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Sentencia núm. Tribunal Supremo Madrid (Sección 1) 27-10-2015

 MARGINAL: PROV2015263401
 TRIBUNAL: Tribunal Supremo Madrid
 FECHA: 2015-10-27
 JURISDICCIÓN: Militar (Contencioso-Disciplinario)
 PROCEDIMIENTO: Recurso de Casación Contencioso-Disciplinario núm.
 PONENTE: Javier Juliani Hernan

GUARDIA CIVIL: Régimen disciplinario: infracciones: graves: omitir conscientemente una actuación a la que venga obligado por su función, destino o cargo: vulneración del principio de tipicidad: inexistencia: infracción existente; Sanciones: proporcionalidad: existencia: sanción procedente. El TS desestima el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia de dictada por el Tribunal Militar Central, desestimatoria del recurso deducido contra la Resolución del Director General de la Guardia Civil de , sobre sanción por falta grave.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Octubre de dos mil quince.

Visto el recurso de casación que con el número 201/69/2015, ante esta Sala pende, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don José Javier Freixa Iruela, en nombre y representación de D. Ildefonso , asistido por el Letrado D. Antonio Suárez-Valdés González, contra la sentencia de 24 de marzo de 2015 , dictada en el Recurso Contencioso Disciplinario Militar ordinario número 028/14, seguido ante el Tribunal Militar Central. Comparece ante esta Sala, en calidad de recurrido, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia. Han dictado Sentencia los Excmos. Sres. Magistrados que al margen se relacionan, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan quien expresa el parecer de la Sala, con arreglo a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho

Don Ildefonso interpuso recurso contencioso-disciplinario militar ordinario ante el Tribunal Militar Central, contra la resolución de fecha 8 de noviembre de 2013, dictada por el Director General de la Guardia Civil, que desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 4 de septiembre de 2013 del General Jefe de la 16ª Zona de la Guardia Civil de Canarias, por la que se le impuso la sanción de pérdida de cinco días de haberes con los efectos que señala el artículo 16 de la L.O. 12/2007 (RCL 2007, 1909) , como autor de la falta grave de «Eludir la tramitación o resolución de cualquier asunto profesional u omitir conscientemente una actuación a la que venga obligado por su función, destino o cargo», prevista en el artículo 8, apartado 34 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

El Tribunal Militar Central, resolviendo el Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario número 028/14, dictó sentencia el día 24 de marzo de 2015, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

<<Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR ORDINARIO número 028/14, interpuesto por el Sargento de la Guardia Civil don Ildefonso contra la resolución del Sr. Director General de la Guardia Civil de fecha 08 de noviembre de 2013, que agotó la vía administrativa al confirmar en alzada el acuerdo del Excmo. Sr. General Jefe de la XVIª Zona (Canarias) de 04 de septiembre de dicho año, que impuso al recurrente la sanción de PÉRDIDA DE CINCO DÍAS DE HABERES como autor de una falta grave consistente en «omitir conscientemente una actuación a la que venga obligado por su función, destino o cargo», prevista en el artículo 8, apartado 34 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre (RCL 2007, 1909) , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . Resoluciones ambas que confirmamos por ser en todos sus términos conformes a Derecho.>>

Dicha sentencia contiene la siguiente relación de hechos probados:

I) El demandante, Sargento de la Guardia Civil don Ildefonso , con destino en la Patrulla del Servicio de Protección de la Naturaleza de la Comandancia de la

Guardia Civil de Tenerife, en fecha 16 de enero de 2013 elevó a la superioridad un parte disciplinario (folios 6 a 8 del expediente) en el que daba cuanta de unos presuntos hechos que imputaba al Guardia Civil don Santos , a su juicio constitutivos de una falta grave consistente en «la falta de prestación del servicio amparándose en una supuesta enfermedad, así como la prolongación injustificada de la baja para éste», porque el citado Guardia había cursado una baja temporal para el servicio de forma improcedente, a fin de no prestar el que le hubiera correspondido en la noche del día 31 de diciembre de 2012, consistente en la vigilancia y protección del acuartelamiento de la Laguna.

