De nuevo nos adentramos en el laberinto jurídico de la Inteligencia Artificial (en adelante IA) en lo que respecta al aprovechamiento creativo por medio de la IA generativa para la creación de diseños y colecciones.
La IA generativa podemos decir que es una rama de la IA que, a diferencia de la tradicional -a la que nosotros preferimos llamar básica-, genera un contenido original a partir de un entrenamiento preexistente. Esta artificial y generativa IA apuntala una realidad incipiente y un porvenir difuso: el ingenio y la destreza de un creativo persona natural se fusiona con la capacidad de la IA para generar diseños, incluso advertir tendencias y realizar cálculos sobre costes y rentabilidad certeros, con algoritmos que pueden abrir nuevas vías en modelaje, patronaje y estilos, en una suerte de codiseño en que cada vez va a ser más prescindible el factor humano creativo.
Hablamos de una especie de procesos automatizados, rápidos, que puedan establecer apriorísticamente la ganancia y rentabilidad con cálculos probabilísticos con alto grado de certeza, asociados a un cada vez más extendido comercio digital. Este es el potencial que, sin duda, va a impactar en todo el sistema de la moda y las empresas de moda no desaprovecharán la oportunidad de generar por este medio diseños que tengan mayor aceptación y venta, reducir costes y acelerar los procesos. Los informes de tendencias y análisis de mercado serán estudiados y resueltos bajo el poder de la IA, que no sólo se adaptará a las tendencias sino que las creará.
La inteligencia artificial generativa impactará, por tanto, en la rentabilidad. Tomamos la fuente de Goldman Sachs que estima que: “una vez esté ampliamente implementada, la IA generativa podría incrementar la productividad mundial en 1,5 puntos porcentuales en diez años y generar una mejora del PIB del 7%. El impacto en las compañías sería de un alza del 30% en el beneficio en el mismo periodo”.
El cerebro de los “Diseñadores cibernéticos” genera y generará diseños y estilos, seleccionará, tras resultado de múltiples operaciones, las telas y los colores y podrán llegar al mercado estilos y looks generados por un sistema artificial. El derecho de autor se enfrenta a nuevos retos antes no concebidos porque una cosa bien distinta era, por medio de la IA básica, gestionar los stocks, medir tendencias o clasificar clientes y/o consumidores. El Real Decreto-Ley 24/2021, permite realizar el análisis automatizado para generar información que incluye, sin carácter exhaustivo, pautas, tendencias o correlaciones, lo que difiere totalmente de aquello que da título a estas reflexiones, la IA generativa, que abre el diafragma jurídico. No cabe protección alguna sobre un diseño exclusivamente generado por la IA, la disputa vendrá por lo que apuntalábamos del combinado o creación mixta que se presenta en su registro tutelar como propio, susceptibles de generar disputa y litigación como todas la materias de evolución social controvertidas, es decir, qué trascendencia alcanza la instrucción, indicación o impronta creativa que generen derechos para el autor que establece las indicaciones de lo que reclama por medio de la IA generativa.
Se trata de conceptos de forma constante tratados en derecho de la propiedad intelectual como obra y autor que se podrán en entredicho. La definición legal de obra envuelve e integra varios condicionantes: “debe ser una creación original, fruto de la mente humana y expresada en un soporte -tangible o no-”. La Ley de Propiedad Intelectual indica claramente que “se considera autor a la persona natural que crea alguna obra literaria, artística o científica”.
Si descendemos a su operativa, la IA ofrece resultados a partir del manejo de millones de datos que pueden absorber obras protegidas por derecho de autor. Si estos se emplean en modelos de inteligencia artificial generativa podríamos estar ante una infracción al consentimiento del autor para la transformación de las obras y creación de obras derivadas, ex artículo 21 del TRLPI, lo que dependerá del grado de utilización que se haga en relación al resultado obtenido. Para ello precisará que pueda reconocerse en el resultado de la IA generativa la obra preexistente. Se entenderá justificada la protesta y la reclamación legal por parte de autores que justifiquen el uso de su obra para entrenar sistemas de IA frente la industria de la moda que universaliza su posición en la liberalización del acceso a los datos y contenidos para dar solidez a los sistemas de IA generativa y -añadimos- generando mayor rentabilidad y riqueza bajo el abierto dominio. Ello puede llevar a generar una posición equilibrista que posibilite la protección de los derechos de propiedad intelectual para el uso libre de la IA generativa.
En este sentido, parece necesario un consenso para regular la IA y las herramientas que se utilizan. Las disputas judiciales seguirán gravitando sobre la figura del plagio y es fácil vaticinar que, ausentes de regulación normativa, se abrirán litigios contra las compañías de tecnológicas que propician la IA artificial generativa que atrapa y cautiva en su celebro artificial datos para su entrenamiento y aplicación, dado que accede a una gran cantidad de imágenes y datos que pueden favorecer -como se ha dicho- el plagio, lo que llevará a la disputa de la interacción entre el creativo persona natural y la máquina.
