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Sentencia núm. Tribunal Supremo Madrid (Sección 1) 31-03-2015

 MARGINAL: RJ20153814
 TRIBUNAL: Tribunal Supremo Madrid
 FECHA: 2015-03-31
 JURISDICCIÓN: Militar (Contencioso-Disciplinario)
 PROCEDIMIENTO: Recurso núm.
 PONENTE: Francisco Javier de Mendoza Fernández

GUARDIA CIVIL: Régimen disciplinario: sanciones: proporcionalidad: existencia: sanción adecuada a la naturaleza y la gravedad del delito y de los hechos que dieron lugar a la condena: infracción muy grave: cometer un delito doloso condenado por sentencia firme, que cause grave daño a la administración o a los ciudadanos: tráfico de drogas: separación del servicio: procedencia. El TS desestima el recurso contencioso-disciplinario militar interpuesto contra una Resolución del ministro de Defensa de 24-10-2014, sobre sanción por faltas muy graves.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de dos mil quince.

Visto el presente recurso Contencioso-Disciplinario militar ordinario nº 204/158/2014, que ante esta Sala pende, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María Luisa González García, en la presentación procesal que ostenta del recurrente Sargento de la Guardia Civil don Donato , bajo la dirección Letrada de don Juan Jesús Blanco Martínez, frente a la resolución de fecha 24 de octubre de 2014, dictada por el Ministro de Defensa en el Expediente Disciplinario nº NUM000 , instruido en virtud de orden de proceder del Director General de la Guardia Civil de fecha 7 de julio de 2014, por la presunta comisión de una falta muy grave consistente en «cometer un delito doloso condenado por sentencia firme que cause grave daño a la administración o a los ciudadanos», prevista en el artículo 7.13 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre (RCL 2007, 1909) , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . Ha sido parte el Ilmo. Sr. Abogado del Estado en la representación que le es propia y han concurrido a dictar sentencia los Magistrados al margen relacionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez quien previa deliberación y votación expresa el parecer de la Sala.

El Sargento don Donato , fue condenado mediante sentencia de fecha 25 de junio de 2013, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico o venta de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de veintinueve mil euros.

Recurrida en casación dicha sentencia, la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, en sentencia 120/2014, de 26 de febrero , declaró no haber lugar al recurso interpuesto, confirmando en sus propios términos la sanción impuesta por la Audiencia Provincial de Castellón.

El Director General de la Guardia Civil, de acuerdo con el informe emitido por la Asesoría Jurídica, elevó el Expediente Disciplinario nº NUM000 , seguido al Sargento Donato , al Ministro del Interior, quién a su vez lo trasladó al Ministro de Defensa, dictando éste resolución con fecha 24 de septiembre de 2014, imponiendo a dicho Sargento, la sanción disciplinaria propuesta de «separación de servicio», como autor de una falta muy grave consistente en «cometer un delito doloso condenado por sentencia firme que cause grave daño a la administración o a los ciudadanos» prevista en el artículo 7.13 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre (RCL 2007, 1909) , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

Los hechos que dieron lugar a la imposición de dicha sanción y que esta Sala declara como probados son los siguientes:

<<Los acusados, Donato , Sargento de la Guardia Civil, con destino en el Destacamento de Tráfico de Castellón y sin antecedentes penales, Rubén y Juan Antonio , colombianos ambos y con antecedentes penales no computables en esta causa, sobre las 21:00 horas del día 15 de junio de 2012, circulaban por la autopista AP-7 dirección Barcelona, en el vehículo Toyota Avensis matrícula ….-JMB , propiedad del primero de los acusados siendo en esos momentos objeto de seguimiento y vigilancia por los miembros del Equipo EDOA de la Guardia Civil de Castellón, quienes venían investigando a los acusados por su presunta implicación en el tráfico de drogas.

Al llegar al peaje situado en el término municipal de Benicarló los Agentes de la Guardia Civil deciden interceptar el citado automóvil ante las sospechas de que podrían estar transportando una determinada cantidad de sustancias estupefacientes.

En este momento, y con el fin de evitar la detención y descubrimiento de su ilícita carga, de acuerdo con el plan previamente establecido, el acusado Donato , tratando de aprovechar su condición de Agente de la autoridad para sus ilícitos fines, mostró su identificación de Agente de la Guardia Civil a los actuantes a la vez que decía «soy compañero de tráfico ¿no me conocéis? lo que no disuadió a los Agentes de EDOA que le seguían, quienes procedieron al registro superficial del vehículo donde hallaron, bajo el asiento del conductor un bolso de color negro en el cual había a su vez un paquete cuadrangular que contenía en su interior un total de 138’96 gramos de cocaína con una pureza del 70%, otro paquete con un total de 138’59 gramos de fenacetina y una bolsa conteniendo 27’41 gr de cafeína, sustancias estas últimas habitualmente utilizadas para el «corte» de la primera, la cual no tenía otro destino que la venta y distribución a terceros por parte de los acusados.

