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Sentencia núm. Tribunal Supremo Madrid (Sección 1) 28-09-2015

 MARGINAL: RJ20155117
 TRIBUNAL: Tribunal Supremo Madrid
 FECHA: 2015-09-28
 JURISDICCIÓN: Militar (Contencioso-Disciplinario)
 PROCEDIMIENTO: Recurso Contencioso-Disciplinario Militar núm.
 PONENTE: Javier Juliani Hernan

REGIMEN DISCIPLINARIO: Procedimiento sancionador: expediente gubernativo: sanciones extraordinarias: separación de servicio: consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias similares con habitualidad: reiterados consumos: constancia de tres o más episodios en un lapso temporal de dos años: infracción existente: sanción procedente. El TS desestima el recurso contencioso disciplinario militar interpuesto contra una Resolución del Ministro de Defensa de , sobre imposición de sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio por incurrir en falta consistente en consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad.

EN NOMBRE DEL REY

La Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados expresados, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Septiembre de dos mil quince.

Visto el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 204/109/2014, interpuesto por el Letrado D. Germán Javier Rodríguez Rodríguez, en nombre y representación de D. Juan Francisco , contra la resolución del Ministro de Defensa de fecha 24 de abril de 2014, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio impuesta por la misma Autoridad con fecha 1 de agosto de 2013. Habiendo sido parte recurrida el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta. Han concurrido a dictar sentencia los Excmos. Sres. Magistrados antes referenciados,, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan con arreglo a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

En virtud de resolución de fecha 1 de agosto de 2013, el Ministro de Defensa, en el Expediente Gubernativo número NUM000 , acordó imponer al Soldado MPTM del Ejército de Tierra Don Juan Francisco , la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, por incurrir en la causa prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre (RCL 1998, 2813) , de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , consistente en «consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad», que fue confirmada por resolución de la misma Autoridad de fecha 24 de abril de 2014, al desestimar el recurso de reposición interpuesto por el referido Soldado.

.- Los hechos que por considerarse acreditados por la Autoridad disciplinaria dieron lugar a la imposición de dicha sanción, y que esta Sala declara probados, son los siguientes:

« 1.- El día 1 de octubre de 2010 se realizó al encartado en el presente procedimiento Soldado Juan Francisco , en el Laboratorio de la Farmacia – Depósito de Santa Cruz de Tenerife de la Agrupación de Sanidad N°1, una prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas dentro del marco de lo previsto en el Plan General de Prevención de Drogas en las Fuerzas Armadas. Analizada la muestra de orina tomada, el Laboratorio Central de Referencia de Madrid, informa que el resultado del análisis había dado positivo a consumo de THC (cannabis). Dicho resultado positivo fue notificado al encartado con fecha 10 de enero de 2011 (folio 21), siendo expresamente advertido de las consecuencias que de dicho resultado podían derivarse, así como para poner a su disposición los servicios sanitarios de la Unidad en el caso de que lo desee y del derecho a solicitar contraanálisis de las mencionadas sustancias sin que el encartado hiciera uso de dicho derecho.

2.- El día 24 de enero de 2011 se realizó al encartado en el presente procedimiento Soldado Juan Francisco , en el Laboratorio de la Farmacia – Depósito de Santa Cruz de Tenerife de la Agrupación de Sanidad N°1, una prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas dentro del marco de lo previsto en el Plan General de Prevención de Drogas en las Fuerzas Armadas. Analizada la muestra de orina tomada, el Laboratorio Central de Referencia de Madrid, informa que el resultado del análisis había dado positivo a consumo de THC (cannabis). Dicho resultado positivo fue notificado al encartado con fecha 23 de marzo de 2011 (folio 29), siendo expresamente advertido de las consecuencias que de dicho resultado podían derivarse, así como para poner a su disposición los servicios sanitarios de la Unidad en el caso de que lo desee y del derecho a solicitar contraanálisis de las mencionadas sustancias sin que el encartado hiciera uso de dicho derecho.