Crear algo absolutamente nuevo, novedoso, sin que se inspire en nada previo se asegura como prácticamente imposible en nuestro sistema. El art. 11 de la Ley de Competencia Desleal establece que: “la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la ley”. El Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de diciembre de 2010 trató un supuesto que versaba sobre los actos de imitación que comportan un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, regulados en el artículo 11.2 in fine de la Ley de Competencia Desleal (en su redacción originaria de 1991). Y al respecto establece que el ámbito de ese precepto no se reduce a los casos de imitación por reproducción mecánica, sino que alcanza también otros supuestos de imitación en los que hay un alto grado de semejanza, de práctica identidad, aunque concurran variaciones inapreciables o que se refieran a elementos accidentales o accesorios, siempre que se den los elementos básicos de ahorro o reducción significativa de costes de producción o comercialización más allá de lo que se considera admisible para el correcto funcionamiento del mercado y falta de justificación, pues el precepto legal exige que el aprovechamiento sea “indebido”.
La STS nº343/2014, de 25 de junio, rechaza que una tendencia general en materia de diseño pueda considerarse un factor que limite la libertad del autor y que, por tanto, “[…] las tendencias de la moda, entendidas en un sentido amplio, no son un elemento que limite la libertad del autor sino que operan en la determinación de la singularidad del diseño registrado y, consecuentemente, en el ámbito de protección que otorgan a su titular y el grado de diferenciación que ha de existir en el diseño del competidor para que cause una impresión general distinta”. En definitiva y siguiendo la jurisprudencia analizada en esta última sentencia en la imitación desleal del art. 11.2 de la Ley de Competencia Desleal, lo imitado no es el signo distintivo (en un sentido muy amplio que incluye los elementos que son percibidos en el tráfico como forma de identificación o presentación de la prestación que remita a una procedencia empresarial determinada) sino la prestación misma. Cuando la deslealtad de la imitación radica en el riesgo de asociación, es necesario que la prestación en sí sea apta para evocar una determinada procedencia empresarial. Es necesario que la prestación imitada goce de singularidad competitiva por poseer rasgos que la diferencien de las prestaciones habituales en ese sector del mercado, de modo que sus destinatarios puedan identificarla y reconocerla y, en el caso de que la deslealtad de la imitación se funde en el riesgo de asociación, atribuirla a una determinada procedencia empresarial, diferenciándola de las prestaciones habituales en el sector provenientes de otras empresas. De hecho, la imitación relevante a efectos del art. 11.2 de la Ley de Competencia Desleal solo es aquella que consiste en la copia de un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio, incidiendo sobre lo que se denomina «singularidad competitiva» o «peculiaridad concurrencial» que puede identificarse por un componente o por varios elementos. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en sentencias tales como las 887/2007, de 17 de julio, y 1167/2008, de 15 de diciembre. Ello excluye la singularidad competitiva en los productos cuyas formas estandarizadas sean las generalmente utilizadas en el sector del mercado de que se trate, pues la prestación original debe reunir rasgos diferenciales que la distingan suficientemente de otras prestaciones de igual naturaleza, de forma que permitan al destinatario individualizar su origen. Por tanto, el riesgo de asociación no concurre cuando la prestación imitada, por sus características, no es relacionada por sus destinatarios con un determinado origen empresarial”.
Sin embargo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el 12 de septiembre de 2019, tuvo oportunidad de declarar en el caso que enfrentaba a la marca G-Star y la mayor textil europea, Cofemel (a la que acusaban de plagio por copiar modelos de vaqueros, camisetas y sudaderas) que ningún diseño de ropa está protegido por los derechos de autor. La sentencia declara que las obras, fruto de creaciones intelectuales sí están protegidas por derechos de autor y que, aunque en determinados casos los dibujos y modelos pueden considerarse como obras, para ello, hay que demostrar “con suficiente precisión y objetividad” que son fruto de una creación intelectual, que reflejan la libertad de elección y la personalidad de su autor. En concreto, el Tribunal acota que el efecto estético de un diseño no es pertinente para determinar si se puede considerar como una obra por sí solo, dado que ello es fruto de una sensación subjetiva de belleza. El TJUE ha venido a establecer que para la protección del diseño a través de la normativa de propiedad intelectual solo será posible, y así lo reitera en la precedente STJUE de 13 de noviembre de 2018, si se cumplen cumulativamente dos requisitos: 1) que sea una obra identificable con precisión y objetividad; y 2) que el diseño sea original como delimitó la STJUE de 16 de julio de 2009.
Resultará cuanto menos complejo, a la luz del estado normativo y jurisprudencial, que al muestrario analítico del cerebro artificial cuando maneja, analiza o absorbe diseños previos, pueda imputársele que incurre en plagio o transformación, salvo que sean esencialmente identificables en su originalidad y gocen de protección legal.
En este estado de cosas, los principios jurídicos tradicionales y su centro de gravedad, la buena fe en que deben conducirse las relaciones, siguen emergiendo como necesarios, pero resultan insuficientes ante la gran velocidad que está adquiriendo el avance tecnológico, a lo que se suma dos diferentes bloques o sistemas jurídicos, el romanista europeo normativizado y el anglosajón sobre la base de grandes principios, lo que representa un grave inconveniente para una solución que debe ser normativizada en un marco global único. Las nuevas tecnológicas precisan que innovación y derecho se vayan entendiendo y no resulte una suerte de oxímoron.