Además en dicho vehículo fueron hallados dos transmisores modelo SIRDEE con números NUM001 y NUM002 , el primero adjudicado al acusado para su utilización personal en el servicio de tráfico y el segundo destinado al Puesto Principal de la Guardia Civil de Almazora, así como una nota manuscrita y fotocopia de la misma en la que se recogían los nombres, con los números de sus documentos nacionales de identidad, de veintiún guardias civiles pertenecientes a la Policía Judicial y la matrícula de un vehículo policial destinado al Equipo EDOA de la Guardia Civil, además de dos cajas de munición de 9 mm parabellum y una pistola marca BERETTA, número de serie NUM003 , arma reglamentaria , la cual era la asignada oficialmente al acusado Donato para su labor como Agente de la Autoridad, efectos que el mismo portaba para la mayor seguridad e impunidad de su ilícita actividad.

Asimismo, el día siguiente 16 de junio de 2012 se procedió previa autorización judicial, al registro del domicilio sito en la CALLE000 NUM004 . NUM005 . NUM005 de Castellón, donde reside el acusado Rubén , y en el que fueron encontrados un total de 38’99 y 22’1 gramos , respectivamente, de una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína la primera con una pureza del 2% y la segunda del 9%, así como 0’65 gramos de fenacetina y 0’96 gramos de marihuana con una concentración de THC del 10’4% además de un total de dieciocho teléfonos móviles, dos báscula de precisión, un rollo de alambre de cierre, una bolsa de recortes circulares, una navaja y dos cucharas con restos de polvo blanco, efectos destinados a la ilícita actividad por parte del acusado.

Ese mismo día 16 de junio, también previa autorización judicial, se procedió a la entrada y registro de la vivienda sita en la CALLE001 NUM004 , piso NUM006 de esta ciudad, domicilio habitual del acusado Juan Antonio , donde fueron hallados un total de veintidós teléfonos móviles y una balanza de precisión marca TANITA con resto de sustancia blanca efectos directamente relacionados con la ilícita actividad de dicho acusado.

La cocaína hallada en el vehículo propiedad del acusado Donato habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 28.644 euros y las sustancias -cocaína y marihuana- halladas en el domicilio de Rubén habrían alcanzado un valor de 390.86 euros.

En la fecha de los hechos el acusado Donato era consumidor ocasional de cacaína, si bien no presentaba una grave adicción a dicha sustancia que afectara a sus facultades cognitivas y volitivas>>.

Contra dicha resolución sancionadora la Procuradora doña María Luisa González García, en la representación indicada, presentó escrito con fecha 1 de diciembre de 2014, por el que dedujo ante esta Sala recurso Contencioso-Disciplinario militar ordinario. Recibido el Expediente Disciplinario ante la misma, se le dio traslado a fin de que en el plazo de quince días procediera a su formalización, presentando dicha demanda con fecha 3 de febrero de 2015 solicitando la anulación de la resolución sancionadora impuesta con todos los efectos administrativos y económicos derivados y que con carácter subsidiario se le imponga la suspensión de empleo durante cuatro años y medio, con abono del tiempo en que por razón de este procedimiento hubiera estado suspendido.

De la anterior demanda se dio traslado al Abogado del Estado a fin de que contestara a la misma en el plazo de quince días, presentando escrito con fecha 12 de febrero de 2015 solicitando la desestimación íntegra de la demanda con confirmación de la resolución recurrida..

Mediante diligencia de ordenación de fecha 13 de febrero de 2015 y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 489 de la Ley Procesal Militar (RCL 1989, 856) , se concede a las partes plazo común de diez días, a fin de que presenten conclusiones sucintas acerca de los hechos alegados y los fundamentos jurídicos en que apoyen sus pretensiones.

Evacuado el trámite conferido y no habiendo solicitado las partes celebración de vista ni estimándolo necesario la Sala, mediante providencia de 6 de marzo de 2015, se señala para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 24 de marzo de 2015 a las 11:00 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.

1. No se entiende muy bien la primera de las alegaciones formuladas en el recurso. El recurrente, tal como sostiene la representación del Estado, parece entender que la separación del servicio se produce como efecto directo de la condena penal, y discute que así proceda, según los términos de la inhabilitación acordada en un proceso penal, lo que no se ha producido en el presente caso porque el recurrente «no fue condenado a la pena accesoria de inhabilitación absoluta ni especial para empleo o cargo público, sino a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena».

2. Conviene recordar que este Tribunal Supremo ha declarado de manera repetida que la pérdida de la condición de funcionario, a causa de la pena de inhabilitación absoluta o especial para cargo público, no constituye una sanción disciplinaria, ni tampoco la ejecución por la Administración de los efectos administrativos de la condena penal, sino la ausencia sobrevenida de la aptitud para el ejercicio de funciones, como consecuencia de la imposición de la pena de inhabilitación absoluta o especial. Se trata de una previsión que guarda coherencia con el requisito de aptitud para el acceso a la función pública exigido en el artículo 26.2 de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre (RCL 1999, 2927) de Régimen de Personal de la Guardia Civil , y en el mismo sentido la vigente, Ley de personal del Benemérito Instituto 29/2014, de 28 de noviembre, artículo 33.1. c), de tal manera que la pena de inhabilitación actúa, respecto de la subsistencia de la relación funcionarial, a modo de condición resolutoria, que opera automáticamente tan pronto como se produce el hecho previsto en la ley, que es la imposición de la pena. Por todas la STS, de la Sala 3ª de 21 de diciembre de 2000 (RJ 2001, 1468) (recurso de casación 6457/96) y de la Sala Quinta de 15 de enero de 2001.