En el texto del parte recogía los nombres de dos Guardias que al parecer fueron testigos de los hechos que narraba y relataba la existencia de otros dos testigos con la siguiente frase: el Guardia Civil Santos manifestó al personal de la Agrupación de Tráfico que presta sus servicios en el cuartel de La Laguna, y que por miedo a represalias prefiere permanecer en el anonimato, «que estaba bien y que el servicio se lo chupasen otros».

II) Incoado expediente disciplinario nº NUM000 contra el Guardia Civil Santos , el demandante prestó declaración en fecha 25 de marzo de 2013, en la que se negó por dos veces a identificar, a preguntas del instructor, a los testigos de la Agrupación de Tráfico que identificaba en el parte, a la pregunta de si podía identificar a los dos Guardias que oyeron la frase «que estaba bien y que el servicio se lo chupasen otros». Contestó la primera vez que se le formuló la pregunta «que se lo dijeron dos Guardias Civiles de tráfico que le pidieron por favor que no dijera nada, porque ya han rayado varios coches en dicho acuartelamiento y no quieren represalias». La segunda, preguntado para que identifique a los dos componentes de trafico, contestó «que no los va a identificar porque él les dio su palabra de honor de que no los iba a identificar, que lo hablará con ellos por si los mismos quieren voluntariamente identificarse (folios 9 a 11 del expediente disciplinario).

Notificada la anterior sentencia, el recurrente anunció su propósito de interponer contra la misma recurso de casación, que se tuvo por preparado por Auto del Tribunal Militar Central de 24 de abril de 2015, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones de instancia en el presente recurso, el Procurador de los Tribunales Don José Javier Freixa Iruela, en nombre y representación de D. Ildefonso , presenta escrito formalizando el mismo, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 8 de junio de 2015, y en el que se invocan tres motivos de casación al amparo del art. 88.1.d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa : el primero, por vulneración del derecho fundamental del actor a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución ; el segundo, por vulneración del principio de legalidad proclamado en el art. 25.1 de la Constitución , en relación con el apartado 34 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007 de 22 de octubre (RCL 2007, 1909) , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil ; y el tercero, por vulneración de lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de Octubre .

Dado traslado del recurso al Abogado del Estado, mediante escrito que tiene su entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 30 de julio de 2015, impugna y se opone al recurso interpuesto, solicitando la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia recurrida.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista y declarado concluso el recurso, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 14 de octubre de 2015, a las 12:00 horas de la mañana, que se celebró en la fecha y hora señaladas, con el resultado que aquí se expresa.

– El primer motivo de casación lo formula el recurrente al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley 29/1988 de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (RCL 1998, 1741) , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueran aplicables para resolver la cuestión objeto de debate, invocando la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del actor, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución (RCL 1978, 2836) , al entender que la prueba obrante en la causa no resulta suficiente para enervar su presunción de inocencia del actor y que ha sido inadecuadamente valorada por el Tribunal de instancia.

Señala el recurrente en este sentido que «no consta en modo alguno acreditado que se informara al recurrente de que tenía la obligación de contestar a todas las preguntas, ni se le reiteró la pregunta con los apercibimientos que hubieran resultado precisos para poder sostener una futura imputación disciplinaria», reproduciendo así en lo esencial de la argumentación sostenida ante la Autoridad administrativa y ante el Tribunal de Instancia, sin tener en cuenta -como hemos reiterado recientemente en Sentencia de 1 de junio de 2015 – que el único objeto del recurso es la sentencia impugnada y el recurrente ha de concretar fundadamente su discrepancia con el Tribunal a quo y los defectos o errores en los que la sentencia impugnada pudo incurrir, sin que quepa reproducir los argumentos ya expuestos ante los jueces de la instancia, ignorando la respuesta y las razones que éstos le ofrecieron.