3.- El día 26 de marzo de 2012 se realizó al encartado en el presente procedimiento Soldado Juan Francisco , en el Laboratorio de la Farmacia – Depósito de Santa Cruz de Tenerife de la Agrupación de Sanidad N° 1, una prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas dentro del marco de lo previsto en el Plan General de Prevención de Drogas en las Fuerzas Armadas. Analizada la muestra de orina tomada, el Laboratorio Central de Referencia de Madrid, informa que el resultado de! análisis había dado positivo a consumo de THC (cannabis). Dicho resultado positivo fue notificado al encartado con fecha 20 de junio de 2012 (folio 37), siendo expresamente advertido de las consecuencias que de dicho resultado podían derivarse, así como para poner a su disposición los servicios sanitarios de la Unidad en el caso de que lo desee y del derecho a solicitar contraanállsis de las mencionadas sustancias sin que el encartado hiciera uso de dicho derecho.

Asimismo, el encartado ha dado un cuarto positivo según prueba efectuada en fecha 29 de octubre de 2012 y notificado al encartado en fecha 11 de diciembre de 2012 (folio 66) con posterioridad al inicio del expediente».

.- Por escrito de fecha 26 de julio de 2014, el Letrado D Germán Javier Rodríguez Rodríguez, en nombre y representación de D. Juan Francisco , interpuso recurso contencioso disciplinario militar ante esta Sala contra la resolución del Ministro de Defensa de fecha 24 de abril de 2014, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio de fecha 1 de agosto de 2013 de la misma Autoridad, acompañando copia de la resolución recurrida. Mediante Diligencia de Ordenación de fecha 1 de septiembre de 2014 se admitió dicho recurso a trámite, se designó Magistrado Ponente y se acordó reclamar el expediente sancionador al Ministerio de Defensa.

Recibido el expediente gubernativo, por Diligencia de Ordenación de 13 de enero de 2015 se concedió al recurrente el plazo de quince días para formalizar el escrito de demanda, lo que realizó en tiempo y forma, solicitando que tras los trámites procesales de aplicación se dictara sentencia por la se anule la Resolución del Ministro de Defensa de 24 de abril de 2014, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución sancionadora adoptada por el Ministro de Defensa en el Expediente Gubernativo del Mando de Canarias NUM000 , y se acuerde el archivo y sobreseimiento del expediente gubernativo o, subsidiariamente, se imponga la sanción de suspensión de empleo; solicitando el recibimiento del proceso a prueba.

Por Diligencia de Ordenación de 3 de febrero de 2015 se dio traslado del escrito de demanda, con entrega del expediente administrativo, al Ilmo. Sr. Abogado del Estado por plazo de quince días, quien evacuó en tiempo y forma escrito de contestación en el que solicita la desestimación del recurso, no interesando la práctica de prueba alguna.

Por Auto de fecha 23 de febrero de 2015 se acordó el recibimiento a prueba solicitado por plazo de 20 días comunes para proponer y practicar, con el resultado que obra en Autos.

.- Por Diligencia de Ordenación de 26 de mayo de 2015 y finalizado el término de prueba, se acordó conceder a las partes el plazo común de diez días para la presentación de conclusiones sucintas, que formularon con fecha 28 de mayo de 2015 la demandada y con fecha 3 de junio de 2015 el demandante.

– Por Providencia de 7 de julio de 2015, habiéndose advertido que entre la documentación remitida por el Ministerio de Defensa del Expediente Gubernativo NUM000 no se encuentra el Informe de la Asesoría Jurídica General de 19 de julio de 2013, se acuerda reclamar su remisión. Recibido dicho informe, por Diligencia de Ordenación de 13 de julio de 2015 se da traslado a las partes por plazo común de tres días para alegaciones, verificándolo el Abogado del Estado por escrito de fecha 15 de julio y el recurrente por escrito de fecha 21 siguiente.

.- Por Providencia de 2 de septiembre de 2015 se señala para deliberación, votación y fallo de la Sala el día 22 de septiembre de 2015, a las 12:00 horas de la mañana, que se celebró en la fecha y hora señaladas con el resultado que aquí se expresa y con arreglo a los siguientes:

No cuestiona el demandante los hechos que se tienen por probados en las resoluciones impugnadas y reconoce expresamente que no ha negado la existencia de los tres primeros consumos que le fueron detectados como consecuencia de las muestras de orina que en su día se le tomaron, aunque se queja en primer término de que en el expediente gubernativo solicitó la práctica de determinadas pruebas que no se admitieron y que consistieron en la solicitud de que se aportaran los resultados de las analíticas efectuadas con posterioridad al pliego de cargos, en que se le realizara al expedientado una nueva analítica para la detección de consumo y, finalmente, en que se tuviera por aportado y unido al expediente el certificado de asistencia a un centro de deshabituación, aunque en su proposición -que nos transcribe- se añadía a continuación respecto de dicho certificado «que, cuando se disponga del mismo se adjuntará».