La Sala Tercera en sentencia de 24 de junio de 2011 , precisa que «Sobre esta materia, esta Sala ya ha señalado anteriormente ( STSS de 5 de octubre de 2004 (RJ 2004, 6314) rec. cas. 7991/1998; y de 10 de abril de 2006 (RJ 2006, 1841) rec. cas. 7405/2000) que la inhabilitación especial para cargo público, en el Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) tiene sus efectos definidos en el artículo 42 (antiguo artículo 36), y que son los siguientes: 1º) La privación del cargo o empleo sobre el que recayere y de los honores anejos a él; y 2º) La incapacidad de obtener otros análogos durante el tiempo de la condena.

Esos efectos tienen una clara incidencia en la relación funcionarial en virtud de la cual se ejercía el cargo o empleo sobre el que recae la inhabilitación, pues suponen la extinción de dicha relación preexistente; y también determinan para el condenado la incapacidad de acceder al mismo cargo o empleo durante el tiempo que dure la condena», y añade, «El examen precedente permite diferenciar en la pena de inhabilitación especial para cargo público estos dos aspectos: a) es una sanción impuesta en un proceso penal por un órgano jurisdiccional de esa misma naturaleza; y b) es, simultáneamente, un hecho con incidencia en la relación funcionarial en los términos que se han expresado, y que opera como presupuesto habilitante de los órganos administrativos con competencia en materia de personal para dictar la correspondiente resolución administrativa que declare la extinción funcionarial».

3. Por su parte, el artículo 88.1.d) de la entonces vigente Ley de Personal de la Guardia Civil 42/1999, de 25 de noviembre (RCL 1999, 2927) , vigente hasta el 30 de noviembre de 2014, y ahora el artículo 95.1.d) de la Ley 29/2014 de 28 de noviembre (RCL 2014, 1588) , y esto lo omite el recurrente, establece como una de las causas para la pérdida de la condición de guardia civil, la sanción disciplinaria de separación de servicio.

Efectivamente, el legislador ha establecido en el art. 11.1 de la Ley Orgánica 12/2007 de 22 de octubre (RCL 2007, 1909) , disciplinaria de la Guardia Civil, que entre las sanciones que pueden imponerse por la falta muy grave apreciada, la separación del servicio, además de la suspensión de empleo y la pérdida de puestos en el escalafón, y ha determinado los criterios para la individualización proporcionada de estas sanciones al caso concreto haciéndolo con arreglo a sus facultades con valoraciones de política disciplinaria, que son absolutamente válidas en cuanto que ni la punición prevista para la falta ni los criterios para aplicarla individualizadamente, vulneran los principios del Estado Democrático de Derecho que consagra el art. 1.1 de la Constitución española (RCL 1978, 2836) ni el valor de la justicia, ni la dignidad de la persona humana ni su derivado principio de culpabilidad.

Esta Sala viene reiterando que la infracción disciplinaria que en este caso se corrige -la condena por sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) , por un delito que causa grave daño a los ciudadanos- protege el interés legítimo de la Administración en la irreprochabilidad penal de los miembros de la Guardia Civil, pues, como ha señalado el Tribunal Constitucional, la eficacia del servicio que cumple dicha Institución «se vería perjudicada si a los encargados de llevarlo a cabo se les pudiera imputar la perpetración de aquellos mismos actos que, en interés de toda la sociedad, tienen como misión impedir, pues no cabe disociar totalmente la Ley de las personas que han de imponer coactivamente su cumplimiento» ( STC num. 180/2004, de 2 de noviembre (RTC 2004, 180) ; STS. S.5ª: 03.06.2003 (RJ 2003, 6510) ; 11.07.2006 (RJ 2006, 4001) ; 05.06.2007 (RJ 2007, 6996) 22.09.2010 (RJ 2010, 6389) ; inter alia ).

Consecuentemente, se desestima la alegación.

1 . Se aduce por el recurrente, en segundo lugar, la vulneración «del derecho de defensa, derecho a ser asistido por Letrado o Guardia Civil», porque, según dice <<en realidad, no hubo una posibilidad de mantener un contacto directo entre el Letrado y el encartado, ni por medio telefónico, ni informático ni telemático. En ese estadio, para salvaguardar la garantía de sus derechos, optó por acogerse a su derecho a no declarar en ese momento, a la vista de la indefensión que se le estaba irrogando al (sic). No obstante, el hecho de acogerse a su derecho en ese momento, por las causas citadas, no significa que no quisiera prestar declaración a partir del momento en que fuese debidamente asesorado e instruido de sus derechos con plenas garantías. Obviamente, en tales condiciones ninguna posibilidad real cupo de recurrir al abogado designado con anterioridad al ingreso en el Centro Penitenciario, y menos aún le resultaría posible hallar en dicho Centro a un Letrado habilitado para tal asistencia, habida cuenta que a las 14:00 horas del día 11 de julio de 2014 (viernes), se le notifica que el próximo día 15 de julio (martes), se dispondrá lo necesario para celebrar audiencia con el Comandante Auditor Instructor>>. Igualmente censura la rapidez empleada en la formulación del pliego de cargos en la que ya se proponía la sanción de separación del servicio.