Pues bien, ante la repetida queja del recurrente no cabe sino recordar que, como hemos dicho reiteradamente, la presunción de inocencia rige sin excepciones en el derecho sancionador y necesariamente ha de ser respetada en la imposición de cualquier sanción en el ámbito disciplinario, de manera que toda persona acusada de una infracción, ha de ser considerada inocente hasta que se demuestre la realidad de los hechos que se le imputan, debidamente acreditados a través de una actividad probatoria de cargo practicada válidamente con sujeción a las previsiones constitucionales y legales. No obstante lo cual, también hemos precisado que, para que la denuncia de la vulneración de este derecho fundamental pueda llegar a prosperar, ha de constatarse una situación de vacío probatorio en relación con la realidad de los hechos con relevancia disciplinaria que se imputan al expedientado. En otro caso, esto es, cuando existe prueba de cargo suficiente, por mínima que sea, válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada, sobre la que el órgano de enjuiciamiento ha establecido su convicción inculpatoria, la presunción de inocencia queda enervada.

Y en el presente caso, como bien advierte el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, se significa en la sentencia de instancia que, el que la prueba de que los hechos que se relatan y fueron objeto de sanción están acreditados, no plantea dificultad alguna, pues que el sancionado conocía la identidad de los dos testigos de los hechos denunciados en el parte y que conscientemente omitió dicho dato, se desprende con claridad del texto del propio parte disciplinario, que dio lugar a la incoación del expediente NUM000 de la Zona de Canarias, y del tenor de la declaración prestada en dicho expediente por el hoy recurrente.

En este sentido, podemos apuntar que en el propio recurso que se ha formalizado ante esta Sala, como ya se admitía en la demanda deducida en la instancia, se confirma por el actor que consta acreditado que, en un momento dado del interrogatorio, el instructor le preguntó si podría decir la persona concreta que le manifestó que el Guardia Civil perjudicado le refirió que «el servicio se lo chupasen otros», reconociéndose a continuación en el propio recurso formalizado ante esta Sala que «ante dicha pregunta, el ahora recurrente contestó simplemente la verdad, que era que los Guardias Civiles de Tráfico que le habían informado en dicho sentido, le habían pedido que no comunicase en el ámbito del expediente disciplinario sus nombres, por temor a represalias, al haber sido rayados varios coches particulares en el interior del acuartelamiento de la Laguna».

Y debemos precisar que en el relato fáctico que se tiene por probado en la sentencia de instancia únicamente se da también por acreditado que el aquí recurrente, al prestar declaración en fecha 25 de marzo de 2013 , «se negó por dos veces a identificar, a preguntas del Instructor, a los testigos de la Agrupación de Tráfico que identificaba en el parte», sin hacer mención alguna a la circunstancia de que el expedientado fuera o no advertido por el Instructor de que tenía la obligación de contestar a todas las preguntas que le fueran efectuadas en dicha declaración. Esto es, no se da en modo alguno por acreditado que se informara al recurrente en tal sentido, por lo que no cabe advertir vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia. Cuestión distinta, a la que luego nos referiremos, es si tal circunstancia puede servir para intentar justificar o no el comportamiento del expedientado.

.- El segundo de los motivos de casación, también formulado al amparo de lo establecido en el artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998 (RCL 1998, 1741) de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , invoca la vulneración del principio de legalidad proclamado en el artículo 25.1 de la Constitución, en relación con el apartado 34 del artículo 8 de la citada Ley Orgánica 12/2007 (RCL 2007, 1909) de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

Niega el recurrente haber incurrido en la conducta tipificada en el referido apartado del indicado precepto que 34 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , que contempla como infracción grave el «eludir la tramitación o resolución de cualquier asunto profesional u omitir conscientemente una actuación a la que venga obligado por su función, destino o cargo», y nos dice el actor, refiriéndose al primer inciso de la oración típica, que «eludir es realizar una acción con la finalidad concreta de lograr con ella no cumplir una obligación que al autor le es propia», y que «debe quedar manifiesta su intención [por lo que] ya que no acredita esa manifiesta voluntad, no puede apreciarse el dolo específico necesario para tener por cometida la infracción».

Argumenta a continuación que en el presente caso el actor «no pretendía ni mucho menos que el autor, Guardia Civil D. Santos , no cumpliera con la obligación que le es propia, es más todo lo contrario, dio parte del mismo por considerar que pudiera haber incurrido en las faltas graves de ‘la falta de subordinación’ y ‘la falta de prestación del servicio amparándose en una supuesta enfermedad’, previstas en los apartados 5 y 11 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007 de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, quedando fuera en todo momento una actuación dolosa por parte del recurrente, y adoleciendo todo ello de una falta de tipicidad absoluta».