Aduce el demandante que la no aceptación de dichas pruebas constituyó una indefensión del encartado a lo largo de todo el expediente y que la constatación de posteriores analíticas negativas podría haber sido considerada en la proporcionalidad de la sanción a imponer.

Sin embargo, examinado el expediente consta en éste (folio 73), que el Instructor se pronunció en Acuerdo de 25 de febrero de 2013 sobre las pruebas propuestas, significando que se aportaban al expediente los resultados de las analíticas posteriores a las tres que dieron lugar a la incoación del expediente y apuntando respecto de la aportada, «que no es negativa como sorprendentemente alega, sino positiva». Asimismo se acordaba seguidamente: «No solicitar la realización de una nueva analítica toda vez que el tipo disciplinario se ha visto completado, no es una cuestión controvertida, y existen suficientes elementos dentro del expediente para graduar la sanción al margen de un eventual resultado negativo posterior que pudiera dar, y aceptando no obstante cuantos documentos presente el encartado sobre el particular antes de la elevación del procedimiento. (posibles analíticas externas)». Por último, y respecto del «certificado de asistencia a un centro de deshabituación», nada se decía lógicamente esperando a su efectiva aportación por el interesado.

También se desprende de las actuaciones practicadas en sede administrativa que, ante la reiteración de su petición en su escrito de alegaciones a la propuesta de resolución, en la resolución sancionadora se validó el referido acuerdo del Instructor significando que «correspondería al Soldado Juan Francisco aportar si es que existen analíticas negativas, o algún mínimo elemento de prueba sobre una pretendida rehabilitación».

Pues bien, esta Sala ha reconocido reiteradamente, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional desde su sentencia 11/1981, de 14 de febrero (RTC 1981, 11) , que las garantías procesales constitucionalizadas en el art. 24.2 CE (RCL 1978, 2836) son -con las matizaciones debidas- de aplicación al ámbito administrativo sancionador. Y respecto del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa hemos significado también su íntima conexión con otros derechos constitucionalizados en el artículo 24 de nuestra Ley Suprema y, en definitiva, con el derecho a la tutela judicial efectiva, que entre sus múltiples vertientes engloba el derecho de defensa.

Pero también hemos recordado que el derecho a la prueba no tiene carácter absoluto, ni faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes, sino que atribuye únicamente el derecho a la admisión y práctica de aquéllas que sean pertinentes, entendida la pertinencia como relación entre los hechos probados y el thema decidendi, y correspondiendo en este caso al Instructor del expediente el examen sobre la pertinencia de las pruebas solicitadas, aunque éste obviamente estará obligado a motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas y resultará vulnerado el derecho de defensa cuando se inadmitan o inejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto sin motivación alguna, o cuando la que se ofrezca resulte insuficiente, o entrañe una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

Ahora bien, visto el Acuerdo adoptado por el Instructor, no cabe sino concluir que en el presente caso la queja del recurrente sólo puede alcanzar a la negativa a que se practicara por la Administración una nueva analítica, y es lo cierto que no sólo por el Instructor se razona el porqué de su decisión, sino que se advierte al expedientado de la posibilidad de aportar las posibles analíticas externas que considerara oportuno, sin que éste hiciera otra cosa que reiterar sus quejas, pero sin colaborar activamente en su propia defensa, pues efectivamente ni en sede administrativa, ni en este recurso, ha acreditado dato alguno que pudiera contribuir a corroborar esa rehabilitación que tan repetidamente manifiesta, pero que en nada concreta, lo que lleva a considerar su protesta como meramente retórica.

En cualquier caso hay que precisar que solo cabría conceder virtualidad probatoria de una acreditada rehabilitación a aquellas pruebas analíticas que se hubieran practicado sorpresiva y prolongadamente en el tiempo, en un proceso de deshabituación iniciado y completado por el propio expedientado y aquí -como se ha confirmado en fase probatoria de esta sede contenciosa- como señalaba el Instructor en su Acuerdo, con posterioridad a los tres primeros consumos detectados, no existe otra prueba analítica que la cuarta aportada al expediente tras el pliego de cargos, que resultó también positiva como se refleja en los hechos probados. Ni el demandante ha aportado dato alguno que confirme su proceso de rehabilitación, ni ha llegado tan siquiera a acreditar documentalmente aquel «certificado de asistencia a un Centro de deshabituación» que ante el Instructor anunciaba.