2. La indefensión es una noción material, de modo que, para considerarla relevante, no basta con que se haya producido la infracción de una o varias reglas procesales, sino que es necesario, además, que, como consecuencia de ello, se haya entorpecido o dificultado, de manera sustancial, la defensa de derechos o intereses del acusado.

Efectivamente, el Tribunal Constitucional ( STC 35/1989, de 14 de febrero (RTC 1989, 35) ) ha dicho que «es preciso recordar, de la consolidada doctrina que este Tribunal ha elaborado sobre la noción constitucional de indefensión, tres pautas interpretativas reiteradas en numerosas ocasiones: de una parte, que «las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias» de cada caso ( STC 145/1986, de 24 de noviembre (RTC 1986, 145) , fundamento jurídico 3º); de otra, que la indefensión que se prohíbe en el art. 24.1 de la Constitución (RCL 1978, 2836) no nace «de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca, en todos los casos, la eliminacion o disminución sustancial de los derechos que corresponden a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento ni, en consecuencia, la indefensión que la Constitución proscribe» ( STC 102/1987, de 17 de junio (RTC 1987, 102) , fundamento jurídico 2º), sino que, no coincidiendo necesariamente el concepto de indefensión con relevancia jurídico-constitucional con el concepto de indefensión meramente jurídico-procesal, se produce aquélla «cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado» ( STC 155/1988 de 22 de julio (RTC 1988, 155) , fundamento jurídico 4º), y, por último, y como complemento de la anterior, que el art. 24.1 de la Constitución no protege en situaciones de simple indefensión formal, pues no son tales situaciones las que en su caso deben corregirse mediante la concesión del amparo, sino en supuestos de indefensión material en los que se «haya podido razonablemente causar un perjuicio al recurrente, pues de otra manera no sólo la estimación del amparo tendría una consecuencia puramente formal, sino que no haría más que dilatar indebidamente el proceso» ( STC 161/1985, de 29 de noviembre (RTC 1985, 161) , fundamento jurídico 5º)».

Y perfila el concepto el garante constitucional al decir que las denominadas «irregularidades procesales» no suponen «necesariamente indefensión, si le quedan al afectado posibilidades razonables de defenderse, que deja voluntariamente -por error o falta de diligencia- inaprovechados» ( Auto TC 484/1983, de 19 de Octubre ), y en la sentencia de fecha 25 enero 1995 (Sala 1ª del mismo Tribunal ) reitera que una deficiencia procesal no puede producir tal efecto si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación del derecho a la defensa de un proceso público con todas las garantías «en relación con algún interés» de quien lo invoca ( STC 90/1988 [RTC 1988/90]).

En conclusión resulta necesario para apreciar la indefensión denunciada que se haya producido de forma segura y lleve consigo el consiguiente perjuicio real y efectivo y actual para los intereses del afectado, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que le sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo y por ello hemos hablado siempre de indefensión «material».

3. En el presente caso, es lo cierto que el expedientado fue informado de su derecho a ser asistido de Letrado o Guardia Civil cuando se le notificó el inicio del expediente (folio 56) y de la fecha en que habría de serle tomada declaración, sin que nada objetara al respecto tal como refiere la Ilustre representación del Estado que, añade: «señalando el recurrente en su declaración que no declaraba porque su abogado no conocía el expediente: desde luego, no sabemos por qué, pues tuvo varios días para informarle».

Entre el conjunto de garantías que forman parte del proceso justo, se incluye el derecho a la defensa y a la asistencia letrada que en ocasiones es un puro derecho del encartado y en otras, además, puede conformar un requisito procesal. En los procedimientos disciplinarios este segundo aspecto no concurre porque al no ser necesaria la presencia del Letrado una exigencia procedimental necesaria, es por ello que ni el Instructor ni la Autoridad disciplinaria han de velar por su cumplimiento «ex officio», como tampoco pesa sobre ellos la obligación, por carecer de cobertura legal, de proporcionárselo de oficio.

Y ocurre en el presente supuesto que notificado expresamente el interesado sobre tal extremo, pese a ello, comparece a prestar la declaración inicial sin ser asistido de Letrado, aunque no renuncia a este derecho en posteriores diligencias y lo que aflora del examen del expediente es que no ha existido tal indefensión puesto que ha podido valerse de asistencia letrada, derecho del que el recurrente tenía pleno conocimiento desde el 11 de julio de 2014 (fol. 57 y 58) y que ha utilizado cumplidamente desplegando durante la instrucción del expediente una actividad impugnatoria que revela su conocimiento de causa, y ha formulado las alegaciones que tuvo por conveniente a su derecho, a través de su Letrado, al que confirió poder el 13 de mayo de 2014 y que recibieron cumplida respuesta por el Instructor.