Ante tal planteamiento, que en lo esencial viene a repetir lo que ya se puso de manifiesto en sede administrativa y ante el Tribunal de Instancia, lo primero que hay que significar es que -como ha apreciado dicho Tribunal-, la reprochada conducta del recurrente incurre más propiamente en el segundo de los subtipos que se incardinan en el apartado 34 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007 , esto es, «omitir conscientemente una actuación a la que venga obligado por su función, destino o cargo». Y al subsumir la conducta corregida en la infracción apreciada, señala la Sentencia de instancia que al sancionado no solo le era exigible el corregir la infracción observada y dar parte al mando con competencia sancionadora de los hechos, sino también el incluir en el parte que libró a sus superiores toda la información relativa a los hechos objeto de de dicho parte.

Se remite en este sentido la sentencia impugnada a lo establecido en los artículos 24 y 40.2 de la propia Ley Disciplinaria , haciendo mérito a que en el primero de dichos preceptos, en su primer apartado, se recoge la obligación de todo mando de corregir las infracciones que observe en los de inferior empleo, formulando parte disciplinario o acordando el inicio del procedimiento sancionador que corresponda, si tuviera competencia para ello y las considera merecedoras de sanción, y en el articulo 40.2, al referirse al contenido del parte, se establece que éste «contendrá un relato claro de los hechos, sus circunstancias, la identidad de presunto infractor, así como de los testigos, …». También cita en el mismo sentido el Tribunal de instancia el artículo 34 de las vigentes Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas (RCL 1979, 90 y 395) , aplicables a la Guardia Civil-, y que, incluido entre las normas de actuación del militar, dispone que el militar «al informar sobre asuntos del servicio lo hará de forma objetiva, clara y concisa, sin ocultar ni desvirtuar nada de cuanto supiera».

Así las cosas, no cabe acoger la protesta del recurrente -que constituye realmente la base de su recurso- de que no fue advertido de que venía obligado a identificar a los testigos, ni apuntar tan siquiera la existencia de un posible error en su conducta, pues -como también se precisa en la sentencia de instancia- resulta impensable que un Suboficial de la Guardia Civil desconozca los deberes que se derivan de los preceptos invocados, y según se desprende del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia de instancia y de las propias manifestaciones del recurrente, resulta evidente que éste se excusó de identificar en el parte disciplinario a los testigos de los hechos que en éste se relataban, sabiendo -esto es, siendo consciente- que hurtaba al mando la identidad de quienes podían acreditar la realidad de lo sucedido y contribuir al esclarecimiento de los hechos en un asunto claramente relacionado con el servicio.

Omisión que, al ratificarse en el parte formulado, reiteró ante el Instructor del expediente cuando fue dos veces requerido por éste para que identificase a dichos testigos, manifestando que no los iba va a identificar, porque dio su palabra de no hacerlo y que lo hablaría con ellos por si querían voluntariamente identificarse. Excusa que obviamente no puede justificar el incumplimiento de su obligación de informar al mando en relación con el servicio de todo aquello que conocía.

Por lo que, en definitiva, no cabe sino corroborar que la conducta sancionada se encuentra correctamente incardinada en la infracción apreciada, sin que pueda apreciarse la invocada vulneración del principio de legalidad.

.- En el tercer y último motivo, también amparado en el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , denuncia el recurrente la vulneración del artículo 19 de la tan mencionada Ley Orgánica 12/2007 (RCL 2007, 1909) de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