Por lo que, como consecuencia de lo expuesto, no cabe apreciar la indefensión alegada, ni existe base suficiente para anular la resolución sancionadora impugnada.

.- Solicita también el demandante la sustitución de la sanción más grave de separación del servicio impuesta por la Autoridad disciplinaria, por la de suspensión de empleo, sustitución que fundamenta en la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta.

Pues bien, el artículo 18 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre (RCL 1998, 2813) , de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , aquí aplicable, fija como sanciones disciplinarias extraordinarias para las faltas muy graves -entre las que se encuentra la tipificada en el artículo 17.3 de dicha norma , consistente en «embriagarse o consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad», y por la que ha sido sancionado el demandante- la pérdida de puestos en el escalafón, la suspensión de empleo por un periodo mínimo de un mes y máximo de un año y la separación del servicio, si bien dicha norma disciplinaria exige en su artículo 6 que las sanciones que se impongan en el ejercicio de la potestad disciplinaria militar guarden proporción con los hechos que las motiven y se individualicen atendiendo a las circunstancias que concurran en los autores y a las que afecten o puedan afectar al interés del servicio.

Y ha apuntado esta Sala con reiteración que el principio de proporcionalidad fundamentalmente impera en el momento creativo del Derecho, y que corresponde al legislador la configuración y tipificación de los comportamientos disciplinariamente reprochables y las sanciones a éstos aplicables, debiendo procurar que las penas o sanciones establecidas para los delitos o ilícitos disciplinarios se correspondan con la entidad y gravedad de los tipos previstos, y cuidando con ello que exista obligada proporcionalidad entre los actos y las conductas que se trata de evitar y las sanciones con las que se pretende conseguirlo.

Sin embargo, el referido principio adquiere asimismo plena vigencia en la aplicación de la norma al caso concreto por las autoridades que ejercen potestad sancionadora, siendo particularmente relevante cuando la Ley, como en el caso que examinamos, se contemplan sanciones tan diversas, porque como ya significábamos en Sentencia de 24 de abril de 2007 (RJ 2007, 3764) , «la elección que, entre ellas haga la Autoridad con potestad disciplinaria para sancionar la falta apreciada no puede ser arbitraria -lo que contrariaría las más elementales exigencias del estado de derecho- sino proporcionada a la naturaleza y gravedad de dicha falta, quedando para el momento de la individualización la determinación de la extensión de la sanción, que normalmente tiene su campo de desarrollo en las sanciones susceptibles de ser aplicadas en extensión variable».

En este caso, pretende el demandante la sustitución de la sanción más grave de separación del servicio, por la de suspensión de empleo, «por el tiempo que esta Sala estime en justicia», justificando tal petición esencialmente en los IPEC,s y las calificaciones y conceptuaciones positivas tenidas en cuenta por la Administración para concederle la renovación del compromiso, en que el servicio no se vio afectado por los consumos y en que «resulta sobradamente demostrado que se ha producido una voluntad de no volver a consumir y ello podría haber resultado acreditado con analíticas que se hubieran practicado con anterioridad».

Sin embargo, hay que señalar que los IPEC,s unidos al expediente son anteriores a los dos últimos consumos, cuando aún no se habían realizado las posteriores analíticas que han confirmado la habitualidad, y que los dos Jefes que declararon en el expediente no lo hicieron a favor de la continuidad del expedientado en las Fuerzas Armadas.

Y por lo que se refiere a la justificación de la elección de la sanción impuesta, en la resolución sancionadora, a la hora de justificar la proporcionalidad de la sanción impuesta, junto a consideraciones generales compartidas por esta Sala sobre la transcendencia que tiene para el servicio el consumo de sustancias estupefacientes, se tienen en cuenta por la Autoridad disciplinaria, además de la gravedad de la conducta, los informes desfavorables de sus Jefes y la existencia de dos faltas leves. Además, la misma Autoridad -al desestimar el recurso de reposición interpuesto contra la sanción de separación del servicio y pronunciarse sobre la falta de proporción de la sanción alegada por el recurrente- pone de manifiesto la relevancia que muestra al graduar la proporcionalidad de la sanción, la circunstancia de que el sancionado haya incurrido en cuatro episodios debidamente constatados, así como la evidente afección de la adicción del expedientado en su actividad diaria, la suspensión cautelar de funciones con cese en el destino a instancias del Jefe de la Unidad, y precisa que, aun cuando el recurrente había alegado su sometimiento voluntario a un programa de deshabituación, nada había acreditado al respecto, remitiéndose nuevamente a las manifestaciones desfavorables sobre el expedientado prestadas por sus Mandos, tanto el Coronel Jefe del Regimiento como su Capitán Jefe y las infracciones leves sancionadas.