En este sentido, ha de decirse que la contestación al pliego de cargos no iba firmada por el expedientado, tan solo lo hizo su abogado, y el Instructor del Expediente por Acuerdo de fecha 28 de julio de 2014, -y pese a que en el escrito por el que se le dio traslado del pliego de cargos se le significaba este extremo-, tras señalar que en el expediente disciplinario, a diferencia de lo que ocurre en otros expedientes administrativos, no cabe la representación, «y aun cuando por ello, las alegaciones ahora presentadas deberían ser rechazadas, van a ser unidas al procedimiento con el fin de no dar pie a cualquier intento de alegación de indefensión aducido por el expedientado».

En definitiva y por lo que se refiere a este caso concreto y a la asistencia de abogado al encartado en su declaración, lo que aquí resulta relevante es que no se ha acreditado que se hubiera producido perjuicio alguno al interesado como consecuencia de la falta de intervención de abogado en la misma, pues es lo cierto que al realizarla se limitó a utilizar su derecho a no declarar y luego ha tenido ocasión de exponer a lo largo del expediente todo aquello que a su derecho convino.

En conclusión, la denunciada irregularidad de la declaración del expedientado y su falta de valor probatorio no debe arrastrar sin más a la nulidad del expediente disciplinario y de la resolución sancionadora, que sólo se llegaría a producir si se hubiese constatado la efectiva indefensión del expedientado o la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, y constituyera su declaración la única base probatoria de carácter incriminatorio en la que se sustentara la apreciación de la conducta infractora y la sanción. Pues bien, en el presente expediente disciplinario, como resulta evidente, la esencial prueba de cargo no es otra que la sentencia condenatoria que constituye el sustrato fáctico de la infracción apreciada y cuya realidad no ha sido contestada.

Finalmente decir que no le falta razón al Abogado del Estado cuando matiza que «además, y en todo caso, aunque en hipótesis teórica se admitiese su relato de hechos, el recurrente hace referencia a un momento puntual, siendo que en el curso del procedimiento pudo contar con la asistencia del abogado (al menos, nada se alude en contrario), e incluso podría haber pedido que se repitiese su declaración inicial, lo que no consta; por tanto, ninguna indefensión material ha habido que justifique la nulidad que impetra».

Tampoco le asiste la razón al demandante cuando censura la celeridad en la formulación del pliego de cargos y que en éste se propusiera la sanción de separación del servicio y basta para ello la mera lectura del artículo 57 de la L.O. 12/2007, de 22 de octubre (RCL 2007, 1909) . Efectivamente, en este artículo se dice que practicadas las actuaciones previstas en el artículo 56, toma de declaración al inculpado y diligencias precisas para el esclarecimiento de los hechos, en éste caso la sentencia condenatoria, el Instructor formulará el correspondiente pliego de cargos, -acompañando al mismo, si el expediente fue incoado por falta disciplinaria derivada de condena penal, la sentencia condenatoria ( art. 57.4 L.O 12/2007 )-, que comprenderá todos los hechos imputados, la calificación jurídica y la sanción que se estime procedente ( art. 57. 1 de dicha Ley disciplinaria).

Se desestima la alegación.

1. En su tercera alegación, invoca la falta de proporcionalidad, haciendo referencia a su hoja de servicios, a que el delito fue coyuntural consecuencia de su adicción a la cocaína y que está sometido a tratamiento por ello. Por dichas razones, entiende el recurrente que parece excesivo y desproporcionado imponer al recurrente la sanción de separación del servicio cuando el precepto posibilita, además, la suspensión de empleo desde tres meses y un día hasta seis años, o, la pérdida de puestos en el escalafón.

2. La proporcionalidad principio apuntado en el artículo 106.1 de la Constitución y positivamente recogido en el artículo 19 de la Ley Orgánica 12/2007 (RCL 2007, 1909) , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil juega como regla de elección de la más adecuada, entre las posibles sanciones que pueden imponerse a la conducta antidisciplinaria realizada, de tal forma que lo determinante de dicha elección será, precisamente, la entidad y circunstancias de la infracción genéricamente contemplada. Es, pues, la correspondencia que ha de existir entre los hechos que definen la conducta del presunto autor y las sanciones legalmente establecidas, la armonía o adecuación objetiva, en suma, entre la infracción y la sanción.

Propiamente, el juicio sobre la proporcionalidad de la sanción es competencia del legislador que establece por Ley el elenco de sanciones a imponer a los distintos tipos de infracciones según la gravedad de las mismas.

Ahora bien, como todo juicio no reglado sistemáticamente hasta sus últimas consecuencias es un juicio de razonabilidad, y requiere, además, que las leyes contengan unos criterios complementarios de dosimetría sancionadora que respondan a las exigencias de la justicia, satisfaciéndolas en su plenitud.

Este criterio es el de la individualización de la sanción, que no es más que la «singularización» del caso con la especificación de las circunstancias que concurran, ajustando la sanción ya valorada -según criterio de proporcionalidad- al caso particularizado quedando para este momento la determinación de la extensión de la sanción que normalmente tiene su campo de desarrollo en las sanciones susceptibles de ser aplicadas en extensión variable (por todas sentencia de 18 de enero de 2011 (RJ 2011, 906) .

