apartado primero de este artículo, que volverán a correr de no haberse concluido en el tiempo máximo establecido en esta Ley».

Ahora bien, en un supuesto como el presente, en el que para incoar el nuevo expediente por falta grave se acude a lo previsto en el artículo 49.1 de la Ley Orgánica 12/2007 (RCL 2007, 1909) , resulta imprescindible para interrumpir la prescripción de la falta leve imputada, que la decisión de iniciar el nuevo procedimiento por infracción más grave, se encuentre objetivamente justificada. Recordemos que dicho precepto dispone que: «Cuando en el desarrollo de un procedimiento se estime, motivadamente, que los hechos enjuiciados pudieran ser constitutivos de una falta de mayor gravedad que la apreciada inicialmente, la autoridad que hubiera acordado la incoación del procedimiento, previa audiencia al interesado, dictará resolución y remitirá las actuaciones a la competente para disponer la apertura del expediente que corresponda. La resolución adoptada será notificada al interesado».

Y resulta obvio que las razones que se ofrecieron para no continuar y llegar a completar la tramitación del procedimiento por falta leve, y acordar después la incoación de un nuevo expediente, sobre la base de que el expedientado podría haber incurrido en la falta grave de «cometer falta leve, teniendo anotadas, sin cancelar, dos faltas graves», prevista en el número 32 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007 , partían -como bien se señala en la sentencia de instancia- de una crasa equivocación, al no tener en cuenta entonces lo que luego sí se reconoció en la resolución sancionadora finalmente dictada, al manifestar que «cuando se radicó el presente expediente disciplinario núm. NUM001 , por la presunta comisión de la falta disciplinaria prevista en el art. 8.32 de la LORDEGC, no eran definitivas en vía administrativa las sanciones anotadas preventivamente» y que «esta circunstancia es capital para resolver el actual procedimiento disciplinario, toda vez que en el momento en que se inició el mismo, los hechos cometidos no eran típicos, al no concurrir dos faltas graves definitivas anotadas y sin cancelar en la hoja de servicios del expedientado», lo que, además, había venido alegando el propio interesado desde un primer momento, cuando fue oído en la audiencia previa prevista en el referido artículo 49.1 de la Ley Disciplinaria .

Pues bien, desprendiéndose de la propia resolución sancionadora que la decisión de iniciar un nuevo expediente por la posible existencia de un ilícito disciplinario más grave, no se encontraba justificada, y que las razones que avalaban tal decisión estaban claramente equivocadas y no podían amparar la incoación de dicho expediente, resulta evidente que carecía de virtualidad suficiente para suspender el plazo de prescripción de la infracción leve inicialmente imputada, pues la Autoridad disciplinaria en el momento de ordenar la incoación del nuevo expediente incurrió en un error patente y por consiguiente actuó sin justificación suficiente para ello, por lo que, tan solo, en ese momento, hubiera resultado procedente declarar la caducidad del procedimiento tramitado por falta leve y ordenar la iniciación de uno nuevo, antes de que transcurriera el plazo de prescripción.

Es por todo ello que el 3 de marzo de 2013, transcurridos los seis meses desde que se produjeron los hechos susceptibles de sanción por falta leve y caducado el procedimiento seguido para corregir éstos, sin haberse iniciado otro de la misma naturaleza antes de dicha fecha, quedó cumplido el plazo de seis meses y, en consecuencia, prescrita la posible infracción. Porque, en definitiva, entiende esta Sala con el Tribunal de instancia -y por ello hemos de confirmar la sentencia impugnada- que, cuando la Administración a través del expediente por falta grave sanciono finalmente la falta leve inicialmente investigada, había dado lugar a que transcurriera el plazo prescriptivo establecido para la misma, habiéndose por tanto extinguido la posible responsabilidad disciplinaria del expedientado.

Lo que nos lleva finalmente a desestimar el recurso interpuesto.

. Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio (RCL 1987, 1687) .

En consecuencia,

Que debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso de Casación Contencioso Disciplinario Militar, deducido por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado frente a la Sentencia de 21 de octubre de 2014, dictada por el Tribunal Militar Central en el Recurso nº 231/2013 , que anuló la resolución de 9 de septiembre de 2013 del Director General de la Guardia Civil que desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 24 de junio de 2013, dictada por el Teniente General Jefe del Mando de Operaciones de la Guardia Civil, por la que se impuso la sanción disciplinaria de reprensión al Guardia Civil D. Marco Antonio , como autor de una falta leve consistente en «el incumplimiento del horario de servicio o la falta de puntualidad en los actos de servicio, sin causa que lo justifique», prevista en el artículo 9.7 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre (RCL 2007, 1909) , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . Sentencia que confirmamos y declaramos firme.

Declaramos de oficio las costas de este procedimiento.

Póngase esta Sentencia, que será publicada en la Colección Legislativa, en conocimiento del Tribunal Militar Central al que se remitirán cuantas actuaciones elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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