Y en esa explicación del porqué de la sanción impuesta, la Autoridad disciplinaria hace mérito a la doctrina de esta Sala e insiste en el desvalor que supone la ausencia de ánimo de deshabituación en el expedientado, con un consumo adicional a los tres mínimos legalmente fijados por el tipo disciplinario para completarlo, y que efectivamente hemos significado como un factor a tener en cuenta para justificar la sanción de separación del servicio. En este sentido se cita nuestra Sentencia de 25 de junio de 2013 (RJ 2013, 5384) , en la que se reitera lo que, por otra parte, ya se afirmaba en Sentencia de 21 de febrero de 2012 (RJ 2012, 7194) y se significaba después en Sentencia de 21 de julio de 2014 , en que se afirmaba, en relación con los consumos acreditados una vez iniciada la tramitación del expediente, que «la base de la gravedad del reproche en esta infracción disciplinaria la sitúa la norma sancionadora en la habitualidad de la conducta, y es precisamente por ello que la Sala siempre ha hecho especial hincapié en la importancia que tiene para la graduación de la sanción la posible rehabilitación del encartado, (entre otras muchas, Sentencias de 8 de febrero y 11 de diciembre de 2008 , antes citadas), que pueda ser suficientemente contrastada durante la instrucción del expediente, bien porque se constate la favorable evolución de un proceso de desintoxicación de las sustancias adictivas, bien porque pueda apreciarse en la conducta del propio interesado un apartamiento claro de la droga que pueda previsiblemente excluir de forma definitiva el riesgo que su consumo indudablemente supone en la Institución militar».

Así las cosas, recordábamos en Sentencia de 18 de enero de 2011 (RJ 2011, 906) , con cita de las Sentencias de esta Sala de 19 de octubre de 2009 y 3 de marzo de 2010 , que no cabe descartar que el mínimo de episodios de consumo contemplados en la infracción y constitutivos de la falta pueda acarrear la sanción más grave de las previstas por ser la más adecuada en el caso concreto, y significábamos allí que la existencia de un consumo posterior suficientemente acreditado, que se muestra claramente relevante, y sobre cuya realidad el recurrente no ha formulado objeción alguna, muestra en el comportamiento del expedientado un claro desinterés en mantenerse alejado de los consumos tóxicos, y confiere un soporte razonable y suficiente a la decisión de la Autoridad disciplinaria de expulsar definitivamente de las Fuerzas Armadas a quien acredita tal contumacia en su comportamiento transgresor y concreta su falta de idoneidad para el servicio de las armas.

Y en el presente caso, nos encontramos con tal reiteración en el consumo, cuando el sancionado ya había sido notificado de los tres consumos anteriores y de las consecuencias que la habitualidad en el consumo podía acarrearle, sin que esta constatada recaída y su pertinaz adicción se viera después de alguna manera desvirtuada por una actitud positiva del expedientado, que confirmara su desintoxicación y su interés real en una debida rehabilitación, que aconsejara la posible minoración del reproche. Este pasivo comportamiento del sancionado, que no contradice su evidente predisposición a la utilización reiterada de sustancias prohibidas, claramente perjudiciales para la integridad del servicio, nos lleva a confirmar la sanción impuesta.

.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio (RCL 1987, 1687) .

En consecuencia,

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 204/109/2014, interpuesto por el Letrado D. Germán Javier Rodríguez Rodríguez, en nombre y representación de D. Juan Francisco , contra la resolución del Ministro de Defensa de fecha 24 de abril de 2014, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio de fecha 1 de agosto de 2013 de la misma Autoridad en el Expediente Gubernativo número NUM000 , por incurrir en la causa prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre (RCL 1998, 2813) , de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , consistente en «consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad». Resoluciones que confirmamos y declaramos firmes.

Y también declaramos de oficio las costas de este procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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