3. En el caso de autos, al hallarse la sanción impuesta -separación de servicio-, entre las específicamente contempladas en el artículo 11.1 de la LO 12/2007, de 22 de octubre , del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, no cabe duda que la exigible proporcionalidad queda debidamente satisfecha desde el punto de vista objetivo con la cumplida adecuación entre la entidad de la conducta observada y la clase y naturaleza de tal sanción.

Es doctrina de la Sala, tal como significa la sentencia de 2 de noviembre de 2011 (RJ 2012, 730) que: «Con reiterada virtualidad venimos diciendo que es a la autoridad sancionadora en el ejercicio de la potestad que le es propia, a quien incumbe decidir sobre la proporcionalidad y eventual individualización de la sanción elegida en términos de razonable motivación, de manera que la que se imponga represente adecuada respuesta a la antijuridicidad del hecho y a la culpabilidad del autor, correspondiendo verificar la legalidad de lo actuado al órgano jurisdiccional (sentencias 22.06.2009; 29.06.2009 (RJ 2009, 6226) ;04.02.2010y 06.07.2010 (RJ 2010, 6383) , entre otras)».

También hemos dicho que la Autoridad sancionadora puede imponer cualquiera de las sanciones previstas para la infracción de que se trate, dando cuenta motivada de su decisión, porque con ello se cumple con la obligación impuesta por el art. 6 LO. 8/1998 (RCL 1998, 2813) ( sentencias. 24.04.2007 (RJ 2007, 3764) ;24.09.2008;03.04.2009; 18.12.2009 (RJ 2010, 689) ; 01.03.2010 (RJ 2010, 1612) , y06.07.2010). Y, finalmente, en los casos en que la sanción impuesta sea la más grave e irreversible de las previstas, venimos afirmando la necesidad de realizar un esfuerzo argumentativo a modo de motivación reforzada ( sentencias 07.05.2008 (RJ 2009, 3987) y06.07.2010, entre otras) .

4. La Autoridad Disciplinaria ha razonado en la resolución sancionadora los criterios de proporcionalidad e individualización ponderados para la dosimetría de la sanción impuesta, y corresponde, ahora, examinar los argumentos que en ella se contienen en orden a justificar la elección de la imposición de la sanción mas grave de entre las legalmente previstas.

La resolución sancionadora razona la concurrencia de la falta muy grave por la que ha sido sancionado al concurrir los elementos exigidos por el tipo a saber:

«a) La condición de Guardia Civil del infractor; obra acreditado en el presente expediente que DON Donato tiene el empleo de Sargento de la Guardia Civil perteneciente en el momento de los hechos a la Comandancia de Castellón.

b) La Comisión de un delito doloso condenado en sentencia firme, en tal caso por un delito doloso, como es el apreciado en la Sentencia nº 217 de fecha 25 de junio de 2013 (PROV 2014, 120215) dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón , confirmada mediante Sentencia de 26 de febrero de 2014 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Que dicha condena lo sea por delito doloso, requisito que concurre también en el presente caso, al haber sido condenado como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de venta o tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) con la circunstancia agravante de pravalimiento de su carácter de agente de la Autoridad.

c) Que el delito doloso cause grave daño a la Administración o a los ciudadanos, requisito éste que también concurre en el presente supuesto.

En referencia al requisito del grave daño a los ciudadanos, siguiendo la doctrina mantenida por la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo al analizar la infracción disciplinaria de condena por delincuencia común en los casos de delitos contra la salud pública (por todas, las Sentencia de 3 y 9 de febrero (RJ 2009, 1595) y 2 de abril de 2009 (RJ 2009, 2890) , es lo cierto que no se requiere ningún esfuerzo argumental para sostener la causación de grave daño a los ciudadanos que supone la comisión de dicho tipo de delito, por cuanto que la conducta de tráfico ilícito de drogas tóxicas lesiona el bien jurídico de la salud pública, que equivale al resultado de la suma de la salud individual de cada uno de los ciudadanos, de modo que la protección genérica de aquella lleva consigo la individual de cada persona en particular.

La gravedad del daño a las personas se halla ínsita en la delito de tráfico de drogas por el que fue acusado y condenado el Sargento de la Guardia Civil DON Donato , siendo determinante, en orden a apreciar ese grave daño a los ciudadanos o a la Administración, no ya la cantidad o características de la sustancia, sino su conducta, constitutiva del ilícito penal por el que fueron condenados mediante un pronunciamiento firme dictado; conducta aquélla, por otro lado, reprobable por cuanto atenta o lesiona el bien jurídico colectivo de la salud pública.

Además resulta especialmente significativa la circunstancia agravante que el Tribunal «a quo» aprecia en relación al expedientado, de prevalimiento de su carácter de agente de la autoridad, señalando a este respecto lo siguientes: «(…) además de identificarse como Sargento de la Guardia Civil de Tráfico al ser interceptado tratando con ello de lograr la impunidad, se sirvió el acusado de información propia de la función que desempeña de manera que podía tener pleno conocimiento de la ubicación de controles policiales y de esta manera realizar el transporte con seguridad, portando además con la expresada finalidad una pistola, dos transmisores y unas hojas manuscritas donde constan los nombres y número de DNI de hasta veintiún Guardias Civiles pertenecientes a la Comandancia de Castellón, así como la matrícula reservada de un vehículo oficial del Equipo EDOA».