Aunque el recurrente invoca la vulneración del artículo 19 de la mencionada Ley Orgánica 12/2007 , y se queja de que la sentencia impugnada interpreta inadecuadamente los criterios de la gravedad de la conducta y de la proporcionalidad de la sanción, repite la confusa y desenfocada argumentación que ya expuso ante el Tribunal de instancia, reiterando que lo desproporcionado de la sanción propuesta en relación con la conducta debería haber sido justificada y que la calificación de los hechos hubiese tenido como consecuencia jurídica más acertada la imposición de una sanción de reprensión, como autor de la falta leve prevista en el artículo 9.3 de la citada Ley Orgánica 12/2007 , que sanciona «el retraso, negligencia o inexactitud en el cumplimiento de los deberes u obligaciones, de las órdenes recibidas, o de las normas de régimen interior, así como la falta de rendimiento en el desempeño del servicio habitual», insistiéndose por el recurrente en que la imposición de la sanción disciplinaria de pérdida de cinco días de haberes con suspensión de funciones «supone una grave conculcación del principio de proporcionalidad, puesto que se trata de la sanción grave de las sanciones que en un proceso disciplinario puede imponerse, cuando los hechos no reúnen tal gravedad», entrando después de tal afirmación a analizar el invocado artículo 19 de la norma disciplinaria para concluir que ninguno de los criterios que se contienen en el referido precepto ha sido tenido en cuenta en la resolución sancionadora.

Pues bien, resulta evidente que en dicho alegato -que como antes indicábamos supone una reiteración de lo ya manifestado en la instancia y critica la resolución sancionadora y no la sentencia impugnada, objeto único de este recurso- el recurrente invoca la falta de gravedad de la conducta desde una doble perspectiva, improcedente en este momento .

Así, por una parte, parece querer referirse a la falta de tipicidad de la conducta en razón de la escasa gravedad que la atribuye, cuestión a lo que no hace mención alguna en el segundo de los motivos de su recurso, ya analizado, y en el que denunciaba la vulneración del principio de legalidad, en su vertiente de falta de tipicidad. Sin embargo aquí tampoco llega a ofrecer más razón para ello, que su subjetivo criterio de que nos encontramos ante una conducta retrasada, negligente o inexacta en el cumplimiento de un deber, cuando hemos concluido al examinar el anterior de los motivos de casación en el carácter claramente intencional de la conducta omisiva desplegada por el sancionado, que confirma la correcta subsunción del comportamiento corregido en la infracción apreciada.

Pero es que, por otra parte, el recurrente -sin atender para nada a las correctas explicaciones que se le han ofrecido en la instancia y combatirlas de alguna manera- se queja de la falta de aplicación del mencionado artículo 19 de la Ley Orgánica 12/2007 y considera más acertada la imposición de una sanción de reprensión, lo que aquí no es posible dada la falta grave apreciada. Así, en la sentencia impugnada se significa que, en este caso, en el que nos encontramos ante la elección por la Autoridad disciplinaria de la más leve de las sanciones legalmente previstas para la corrección de las faltas graves y la aplicación de ésta en su grado mínimo, la sanción impuesta estaría en todo caso justificada, sin necesidad de entrar a considerar la proporcionalidad que se dice vulnerada, una vez confirmada la tipicidad de la conducta. Y resulta evidente que la sanción de «pérdida de cinco días de haberes con suspensión de funciones» es la menor que puede imponerse de las que contempla el artículo 11 de la Ley Disciplinaria en la corrección de las faltas graves, sin poder acudir en ningún caso, ante la presencia de una infracción grave, a la sanción de reprensión.

Ello por ello que no puede sino desestimarse el motivo y, consecuentemente, la totalidad del recurso, confirmando la sentencia de instancia.

– Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio (RCL 1987, 1687) .

En consecuencia,

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación número 201/69/2015, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don José Javier Freixa Iruela, en nombre y representación de D. Ildefonso , contra la sentencia de 24 de marzo de 2015 , dictada en el Recurso Contencioso Disciplinario Militar ordinario número 028/14, seguido ante el Tribunal Militar Central, contra la resolución del Director General de la Guardia Civil de fecha 08 de noviembre de 2013, que desestimaba desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del General Jefe de la XVIª Zona (Canarias) de 04 de septiembre de dicho año, que impuso al recurrente la sanción de perdida de cinco días de haberes, como autor de una falta grave de «omitir conscientemente una actuación a la que venga obligado por su función, destino o cargo», prevista en el artículo 8, apartado 34 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre (RCL 2007, 1909) , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . Sentencia que confirmamos y declaramos firme.

Y declaramos de oficio las costas de este recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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