El delito por el que ha sido condenado el expedientado supone también un grave quebranto de la propia Administración, por cuanto el Cuerpo de la Guardia Civil, a que ambos pertenecen, tiene como misión, constitucionalmente establecida en el artículo 104 del texto fundamental, la de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y de garantizar la seguridad ciudadana, y no cabe duda que la dignidad del Instituto y su eficacia como Cuerpo de Seguridad del Estado en la persecución del delito «se vería perjudicada si a los encargados de llevarlo a cabo se les pudiera imputar aquellos mismos actos que, en interés de toda la sociedad, tiene como misión impedir, pues no cabe disociar totalmente la Ley de las personas que han de imponer coactivamente su cumplimiento» ( sentencia del Tribunal Constitucional 180/2004, de 2 de noviembre (RTC 2004, 180) )».

5. No podemos sino confirmar los acertados razonamientos de la resolución recurrida porque valora acertadamente la trascendencia de los hechos que declara probados y la gravedad que supone que, quienes por ley han de luchar contra determinados delitos, los cometan, como ocurre con el tráfico de drogas, aun cuando al realizar los hechos no se hallare de servicio el recurrente. Así pues, atendida la naturaleza de los hechos y de su repercusión, y especialmente de la relación funcionarial en que se comete el delito, ha de decirse que la sanción es proporcional a los hechos, y que la resolución razona especial y atinadamente la elección de aquella, por lo que ha de confirmarse por los mismos argumentos, y por los mismos motivos ha de rechazarse la alegación, de conformidad con la doctrina reiterada de esta Sala, por todas Sentencias 31.05.2011 (RJ 2011, 3302) ; 06.05.2014 (RJ 2014, 2901) ; 06.11.2014 (RJ 2015, 10)

Respecto a la alegación de su adicción a la cocaína hemos de tener en cuenta que la sentencia condenatoria hace referencia a su consumo ocasional, que no afectaba a sus facultades cognitivas y volitivas, tal como se infiere de dicha sentencia de la que trae causa el presente expediente.

Consecuentemente, el motivo, debe ser desestimado.

1. La última alegación invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por la denegación de incorporar al procedimiento la Hoja de Servicios con el historial completo y los IPECGUCI desde su ingreso en el Cuerpo y que «se instara al Tribunal de ejecución a fin de que a la vista de la de la solicitud de indulto, se informe a la Instrucción sobre la conveniencia de la suspensión de la ejecución de la pena hasta su resolución; a fin de adoptar igualmente la suspensión del procedimiento hasta la resolución del indulto».

2. Como reiteradamente viene pronunciándose esta Sala, el derecho a la prueba, no se instituye en nuestro Ordenamiento Jurídico con un carácter absoluto, inscribiéndose antes bien en parámetros de pertinencia y necesidad o utilidad. Así, la Sentencia de esta Sala Quinta, de fecha 16 de junio de 2006 , previene que » el derecho a la prueba guarda una estrecha relación con el derecho a un proceso debido, regulado en el art. 24.2 de la CE (RCL 1978, 2836) . No obstante, ese mismo art. 24.2CE , el art. 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (RCL 1977, 893) y el art. 6.3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (RCL 1999, 1190, 1572) no consagran -según constante doctrina del Tribunal Constitucional- un derecho a la prueba incondicional y absoluto, sino limitado por la pertinencia de la prueba, de una parte, y por su necesidad de otra, de suerte que la autoridad sancionadora habrá de valorar en cada caso la pertinencia y necesidad de la prueba propuesta, desde la perspectiva del derecho fundamental a la defensa, correspondiendo a los Tribunales el control de las decisiones adoptadas al respecto». Por todas, STC 4/1999, de 22 de febrero ; 96/2000, de 10 de abril (RTC 2000, 96) ; 19/2001, de 29 de enero (RTC 2001, 19) ; 168/2002, de 30 de noviembre y 97/2003, de 2 de junio (RTC 2003, 97) , entre otras muchas.

3. En el presente caso conviene realizar las siguientes consideraciones:

En primer lugar decir que en el escrito de contestación al pliego de cargos, a medio de otrosí, tan solo se interesó la siguiente prueba: <<Presentado por esta representación la solicitud de indulto que se acompaña, y en base a las consecuencias derivadas que en el mismo se contienen, se solicita que se lleve a efecto la siguiente: instar al Tribunal de ejecución a fin de que, a la vista de la solicitud de indulto, se informe a la Instrucción sobre la conveniencia de la suspensión de la ejecución de la pena hasta su resolución; a fin de adoptar igualmente la suspensión del procedimiento hasta la resolución del indulto>>.

Dicha solicitud fue denegada por el Instructor en Acuerdo de 28 de julio de 2014 por las siguientes razones:

– » Porque lo que se está solicitando es un informe que un órgano judicial debe de emitir en un procedimiento de indulto cuya decisión no depende de dicho órgano, sino que no son varios los entes que deben de emitir su parecer en dicho pronunciamiento, pareceres todos ellos sobre los que se basará, o no, en el futuro la decisión correspondiente decisión gubernamental.

– Porque como parte interesada en el procedimiento de indulto que es el interesado, puede él mismo aportar tal informe cuando lo tenga disponible el órgano judicial en el seno del expediente que se está tramitando.

– Porque el informe que hace tal órgano judicial lo es para la suspensión de la ejecución de la condena sobre cuyo cumplimiento va a recaer de pleno la decisión de indulto. Sin embargo el expediente disciplinario, que se basa en la condena penal, no depende de las vicisitudes a las que se vea abocada el cumplimiento efectivo o no de la pena impuesta, si no de la condena misma y de los hechos en los que se basa, los cuales por cierto admite expresamente el solicitante de indulto en su escrito de petición, aunque dice que se encuentra arrepentido de ellos, y achaca dichos hechos a su grave adicción a las drogas, la cual por cierto en la sentencia, no se da por acreditada a los efectos de apreciarle ningún eximente ni siquiera algún atenuante de la responsabilidad penal.

– Porque a diferencia de lo que ocurre respecto de la pena que puede acordarse su suspensión cuando su ejecución haga ilusoria la finalidad del indulto, en el caso de la eventual sanción disciplinaria que pueda recaer en méritos de la condena no concurre dichos condicionantes, pues si bien la privación de libertad es difícil repararla, nada de esto ocurre en el campo disciplinario, máxime cuando además el expediente como se ha dicho se basa en la condena impuesta y no en los avatares de su cumplimiento, que es precisamente sobre lo que recae el indulto».

Pues bien, como recuerda el Abogado del Estado esta Sala ya se ha pronunciado sobre la intrascendencia para aplicar esta sanción que tiene la concesión del indulto, con cita de la sentencia de esta Sala de 11 de julio de 2002 (RJ 2002, 8145) , donde decíamos que la solicitud de indulto es un hecho ajeno al objeto del recurso, «que es exclusivamente una resolución administrativa que con base en una sentencia firme que impuso una condena penal al hoy recurrente, había sancionado al mismo con la separación del servicio, ajenidad de los hechos que se pretendían probar que resultaba de la circunstancia de que la solicitud de un indulto de la pena de tres años y un mes de prisión impuesta al recurrente, no afectaba para nada al aludido tema sustantivo o de fondo de este proceso, puesto que, aún en la hipótesis de que se hubiera producido el resultado más favorable a dicha solicitud, cual sería la obtención del indulto, ello no tendría por que incidir en la resolución del presente litigio, ya que, como hemos dicho en lasentencia de 21 de septiembre de 1995, el hecho de la concesión posterior de indulto al interesado es una circunstancia «que supone una aplicación de clemencia y derecho de gracia, que afecta a la ejecución de la pena, y que no desvirtúa el supuesto fáctico de la falta disciplinaria, que es de la condena del recurrente por Sentencia firme».

En segundo lugar decir que la petición de prueba interesando la incorporación a los autos la Hoja de Servicios del recurrente con el historial completo del mismo, así como todos los informes personales de calificación desde su ingreso en el Cuerpo se solicitó en las alegaciones a la propuesta de resolución, recibiendo respuesta en la resolución sancionadora en los siguientes términos: «Por último, respecto de las diligencias probatorias solicitadas por el Sargento Donato , consistentes en la incorporación al procedimiento sancionador de su hoja de servicios y de todas las calificaciones que le fueron rendidas desde su ingreso en la Guardia Civil, cabe concluir que si bien solo aparece incorporada la hoja de servicios (folios 69 a 82), porque aún cuando se hubiera acordado la práctica de la última diligencia documental ninguna influencia decisiva pueden tener en la terminación del expediente en sentido incriminatorio frente a la gravedad de los hechos objeto de condena, que justifica por sí sola la exasperación del reproche propuesto.

Y no se opone a los intangibles hechos que han dado lugar a la condena impuesta el hecho de que el sancionado sufriera adicción a la cocaína que le ocasionó diversos trastornos, pues la propia resolución judicial condenatoria se hace eco de su consumo ocasional que no afectaba a sus facultades cognitivas y volitivas, «no existiendo razones que justifiquen la atenuación de la imputabilidad del acusado, aún admitiendo un consumo que no afectaría a sus facultades cognitivas y volitivas (folio 49 vuelto)».

Y es lo cierto que en el presente recurso el demandante expresamente desistió del recibimiento a prueba «para evitar innecesarias dilaciones», donde podría haber intentado la práctica de toda la que a su derecho hubiera convenido lo que pone en evidencia, tal como sostiene la representación del Estado la intrascendencia de tal material probatorio.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio (RCL 1987, 1687) .

En consecuencia,

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso Contencioso-Disciplinario militar ordinario nº 204/158/2014, interpuesto por la Procuradora doña María Luisa González García, en nombre y representación de don Donato , contra la Resolución del Ministro de Defensa de fecha 24 de octubre de 2014, por la que se le impuso la sanción disciplinaria de separación del servicio como autor de una falta muy grave del art. 7 núm. 13 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre (RCL 2007, 1909) , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , consistente en «cometer un delito doloso condenado por sentencia firme que cause grave daño a la administración y a los ciudadanos», resolución que confirmamos íntegramente por resultar ajustada a Derecho. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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